論商品化法益的正當性

在中國，“商標法”不是一種必然的權利，也不是法律明確規定的類型法的利益。但在司法實踐中,給予商品化法益2017年,《中華人民共和國民法總則》頒布,《中華人民共和國反不正當競爭法》修訂草案通過。遺憾的是,“商品化權”既未乘法典編纂之東風成為法定權利,亦未搭法律修訂之快車成為類型化法益。一方面,商品化法益既非法定權利也非類型化法益的尷尬身份,恐仍將長期持續;另一方面,網絡自媒體時代的商品化法益司法保護需求愈發旺盛。在此背景下,有必要在梳理商品化法益起源和歷史沿革的基礎上,明晰我國語境下商品化法益的概念所指及其正當性。一、原材料法的起源和歷史中國的“商品化權”引自日本,(一)美國形象權制度的發展在美國,形象權是指自然人對于自己的人格標識(包括姓名、肖像、聲音等)進行商業性使用或許可他人進行商業性使用的權利。正是因為隱私權在保護附著在自然人人格標識上的財產利益方面,具有諸多局限,1953年Haelan案判決作出后,經過大半個世紀的發展,美國的形象權制度不斷完善,至少有以下5項內容已得明確:一是形象權的主體僅限于自然人,法人或其他組織、動物、虛擬角色等均不能享有形象權;二是形象權的客體包括姓名、肖像、聲音等“可指示性要素”,即具有個性特征,能夠指示個人的人格標識方能成為形象權的客體;三是形象權的權利性質是財產權,受到反不正當競爭法律的保護;四是形象權的行使一定程度上受到言論自由和新聞自由的限制;五是形象權的保護期不限于權利人有生之年,死者的形象權也在一定程度上受到保護。(二)日本商品化權和美國形象權在日本法上世紀六七十年代,美國的形象權概念被引入日本,并很快在日本的司法實踐中得以適用。在日本商品化權相關制度發展的前期,關于商品化權的權利性質和客體內容,存在著較大爭議。根據早期文獻的記載,甚至出現了對侵害商品化權糾紛案件同案不同判的情形。2012年,日本最高法院通過“賽馬名稱案”綜上,美國的形象權和日本的商品化權,都只保護自然人的人格標識,其權利行使都受到新聞自由、言論自由的限制。但二者亦存在顯著差異:首先,美國的形象權被歸入財產權,而日本的商品化權被歸入人格權,盡管是廣義的和新型的人格權;其次,美國形象權的保護路徑是反不正當競爭保護,而日本商品化權的保護路徑是絕對權保護。(三)法學學者的熱議根據現有文獻,中國關于商品化法益的研究最早出現在1989年。商品化法益領域的廣闊研究空間和有趣法律問題,引發了法學研究者們的熱烈討論。根據中國知網查詢的結果,1989年至今,僅標題中含有“商品化權”一語的論文就多達241篇,主題涉及“商品化權”的論文則多達751篇。二、商品化法益定義的架構在我國,商品化法益最早是被定義為“將著作中的角色使用作為商品或服務標志的權利”。比對上述定義,不難發現,雖然用詞上略有差異,但其關于商品化法益定義的架構,都是“對某些對象進行商業性使用的權利”。可見,不同定義對于商品化法益內容的描述大同小異,其真正差異之處在于對該法益保護對象和保護條件的界定。(一)“人格標識”的界定關于商品化法益保護對象,有以下幾種不同的界定:一是自然人的“人格標識”;二是包括自然人、法人、非法人組織在內的民事主體的“人格標識”;三是民事主體的“人格標識”和虛擬人物的形象標識;四是民事主體的“人格標識”,虛擬人物的形象標識,動物形象以及作品名稱、樂隊名稱等標識。以上四種界定的范圍,依次增大。最末一種是不同界定中范圍最廣者,也是晚近學術研究和司法實務中的主流觀點。這一界定使商品化法益保護對象徹底脫離了對“人”的要求,即不再要求標識隸屬于自然人、法律擬制的人或者虛擬的人,對標識的種類和形態持完全開放態度。換言之,標識本身所處何處、是何樣態,已非所問。或者說,標識的種類和形態不再能一票否決其商品化法益的客體資格。對于商品化法益保護對象限制的寬松化趨勢,使得商品化法益概念界定的重點從外延轉向內涵。清晰界定獲得商品化法益保護的門檻成為商品化法益概念的真正核心問題。(二)商品化法益保護的前提正如世界知識產權組織在關于角色商品化的專題報告中所指出的那樣,角色商品化是對于虛擬角色或真實人物主要個性特征的改編或二次利用,通過將之用于商品或服務,使得潛在消費者因被該虛擬角色或真實人物所吸引而產生購買該商品或服務的欲望。本文認為,是否能夠商品化和是否享有商品化法益是兩個不同層面的問題。概言之,并非所有能夠商品化的對象,都構成商品化法益的保護客體。知名度并非商品化的前提,但卻是獲得商品化法益保護的前提。進而可知,商品化法益之所以以知名度為保護門檻,并非基于市場要求,而恰恰是基于法律要求。首先,知名度并非商品化的前提。商品化是將相關標識運用于商業活動的行為,大多數情況下商品化的對象都不具知名度,例如使用專門為注冊商標而設計的新圖像注冊商標的行為,或者使用專門為促銷商品而設計的新廣告語的行為,都是典型的商業性使用行為,即商品化行為,但是顯然,其對象并不具有知名度。其次,知名度是獲得商品化法益保護的前提。雖然非知名標識也可以被商品化,但其促銷作用并不確定。我們很難斷言印有不知名漫畫形象的襯衫之所以銷量甚佳,是因為襯衫上所印的漫畫形象吸引了顧客,還是因為襯衫本身質量卓越或者性價比高。誠然,隨著商品化行為的推進,非知名標識的顧客吸引力會隨著知名度的不斷累積而得以提升,其促銷作用也會愈加確定。但當顧客吸引力的累積過程已無法與商品化過程相分離,或者說顧客吸引力的確定化仍有賴于商品化行為時,邏輯上就無法認定一個為標識帶來顧客吸引力的行為反而構成對其顧客吸引力的不當攫取,進而構成侵權。因此,本文認為,商品化法益所保護的顧客吸引力必須來源于標識的既有知名度。因為若標識已經具有較高知名度,那么在將其用于商品的一霎,相關公眾即會因熟知標識,而產生購買商品的欲望。唯有如此,才可確保標識的顧客吸引力不來源于也不依賴于后續商品化行為。因此即便具有較高知名度的標識從未被用于商業領域,其也具備顧客吸引力,對其未經許可的商品化行為方能構成對其商品化法益的侵害。綜上,中國語境下的商品化法益應指,將具有較高知名度的自然人人格標識、虛擬角色形象標識或其他標識付諸商業性使用的權益。三、在中國語境下，原材料訴訟的合法性(一)私權的種類私權通過法律規范設立或確認。因法律規范可分為法律規則和法律原則,故與之相應,私權也可分為通過法律規則設立或確認的私權和通過法律原則設定或確認的私權。法律規則的制定總是不可避免地滯后于社會現實的發展,因此,當新的、亟待保護的利益出現,而法律規則又難以為其提供救濟時,就需要司法者通過法律原則將之攝入私權體系,予以保護。1.智力投入和資本投入的投入是旅游景區公益訴訟的基礎知名標識蘊含著巨大的商業價值,利用知名標識促銷商品,已系商業領域的普遍做法。商品化法益概念項下存在大量利益。將這些利益納入私權體系而非公有領域,至少有以下兩個理由:第一,保護為獲得并維系標識知名度而付出的智力勞動和資本投入。商品化法益保護的是知名標識基于其既有知名度而產生的顧客吸引力。通常情況下,標識知名度的獲取和維系都離不開智力勞動和資本的投入。隨著互聯網的普及,特別是隨著自媒體的興起,獲取知名度的成本越來越低,但維系知名度的難度卻越來越大。正因如此,無名草根一夜爆紅的現象雖然時有發生,但大多都因走紅之后缺乏及時、足量、持續、高水平的智力和資本投入,而匆匆過氣。在“BEATLES”商標異議復審行政糾紛案件中,法院判決就曾指出,樂隊名稱知名度帶來的商業價值和商業機會來源于樂隊長期音樂創作的智力投入以及廣告宣傳等財產投入,理應得到尊重。第二,充分發揮知名標識在商業活動中的積極作用。如果將商品化法益概念項下的利益都歸入公有領域,那么任何主體都可以任意對知名標識進行商業性使用。在此情形下,知名標識的顧客吸引力將會大打折扣。因為既然任何人都可以不經許可隨意使用知名標識,那么相關公眾就不會再認為商品來源與知名標識來源之間具有關聯關系,并基于這種聯系去購買商品。繼而,除本身具有審美意義的知名標識,例如知名漫畫形象等,仍可僅因其賞心悅目,不完整地實現其部分顧客吸引力外,其他類型知名標識的顧客吸引力可能會蕩然無存。知名標識商品化的商業模式和商業實踐恐難以為繼。2.商品化法益在私權體系中的保護途徑存在需要被納入私權體系保護之利益,并不當然意味著其可以構成非類型化法益,必須先檢驗這些利益是否可以歸入某一項或幾項權利或類型化法益的保護范疇。誠然,部分商品化法益項下的利益以其他權利或類型化法益為途徑得到保護,例如涉及自然人姓名或肖像的商品化法益可以通過姓名權、肖像權得到保護,涉及知名漫畫人物形象的商品化法益可能通過著作權得到保護,作為注冊商標的知名電影名稱可以得到商標權的保護等等。但是,以現有權利、類型化法益為途徑并不能實現對全部商品化法益的保護。一方面,尚有大量商品化法益概念項下的標識既不是人格標識,也不構成作品,亦不構成商標,例如知名作品的名稱、知名虛擬角色的名稱、知名樂隊名稱等,其無法通過人格權、著作權、商標權等獲得保護。另一方面,基于人格權、著作權、商標權等本身的制度邏輯,其在解決商品化法益問題時也頗受局限。例如,除非對人格權概念進行變造,突破傳統人格權理論中“人格平等”的原則,否則很難解釋為何與名人同名同姓者不能于名人成名之后在名人的相關領域使用自己的姓名注冊商標。又如,如果兩個人分別獨立創作出來的兩個相同的作品,依照著作權法,其可均對自己的作品享有著作權,但若其中一個作品具有了極高的知名度,而另一個作品卻并未發表,全然不具知名度,那么依照著作權法的制度邏輯也很難解釋為什么不知名作品的著作權人不得在知名作品的知名度范圍內對自己的作品予以商業性使用。可見,保護途徑并不足以作為判定所保護利益屬性的依據。有觀點認為,商品化法益可以被解構為“權利+利益”。既然法律規則不足以為商品化法益概念項下利益的保護提供充分依據,是否有法律原則可將之接入私權體系呢?本文認為,誠實信用原則即可堪此任。對商品化法益予以法律保護,一方面通過對基于智力勞動和資本投入,在人格標識、形象標識或其他標識上累積的商業價值的認可,從正向彰顯了誠實信用原則的要義;另一方面通過對“搭便車”行為的禁止,從反向否定了違反誠實信用原則的行為。從具體法律適用層面來看,《反不正當競爭法》的原則條款,就可以作為商品化法益進入私權體系的直接接口。綜上,商品化法益具備作為非類型化法益的正當性。(二)在先商品化法益《商標授權確權司法解釋》在我國商標權保護盡管司法實踐中,法院對于商標注冊中在先商品化法益的保護,一直持積極態度,相關判例屢見不鮮。2017年頒布的《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》(以下簡稱《商標授權確權司法解釋》)還進一步明晰了在商標注冊中保護基于知名作品所產生的在先商品化法益的若干規則。但一直有觀點認為商品化法益不具正當性,最為核心的理由就是在商標注冊中對在先商品化法益予以保護將嚴重擾亂商標法律秩序。其認為,在商標注冊中對在先商品化法益予以保護,無異于是對未注冊商標施以“超級馳名商標”保護,使從未在商品上使用過的標識,獲得甚至超過注冊馳名商標跨類幅度的保護。為使關于商品化法益正當性的論證更為完整,有必要對這一反對觀點予以回應。1.保護范圍和強度在商標注冊中保護在先權益的意義在于確保在后注冊商標權的正當性,而非在商標法律邏輯下考驗在先權益的正當性。除非該在先權益本身就是商標權,否則其正當性的證成本就不應在商標法律體系內完成。換言之,在先權益已經確認的在先性和正當性就是其應受到保護的全部理由,并不存在將在先權益客體視為商標,繼而在商標法律體系下檢視其保護范圍和強度是否符合商標法律規定之必要。即便在保護在先權益的同時,需要兼顧商標秩序,也應以不扭曲在先權益相關法律制度本身的邏輯為前提。正因如此,《商標授權確權司法解釋》第19條第1款規定,商標注冊中的在先著作權的保護應當遵循《著作權法》本身的邏輯。同理,商標注冊中的在先商品化法益保護本就應當遵循商品化法益制度本身的邏輯,而無需屈就商標法律邏輯。因而并無必要將作為商品化法益客體的標識視為未注冊商標,在商標法律體系下檢視其保護范圍和保護力度是否得當。2.商品化法益客體的商品來源區分力和范圍應以商品類別為依據商品化法益客體客觀上確有一定的商品來源區分功能。當把作為商品化法益客體的知名標識用于商品時,相關公眾會基于對該標識的熟知和對知名標識許可使用商業模式的熟知,產生商品來源和知名標識來源具有關聯的認識。即商品化法益客體具有關聯意義上的商品來源區分功能,相關公眾會基于商品化法益客體產生關聯意義上的混淆。雖然商品化法益客體和商標一樣都具有商品來源區分功能,但二者商品來源區分力的實現機制和覆蓋范圍截然不同,故并無在商標法律體系之下檢視商品化法益正當性之可能。首先,就商品來源區分力的實現機制而言:商標商品來源區分力的實現離不開商品。商標商品來源區分力要么通過商標注冊行為推定,要么通過商標使用行為證明。既未在商品上注冊也未在商品上使用的標識并不構成商標,自然也就不能在商標法律框架下獲得保護。正因如此,商標法律制度才要求以在商品上注冊或使用作為獲得商標保護的前提條件。商品化法益客體商品來源區分力的實現與商品無關。因在被用于商品之前,商品化法益客體就已具有較高知名度,因此當其被添附于商品的一霎,其關聯意義上的來源識別功能即已實現,相關公眾就已經可以產生商品來源和知名標識來源之間具有關聯的認知。故即便純粹從商品來源區分的角度考察,商品化法益的保護不以在商品上的注冊或使用為前提,也屬應當。其次,就商品來源區分力的覆蓋范圍而言:正因商標商品來源區分力的實現離不開商品,所以商品類別必然是劃定商標權保護邊界的重要維度。事實上各類商標專用權和禁用權范圍的劃定,都以商品類別為重要依據,于此不再贅述。而因商品化法益客體商品來源識別力的實現僅僅取決于相關公眾是否在該客體的知名度覆蓋范圍之內,故一方面商品化法益客體知名度覆蓋范圍的劃定本就不以商品類別為依據,例如著名偵探小說作家的知名度覆蓋范圍是偵探小說愛好者,顯然是否愛好偵探小說并不是商品類別的劃分依據,故商品化法益客體商品來源區分力的覆蓋范圍難以以商品類別為標尺予以評價,實屬正常;另一方面,確有