非法出版行為的法律性質

第4條。《中華人民共和國基本法》（以下簡稱《立法》）規定，“與憲法和法律有關的權利所有人行使其權利，不得侵犯憲法和法律，也不得侵犯公共利益?！?。國家對作品的出版、傳播依法進行監督管理。”就作品的出版而言，其有著巨大的發展潛力與市場需求，具體而言，非法出版行為包括了出版程序違法與出版物內容違法兩種情形。一、知識產權法視角下的著作權出版權是公民的一項基本權利，為了明晰出版權的內容，有必要先回到知識產權視角下對之進行審視。我國《著作權法》第10條對著作權進行了列舉，其中包括了發表、署名、修改、復制、發行、出租等權利。出版權則是從著作權的一部分中派生出來的權利，（一）日本法上的規定我國《憲法》第35條規定，中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由。出版權是由憲法所保護的基本權利之一。而基本權利所保護的個人法益的集合體，也被稱為基本權利的保護領域。如前所述，非法出版行為包括了程序違法與內容違法兩類。其中成為問題的是，內容違法的出版行為如出版淫穢物品時，其是否能夠落入基本權利的保護領域之中。根據保護領域的積極機能，只有當出版淫穢物品本身仍在出版權利的保護領域之內時，才有必要在憲法層面上，討論相應的限制行為是否具有正當性。從更好地保護基本權利的角度出發，對保護領域的理解應當較為寬泛，從而可以通過對基本權利限制行為的合憲性審查，防止公權力對基本權利的不當入侵。在日本最高法院的相關判決中，據此，無論是出版淫穢物品亦或程序違法的出版行為，其都是處于基本權利保護領域之中的，對其相應的限制行為都需要進行合憲性分析。而對基本權利限制的合憲性分析，存在著形式與實質的要求：前者旨在分析基本權利限制是否具備了憲法要求的形式，其可表現為法律保留原則的審查，也即審查限制是否具備了法律的根據；后者旨在分析基本權利限制的內容是否符合了憲法的要求，其可表現為比例原則的審查。（二）比例原則的要求于刑法基本原則和刑法理論體系之中比例原則的審查，就是通過對限制基本權利的手段和其追求的目的之間進行衡量，確定限制行為是否合憲。其分析框架大致可以分為四個審查要素：第一，該限制是否追求正當的目的；第二，該限制手段是否能夠促成目的的達成；第三，有多種可選擇的手段時，是否選擇了最溫和的手段；第四，是否符合狹義比例原則要求。刑罰作為國家公權力表現形式之一，為了確保刑罰的適用具有妥當性，刑法中已經存在著一系列的基本原則對刑罰的發動進行著限制。實際上，比例原則的內容早已存在于刑法基本原則和刑法理論體系之中：第一，比例原則目的正當性的要求自不必多言，刑法以懲罰犯罪、保護人民為己任。第二，比例原則考察中的第二項內容，要求限制手段能夠促成目的的達成。刑法的目的在于保護法益，當行為沒有侵犯刑法保護的法益時，動用刑法與保護法益之間并不存在促進關系，故而此時不應動用刑法；第三，刑法的補充性原則強調刑法是控制社會的最后手段，只有在使用其他手段難以實現對市民安全的保護時才能被加以使用。作為合憲性審查中重要的一環，比例原則的要求已被刑法相關基本原則所吸收，而這些基本原則均圍繞著法益進行展開。除了法益保護原則外，刑法補充性原則強調刑事規制應要有邊界，而刑事規制邊界的劃定，需要圍繞著法益來進行。罪刑均衡原則強調刑罰的輕重不能有失比例，而法益侵害程度則是影響刑罰輕重的重要因素。就刑事司法而言，對法益的強調意味著在解釋刑法條文時應采取妥當解釋的立場。其要求在不突破可能文義范圍的前提下，盡可能地實現條文實質。換言之，在解釋構成要件時，就需要在文義射程的范圍內，圍繞著條文具體保護的法益以及處罰的必要性進行解釋。非法出版行為在司法實踐中，主要面臨如下兩個問題：1.能否以非法經營罪對程序違法出版行為進行刑事規制；2.對出版淫穢物品行為進行刑事規制時，淫穢物品應如何界定。要回答這些問題，就應圍繞著保護法益，通過刑法教義學對刑法條文進行闡釋，以明晰罪與非罪的邊界。二、唐某在網絡上的出版活動對僅涉及程序性違法的非法出版行為，已有用非法經營罪進行處理的現實判決。“8.03”案可以說是近年來最具代表性的刑事案例之一，其基本情況如下：唐某在網絡上完成了小說《德薩羅人魚》的創作，此后其打算出版該文。在通過合法渠道出版的嘗試失敗后，唐某與一些沒有出版資質的淘寶店鋪聯系，由這些淘寶店鋪印刷、預售、發貨。從2015年至2017年，唐某通過這種方式先后將自己的5部作品進行銷售。法院在2019年做出了一審判決，認定該作者參與出版發行非法出版物12372冊套，非法經營數額118萬余元，對其以非法經營罪判處有期徒刑4年，并處罰金12萬元。（一）因犯罪并未取得一定的數額，即可依法從事出版、運輸、復書等業務，發生嚴重經濟效益根據《刑法》第225條，違反國家規定從事經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的能夠構成非法經營罪。其第四項作為兜底性條款規定，其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為可以構成本罪?！缎谭ā返?6條規定，本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制訂的行政法規、規定的行政措施、發布的命令和決定。程序違法出版行為違反的國家規定，主要是國務院制定的行政法規即2016年修訂的《出版管理條例》（以下簡稱《條例》）。根據《條例》第31條的規定，未經許可并辦理相關手續的，不得印刷報紙、期刊、圖書，不得復制音像制品、電子出版物。其第61條規定，未經批準，擅自從事出版物出版、印刷等業務的，可以依照刑法關于非法經營罪的規定，依法追究刑事責任。因此，通過未經許可、不具備相關資質的淘寶店鋪，對文學作品進行出版的行為，滿足了“違反國家規定”之要求。就程序違法出版行為的入罪門檻而言，其主要被規定于1998年最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）之中。根據其第15條的規定，非法從事出版物的出版、印刷、復制、發行業務，嚴重擾亂市場秩序，情節特別嚴重，構成犯罪的，以非法經營罪定罪處罰。需要注意的是，對于僅涉及程序違法的非法出版行為，只有達到“情節特別嚴重”時，才能構成非法經營罪。雖然前述解釋，并未對此時的“情節特別嚴重”進行具體的細化規定，但是根據《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》（以下簡稱《規定》）第79條，個人非法從事出版物的出版等業務時，經營數額在十五萬元以上的；違法所得數額在五萬元以上的；經營報紙一萬五千份或者期刊一萬五千本或者圖書五千冊或者音像制品、電子出版物一千五百張（盒）以上的，應當立案。這可以被參照作為“情節特別嚴重”的數額標準。綜上，似乎只要出版行為的程序違法，并且嚴重擾亂市場秩序，情節特別嚴重如達到一定數額時，就能構成非法經營罪。為進一步了解實踐中的操作邏輯，筆者收集了相關的判決書，（二）犯罪路徑的缺陷1.出版對象違法《解釋》中的第11條與第15條，均是以非法經營罪規制非法出版行為時入罪門檻的規定。其中，《解釋》第11條規制的是出版內容有害出版物的行為，其要求出版的對象是具有除了煽動分裂國家、侮辱誹謗他人、淫穢等內容之外的，其他內容有害，嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物。然而，司法實踐中常常在處理程序違法出版行為時，也錯誤地依據《解釋》的第11條來定罪處罰。在筆者收集到的判決書中，有18份判決書都存在這一問題，占據了相關判決書的75%。例如，王某非法經營案中，法院認為被告人未經行政主管部門批準、擅自非法從事出版物的出版、發行業務，嚴重擾亂市場秩序，情節嚴重，構成了非法經營罪。2.出版人業的數量特征對于程序違法的出版行為，即使正確地適用了《解釋》第15條來加以處理，其同樣也還存在其他的問題：一方面，入罪數額標準存在明顯的滯后性。其中《解釋》是1998年所制定的，距今已有20余年；而《規定》則是于2010年公布，距今也已有10余年。隨著社會經濟狀況的不斷變遷，形式化地適用前述數額標準來處理目前的案件，可能并不具有實質合理性。從全國圖書出版數量來看，2020年與1998年以及2010年相比，均增長了大約40%；從國內生產總值來看，2020年與1998年相比增長了1100%,2020年與2010年相比也增長了150%。從前述數據可知，1998-2020年間我國出版事業得到了很大程度的發展，經濟水平更是有了翻天覆地的變化。在1998年乃至在2010年當時，能夠體現出情節特別嚴重的數額，在當下可能很難具有相應的法益侵害性。另一方面，即便忽視社會經濟情況的變遷，前述數額標準也無法實現規范體系上的穩妥。雖然《解釋》之中并未對程序違法出版行為中的“情節特別嚴重”進行細化規定，但是其在第12條中，對于出版內容有害的出版物時，情節特別嚴重的標準有進行細化規定。就情節特別嚴重的數額標準而言，單純程序違法的非法出版行為危害性較低，與危害性較大的出版有害內容行為相比，其數額標準應明顯更高。參與該解釋制定的權威人士也指出，就程序違法出版行為的“情節特別嚴重”而言，鑒于非法出版活動的特殊性，“實踐中應當根據案件的具體情況而定，從嚴掌握。”（三）正確適用非法經營罪對于單純程序性違法的出版行為，以非法經營罪來規制并不合適，從準確適用非法經營罪的角度出發，其理由如下：1.．違反行政許可時的行為司法實踐中一般認為，違反行政許可的行為，可以被認定為非法經營罪中的其他嚴重擾亂市場秩序的行為。但有學者指出，在違反行政許可時，只有違反了特許的行為具有刑事法益侵害性，而違反普通許可的行為，不能成為本罪的規制對象。如前所述，出版權是公民的基本權利，其是公民本身就享有的行為自由。有觀點著眼于出版所具有的公共利益屬性，認為針對出版的許可是一種特許。2.行為具有法益侵害性程序違法出版行為若要構成非法經營罪，要求其情節特別嚴重。根據我國刑法第13條規定，情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。這表明，當行為符合了客觀構成要件中的基本要素后，并不意味著行為的違法性就一定達到了值得科處刑罰的程度。而情節的功能就在于從整體上對行為進行評價，表明行為的違法性達到了值得科處刑罰的程度。在最高人民法院指導案例第97號王力軍非法經營再審改判無罪案中，行為人不具有營業執照卻非法收購玉米，其違反了相關前置行政法的規定，而且也達到了相應的入罪門檻。但法院認為，由于其不具有刑事處罰的必要性，最終將之認定為無罪。在這一指導案例中，法院從不具有處罰必要性這一實質角度出發，對非法經營罪的適用范圍進行限制。同理，即便程序違法出版行為形式上滿足了非法經營罪的條文規定，對該行為也還需要圍繞著法益侵害性進行實質上的考察。通常認為，非法經營罪保護的法益是國家的市場交易管理秩序，3.．共犯視野下的判斷即便退一步而言，認為程序違法出版行為可以構成非法經營罪，對于出版行為也需要做嚴格的認定?！俺霭妗睆淖置婧x來看，其是指把書刊、圖畫、音像制品等編印或制作出來，向公眾發行。前述作者行為的核心，表現為將作品委托他人復制、發行，這種委托行為與復制、發行行為之間有著本質上的區別。因此，作者無法單獨地構成本罪，需要將之放置于共犯的視野下進行考察。實際上，作者與出版實行行為人之間存在著成立共同正犯或是幫助犯這兩種可能。我國傳統理論認為，想要成立共同正犯需要共同犯罪人共同實行犯罪，綜上所述，對于程序違法出版行為而言，其并不能構成非法經營罪。出版許可是一種普通許可而非特許，違反普通許可的行為，按照行政違法處理即可。并且，在將出版管理秩序法益還原為個人法益后可發現，程序違法出版行為并沒有侵犯到本罪的保護法益。退一步而言，即便認為此類行為侵害了本罪的保護法益，對之也還需要審查其是否滿足了“情節特別嚴重”的要求?？紤]到相關數額標準的嚴重滯后性，對之應從嚴把握，未能明顯大幅超過現有數額標準時，應認為行為不具備處罰的必要性，不宜認定構成本罪。最后，設若即便認可本罪的成立，由于出版行為的內核體現為復制與發行行為，作者提供作品供他人非法出版時，其也只能成立幫助犯而非正犯。三、雙向排除理由對出版淫穢物品進行刑事規制時，其中最具爭議的焦點在于如何界定淫穢物品。根據我國刑法第367條的規定，淫穢物品的判斷存在著正面與反面機制。一方面，淫穢物品是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄影帶、圖片及其他淫穢物品；另一方面，反面的排除理由則表現為，有關人體生理、醫學知識的科學著作不是淫穢物品，包含有色情內容的有藝術價值的文學、藝術作品不視為淫穢物品。根據《關于認定淫穢及色情出版物的暫行規定》（以下簡稱《暫行規定》）第2條的規定，淫穢出版物則是指在整體上宣揚淫穢行為，挑動人們的性欲，足以導致普通人腐化墮落，而又沒有藝術價值或者科學價值的出版物。在認定淫穢物品的司法實踐之中，“物品”的概念得到了不斷的擴充。例如，網絡裸聊、在淫穢物品的正面界定中，其需要考察“誨淫性”。這一概念較為抽象，且刑法條文中對“誨淫性”作同義修飾的，“具體描繪性行為與露骨宣揚色情”這一表述的含義也并不明確?！稌盒幸幎ā分袊L試對之做進一步的細化，（一）管理秩序的確立我國刑法傳統理論認為有關淫穢物品的犯罪，其所保護的法益是國家對與性道德風尚有關的管理秩序。無論是強調性道德風尚還是性的羞恥情感，其中共同的核心部分在于，性行為需要遵守一定的要求，其表現為：性行為需要遵守成人、自愿、秘密的規則。（二）從“資產者”角度來判斷總體而言，“誨淫性”的判斷與社會觀念之間有著密切的聯系，隨著性觀念的解放，“誨淫性”的標準呈現出逐步放寬的態勢。例如在英美法上，最早對淫穢概念進行定義的是希克林（Hicklin）判決，其判斷淫穢的標準包括兩項：1.對于那些容易受到不良道德影響的人們，有使得他們墮落或者腐敗的傾向；2.有可能傳到這些人的手中。日本關于淫穢物品界定的相關判例中，“誨淫性”的具體判斷規則呈現出逐步細化的特點。在“查太萊夫人的情人”（チャタレー夫人の戀人）一案中，日本最高裁判所認為，在判斷是否屬于淫穢時，要以社會一般觀念為依據，這種社會通念并非個人意識的集合或平均，而是對之加以超越了的集體意識。由此觀之，就判斷淫穢物品所形成的共識是，形式上其應當采取客觀的、一般人的、整體的視角來加以考察。其中客觀的、一般人的視角是指，判斷時應當結合所處時代與地域的客觀情況，從一般人的視角來審視作品。整體的視角則是指，要縱觀整部作品，考察涉性描寫部分在整體中所占的比例何如，當其所占比例很少時，不宜將作品整體認定為淫穢的。就實質上的判斷而言，達成的共識表現為需要對性行為之描寫進行考察，第一，涉性行為主體除了人類之外，還可以包括具有類人化傾向的角色。社會的性道德規則是關于人的規則，對于并不具備人類肉體但具有高度類人化傾向的角色，第二，在作品涉性情節中，其所描寫的部位與性的私密性直接相關，可以據此來對“誨淫性”進行判斷。考察社會觀念中，人體部位私密性要求程度的高低，可以參考時裝模特走秀時所呈現的狀態。其中，生殖器官、排泄器官、乳房、口腔屬于最為私密的部位，不應直接暴露在人們面前。而例如男性喉結，雖然其也屬于性特征，但是由于社會觀念的高度接受，對其不再有私密性的要求。將“誨淫性”實質考察的重點放于“性行為”上，使得對“誨淫性”的討論陷入了列舉各種涉性行為類型的困境之中，而通過描寫的部位來判斷“誨淫性”則較為客觀、明確。并且，對于一些未侵犯私密性的涉性行為描寫，還能據此排除其“誨淫性”。以下述情節為例：角色為了追求性的愉悅，在均穿戴整齊時，實施了如鞭打普通部位的暴力行為。這樣的情節描寫，其屬于對廣義涉性行為的具體描寫。第三，涉性行為描寫雖包含了私密部位，但若此類行為的社會公開接受度較高時，也能夠排除其“誨淫性”。前文以男性喉結為例，表明作為性特征的某一身體部位，其雖然具有性的意味，但是由于得到了社會一般觀念的承認，其能夠脫離于私密性原則之外。與部位一樣，某些涉及到私密部位的涉性行為，同樣也會因為得到了社會一般觀念的承認，從而也脫離了私密性原則的束縛。例如，親吻行為雖然涉及到了口腔這一私密部位。但是根據社會一般觀念，在公共場合看到別人或者自己實施親吻的社會接受程度是很高的，故而對于單純親吻的描寫也不具有“誨淫性”。（三）審美價值：“趨同”、“刑罰”下的文學思想根據我國刑法的規定，有藝術價值的作品不被視為淫穢物品。如前所述，在“四畳半障子的下張”判決書中指出，作品藝術性與思想性可對性的刺激有所緩和。類似地，我國也有學者認為在判斷淫穢物品時，需要考察涉性部分的描寫是否是為表現作品思想所必需的，要判斷作品的藝術性等對涉性部分描寫的緩和程度。藝術價值簡單地講就是藝術所具有的價值，其具有多種層面的意義，比如功利意義、政治意義、科學認識意義等。一方面，審美價值是藝術價值的核心。作者完成創作之時，作品并未獲得生命力，只有當讀者通過情感上的共鳴獲得滿足時，其才能進行感受、感知的還原，并賦予作品以生命力。審美價值表現為，作品通過對事物的描繪、書寫，“顯示出一種激動人的情感、深邃的思想，內容和形式的完美結合，動人以情，使其獲得審美感受和理性的滿足”。另一方面，審美價值通過引起人們的共鳴，給予讀者審美的感受和理性的滿足，精神上的此種體驗沖淡了涉性描寫對性私密原則的破壞程度，這是藝術價值能夠沖淡作品“誨淫性”的根本原因。概言之，作品的審美價值，就像希臘大理石人物雕刻上的薄紗，在這一皺一褶的遮掩之間，薄紗下的不再只是欲望糾纏的胴體，而是盛放著人間喜怒哀樂的載體。具體而言，判斷一部作品的審美價值可以從如下幾個方面著手：需要注意的是，作者創作出的情節是反映其思想的手段，對于一部作品審美價值的評判，不能局限于“手段”而忽略了最重要的“思想”。雖然某些作品在表面上是在