非物質文化遺產的私權保護范式研究

非物質文化遺產和知識產權的權利主體之間有著極為相似的特征。這是人類智力的無用產物。近年來，通過非物質文化遺產保護知識產權的呼聲也在增加。對于cnki（學術期刊）發表了64篇“保護非物質文化遺產知識產權”文章，稱我們將重點放在非物質文化遺產的知識產權上。準確對非物質文化遺產權進行定性,對于其保護至關重要。非物質文化遺產同樣是智力創造成果,是濃厚的歷史文化傳統的人類群體腦力創造成果,正因為如此,我們當前在對于非物質文化遺產的保護從表面上看似乎就有了與知識產權保護相互交織的特殊的法律領域,但是我們深入探討之后會發覺這是兩種完全獨立的權利體系,在當前的理論基礎之下沒有包容和被包容的可能性。一、制定并組織實施非物質文化遺產生產性保護規劃山東省十二屆人大常委會第十六次會議立法設立非物質文化遺產月,并將其寫入《山東省非物質文化遺產條例》,還將“生產性保護”概念引入立法,鼓勵非物質文化遺產代表性項目的保護單位、傳承人、其他組織和個人參與非物質文化遺產生產性保護,縣級以上人民政府文化主管部門應當制定并組織實施非物質文化遺產生產性保護規劃,愈來愈重視對于非物質文化遺產的保護。我國在1999年的《著作權法》第六條中明確說明民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定,到2001年9月該法修訂,其中關于保護民間文學藝術作品的規定仍未具體化,國務院也一直沒有制定出民間文學藝術作品的保護辦法。我國在2004年8月28日加入《保護非物質文化遺產國際公約》,并在國內法方面努力對這方面進行建設,例如《物質文化遺產保護法》于2011年正式頒布。充分體現我國從地方到中央對于非物質文化遺產保護的高度關注。二、非物質文化遺產權利與知識產權權利的發生、所有權和使用不同(一)發展中國家的知識產權保護現狀從非物質文化遺產的保護起源看,“非洲、南美等地的一些不發達國家首先提出了保護民間文學藝術表達的主張,要求在國家及國際層面上建立一種特殊制度,以對抗民間文學藝術表達的任何不適當的利用,尤其是對抗那些由域外人士實施的、利用民間文學藝術賺錢但卻不給予其發源地人民任何回報的利用。”關于非物質文化遺產權的保護產生于20世紀的非洲和南美地區不發達的發展中國家,而知識產權起源于18世紀資本主義發達的時期,從某種意義上講發達資本主義國家在知識產權領域內掌握絕對的話語權;從非物質文化遺產資源的數量儲備看,發展中國家和最不發達國家,擁有著豐富的民間藝術傳統等非物質文化遺產,而發達國家在科技日新月異、知識產權不斷發展的時代掌握著絕對數量和質量上的知識產權。所以不同發展程度的國家對于非物質文化遺產資源的保護訴求不同,發展中國家希望給予非物質文化遺產保護,使得其他國家在利用他們文化資源的同時給予經濟回報,而希望在知識產權的保護上可以有適當的寬限,即弱保護,從而有利于他們現代科技的發展進步。放眼當下,很多領域的高精尖技術都為發達國家所專有,他們希望對于知識產權的強保護,而在非物質文化遺產的保護問題上,則顯得不是那么積極,因為發達國家利用發展中國家的民間傳統藝術為源泉而進行知識產權的孕育的情況屢見不鮮,如美國利用中國傳統文化拍攝的《花木蘭》《功夫熊貓》等題材拍攝電影取得巨大的經濟效益時我們無法從私權被侵犯的角度上尋求救濟。所以從非物質文化遺產權和知識產權之上的利益來講是有沖突的,兩者不能歸于一個體系的。(二)知識產權保護的行政色彩不同1.非物質文化遺產權權利主體的群體性非物質文化遺產權的權利主體具有群體性或者說非物質文化遺產權無法為創造者所有。認定的非物質文化遺產的標準是以其歷史傳承的時間以及其本身的價值上來判斷和確認的,即從常理講很難確定其的權利主體,或者說非物質文化遺產的權利主體在大多數情況下都是一個地區一個民族的人民群眾,其權利主體具有不確定性和群體性,不可能為個人所專有。而知識產權是一種專有權,為創造者所有,知識產權最為核心的三個權利都是以創造者所有,著作權隨作品創作完成而自動取得,作者以及其他著作權人是著作權的享有者;專利權的享有者是發明人或設計人(特殊的是職務發明中的單位和委托發明中的委托人);商標權的所有者為其注冊申請者和使用者取得者,原則上都遵循誰完成誰享有。所以近些年出現的美國利用中國民間傳說拍攝了《花木蘭》、利用中國傳統武術拍攝了《功夫熊貓》等取得巨大經濟效益時,我們卻無從權利所有人角度上尋求救濟。但是在郭頌等人以在烏蘇里江流域赫哲族的民間曲調為素材而完成的《烏蘇里江船歌》,原告赫哲族一方所要求的正是讓被告捐助建設“希望小學”,這給予我們關于非物質文化遺產利益共享的保護方法,當然從側面更是反映了民間文學藝術作品不是一種群體性的權利,無法為創造者所有。2.非物質文化遺產權是社會性權利,并且帶有一定的行政色彩。它以社會公共利益為立法的基本目的,促進社會文化的發展。非物質文化遺產所在地區的人民群體并沒有把非物質文化遺產的作為一種私人的財產來專有,而是作為公共文化與一定范圍內的人民共享,使非物質文化遺產屬于公共財產。在非物質文化遺產權的保護上,我們動用了大量的行政權力,如我國參加的國際公約《保護非物質文化遺產公約》中有大量的規定要求政府在非物質文化遺產的保護上動用其自身的行政權力,積極履行締約國應盡的義務,并且在我國《著作權法》第六條規定了民間文學藝術作品的著作權保護法由國務院另行規定,又再一次明確了公權力尤其是行政權力在其保護中的重要作用。所以筆者認為非物質文化遺產權是社會性權利,并具有一定的行政色彩。而知識產權為私權,它只要是保護作為權利主體的利益賦予其在一定期限內的對其創造的知識財產的壟斷,但當然的兼顧社會公共利益,設立了合理使用制度和強制許可制度,以及知識產權的期限性都是對社會公益的保護,平衡了所有者個人的利益和社會公共利益,終究保護的是權利人的私權。3.非物質文化遺產權利客體具有歷史傳承性。非物質文化遺產雖然是人類智力創造的成果,極有可能在當時具有創造性和創新性,但是在當下,將其列為非物質文化遺產之時起就須具有歷史傳統性,其傳承的歷史時期愈久遠,愈有歷史價值,歷史性越強烈、越具有濃厚的文化底蘊。這跟知識產權的根本性特征大相徑庭,知識產權是越具有創新性越能體現出一個國家的創新能力。知識產權保護的對象都具有一定程度的創新性,雖然各個部門法對知識財產的創新性要求高低不同,但也至少要求最低限度的獨創性,專利法要求發明創造要具有新穎性、實用性和明顯的進步性,著作權法要求作品具有原創性,也要求一種從無到有的創作過程,并且創作者必須實際地從事創作活動,商標法同樣要求商標商號等具有之于其他的顯著性區別。這種創新性體現了知識產權的基本目的就是鼓勵發明創造、創作和誠信的商業秩序。4.非物質文化遺產權無時效限制性。非物質文化遺產是世代相傳,其保護期限很難確定,或是說其不應當設立保護期限,非物質文化遺產具有歷史積淀性,如酒愈陳愈香,一旦被列入該范疇,其價值自是不言而喻,隨著時間的推移其價值性只會增加而不會削減,對非物質文化遺產不設保護期限是最為適宜的。知識產權具有期限性,超過保護期限就會進入公共領域,為社會公眾所利用,知識產權的獨創性和新穎性要求其與時俱進,并且要兼具權利所有者的利益和社會公共利益的考慮,平衡二者之間的利益,就要求必須給予知識產權這一私權利以一定的期限性,保證文化傳播,公眾信息的獲取和社會文明的進步。發明專利權的期限為20年,實用新型專利權和外觀設計專利權的期限為10年,均自申請日起計算;商標權的保護期限為10年,并且可以無限續展,看起來商標權的保護期限是無期限的,但是續展這一行為從某種意義上講就是再次注冊;著作權經濟權利的保護期限是作者生前以及死后50年(法人或其他組織作品、影視作品、攝影作品經濟權利保護期為其首次發表之日起50年)。5.非物質文化遺產的經濟效益性。非物質文化遺產是要經過發掘,具有歷史積淀并有強大文化價值才可,并且主要著眼于上層建筑,不能被產業化,不能被轉化為生產力,其帶來的經濟效益有限且速度緩慢,作為經濟發展的推動力就愈發顯的動力不足。知識產權可以成為經濟法發展的強大動力,非物質文化遺產具有很濃厚的歷史積淀性,但作為經濟發展的強大動力可能力量多為薄弱。知識產權按照是否應用于工業領域方面劃分為工業產權與文學產權,工業產權與工業活動緊密相連,申請專利權和商標權要繳納一定的申請費以及維持費,以及其具有期限性,超過保護期限就進入社會公共領域不再為權利人所壟斷,這就促使在有限的期限內權利人在更大限度內把工業產權應用于生產上創造更多的經濟效益,從而促使更多人創造知識財產,循環往復,成為經濟發展的強大動力。工業產權具有可復制性,不斷提高效率,降低生產成本,提高生產力,為工業活動帶來巨大的經濟效益。(三)文化傳承與知識產權保護之間的平衡因為非物質文化遺產權和知識產權的權利對象都是無體性財產,所以在權利的使用方面還是會產生交叉之處的。非物質文化遺產在傳承過程中不是像商標權、專利權、著作權那樣在權利的使用過程中具有一定的穩定性,相反在傳承的過程中會加入地區群體人民的創造因素。那么我們說在傳承過程中形成新的智力創造成果并且被表達出來,處于一種未被公開的情況之下我們是不是應該考慮可以給予知識產權的保護(我們認為在這種情況下,符合知識財產的構成條件),那么筆者認為在這種情況下基于非物質文化遺產權的不穩定性和發展性,已經構成了知識產權客體的要求,我們是可以授予知識產權并給予知識產權的保護(當然僅限于部分形式的非物質文化遺產)。但是在這樣的制度下,又出現一個問題是,非物質文化遺產的群體性權利主體可以享有利益分享的權利。三、知識產權制度的保護當前在我國學界對非物質文化遺產權的保護大致有兩個趨勢的觀點。第一種觀點是,給予非物質文化遺產權沿用知識產權的保護;第二種觀點是,在知識產權的制度之外建立專門的對非物質文化遺產權的保護。我大致同意后者,非物質文化遺產權僅在一定條件下可以受到知識產權制度的保護,例如,非物質文化遺產以秘密狀態,未被公眾所知;非物質文化遺產在傳承過程中有了創新,符合新穎性或獨創性。但如果給予部分非物質文化遺產權以知識產權制度的保護勢必割裂了非物質文化遺產權的體系性,所以在我看來,似乎僅僅只有兩個做法是最為妥當的:(一)