民事訴訟國家干預主義之民事逮傳制度之檢討

一、立法上的價值在中國現(xiàn)行民事訴訟法中，逮捕是“損害民事訴訟義務”。對于拘傳制度之規(guī)定主要存在于《民事訴訟法》和《民訴法解釋》之中。其中，《民事訴訟法》第109條對拘傳被告予以規(guī)定，《民訴法解釋》第174條第1款對“必須到庭的被告”予以具體解釋。但值得關(guān)注的是，《民訴法解釋》第174條第2款新增了拘傳原告的制度，規(guī)定目的是查清案件事實。由此便知，在我國民事訴訟活動中，拘傳制度自《民訴法解釋》174條的實施其也獲得了充實，具體表現(xiàn)為對查清案件具有關(guān)鍵作用的原告在缺席情形之下可被拘傳到庭。而在《民訴法解釋》第174條第2款出臺之前，有關(guān)原告不到庭的規(guī)定為《民事訴訟法》第129條，原則是原告不到庭可按撤訴處理。但若存在被告提起反訴之情形，則此時原告相當于被告，可進行缺席判決。很明顯，《民訴法解釋》第174條第2款抽離出原告缺席情形下的一種特殊情形即“原告不到庭就無法查明案情”予以特殊規(guī)定。此可謂創(chuàng)設(shè)一種新規(guī)范，突破傳統(tǒng)民事訴訟拘傳主體的適用范圍，對此值得引起重視，分析此項制度確立正當性以及探討應然層面的規(guī)范路徑。拘傳制度涉及限制人的人身自由事項，關(guān)乎重大，因此對其不得不仔細考量。民事訴訟中的拘傳是指人民法院派出司法警察依法強制有關(guān)人員到庭訴訟、到場接受詢問的措施，其適用效能在于保證訴訟的順暢和有效進行但于我國民事司法實踐中進行考察，拘傳制度之適用與立法者所期待效果相差甚遠，甚至可說此制度已被架空。從一方面來講，重新審視拘傳被告到庭制度的妥當性與合目的性很有必要。令人迷惑之處在于，《民訴法解釋》突破現(xiàn)行民事訴訟法基本規(guī)定，將拘傳適用范圍擴張適用于原告，這一造法性解釋不僅有悖作為法治國家基本原則的法律保留原則，而且其本身也缺乏正當性，本文擬對此作一微探。二、對被告進行拘傳的態(tài)度對于民事訴訟中的拘傳主體的爭論由來已久，就目前來看，對被告進行拘傳并無太大爭議，這在大多數(shù)學者們的著作中亦可得到支持。分歧點在于對于原告是否適用拘傳制度。關(guān)于民事拘傳適用主體及制度本身討論，學界及相關(guān)部門等主要有以下觀點：（一）只適用拘傳措施，導致被告地位平等持此種觀點學者認為，僅將被告作為民事拘傳之適用對象難以滿足審判需要，民事拘傳應當進行適當擴張，即適用于一切對于案件事實的查清有重大作用之人，若對其進行傳喚，其無正當理由拒不到庭便可進行拘傳另有學者認為，第一，只對被告采取拘傳措施，而任由原告享有訴訟自由，存有法院成維護原告利益者之嫌，與其居中裁判之地位不符。第二，只對被告適用拘傳措施，使得原被告之間出庭義務不同，有違當事人地位平等之原則。所以，此類學者認為可將民事拘傳措施的適用主體予以擴張，擴張至所有訴訟參與人（二）“未到庭情形下”時的撤訴持此觀點學者認為，按照法律規(guī)定，原告并非拘傳制度的適用主體，原告不到庭情形下按照撤訴規(guī)則處理即可。被告提起反訴情形之下，原告亦是反訴中的被告身份，此時原告不到庭且無法查清案件事實，則法院可對原告采取拘傳措施（三）拘傳措施適用于當事人之私權(quán)此觀點認為無論是被告抑或原告，均不應受拘傳制度約束，拘傳制度不應當存在于民事審判活動之中。有學者認為對被告適用拘傳會產(chǎn)生諸多問題，其結(jié)合自己多年司法實踐經(jīng)驗展開論述：第一，只對被告適用拘傳措施，有違當事人平等地位之原則。且就民事案件而言，當事人拒不到庭可視為其放棄自身參與訴訟權(quán)利，相關(guān)不利后果由其承擔即可，無須適用具有爭議的拘傳措施。第二，實踐表明，拘傳措施的適用率極低，且適用拘傳措施的當事人到庭后并未予以積極配合，對于查清案件事實并無實質(zhì)性意義（四）社會主義決定的是:社會主義本質(zhì)的賦予立法機關(guān)認為，民事訴訟法的基本原則應當包括國家干預原則，這是由我國的國家性質(zhì)即社會主義決定的。在我國，國家、集體、人民之間的利益在根本上一致的，某些情況下國家干預是應當?shù)囊嗍潜仨毜淖罡咴赫J為，在有損國家、社會或者他人利益情形下，原告不到庭按照撤訴處理未盡妥當，此時有必要要強制原告到庭參加訴訟三、．“原告須到庭”等為概念的搜索基于探究司法實踐之中對于原告必須到庭情形如何處理之問題出發(fā)，筆者在裁判文書網(wǎng)中以“原告必須到庭”“原告須到庭”等為關(guān)鍵字進行搜索，在年份符合《民訴法解釋》第174條實施以后的判決書中，法院認定為原告必須到庭的案件僅為3份。可見在司法實踐之中原告必須到庭情形并非常見，而且對于其必須到庭之認定標準也具有較大自由裁量權(quán)。對于這3份判決中的原告必須到庭情形處理，法院具體認定如下：（一）法院裁定總結(jié)在劉廣東與朱家新、楊純娟民間借貸糾紛一案在周麗明與方國華、王春莎民間借貸糾紛一案在韋寬與蘇有明民間借貸糾紛一案（二）拘傳特定原告之適用條件以上案例法院均認為原告必須到庭以便能夠查明案件事實真相，在原告并沒按照規(guī)定參加庭審之后，三起案件的審理法官并未遵循《民訴法解釋》第174條第2款之規(guī)定拘傳原告到庭參加庭審，亦未按照《民事訴訟法》第129條之規(guī)定認定為按照撤訴處理。在樣本數(shù)量有限情況之下雖不能代表全部，但大致可反映一個問題，拘傳原告之適用在司法實踐中幾乎被置于架空地位，其用武之地甚微。法院在面對必須到庭原告缺席情形下采取措施為使其承擔訴訟不利后果抑或不承認其訴訟請求，或認可被告的質(zhì)證。對于此番處理情形，究其原因，筆者以為可能有二：一則法院認為《民訴法解釋》第174條第2款規(guī)定“不到庭就無法查清案件事實的原告也可適用拘傳”中的規(guī)定為對于不到庭就無法查清案件事實的原告是可以適用拘傳措施，強迫其到庭參見庭審，而非必須；二則可能有些法院認為其訴訟代理人到庭參加訴訟仍可認定為原告參加了訴訟。因拘傳措施并非會實質(zhì)性影響到案件審判，進而影響法官的工作，所以其并非會積極采取拘傳措施，從而原因一的成立使得拘傳特定原告制度幾乎被架空。原因二情形之下不認定為按照原告撤訴處理并無大礙，但對于原告必須到庭方可查清案件事實之情形下，我們認為此時其訴訟代理人則并不能當然代替原告，此時原告應理解為：“人身性不可替代的原告”。四、．特殊訴訟的案件中，原告因不到庭仍按撤訴而處理由上可知，《民訴法解釋》將拘傳對象擴張至原告的目的在于出于對惡意訴訟、虛假訴訟等特殊案件的考慮，此類案件中，原告不到庭仍按撤訴處理的后果則可能有損國家、社會或他人利益，亦不利于對違法行為人的責任追究（一）拘傳原告之成立上文所提及的最高人民法院關(guān)于增加拘傳原告之規(guī)定的理由難以讓人信服，具言之可總結(jié)為以下兩個方面：第一，拘傳原告到庭并不能實現(xiàn)拘傳目的。透析《民訴法解釋》之規(guī)定，我們可知，拘傳原告之前法院要對其送達兩次傳票通知，而后原告仍不到庭，法院方可對其采取拘傳措施。由此我們便知，此時原告并無意參加庭審活動，所以即使強迫其到庭以后，我們也可以推測其不會做出積極辯論行為，與其不到庭之效果并無兩樣。因此，法院雖是為了查清案件事實將原告拘傳到庭，但拘傳到庭后，原告出于對自身利益的考量也不會配合法院，最后拘傳目的仍然落空。拘傳措施的實施反而會浪費諸多司法資源，有違訴訟經(jīng)濟和效益之原則。第二，基于有爭議的拘傳制度建立拘傳原告制度的不當性。拘傳被告制度在當前仍然飽受學界爭議，對此仍應需要做進一步的研究，其在當下并不是定論。一些學者在有爭議制度之前提下繼續(xù)以原被告雙方之平等地位論證拘傳原告的正當性，對此本文認為略顯不當。（二）違反該法的保留原則所謂法律保留原則，是指某些特定事項的規(guī)定權(quán)限限定于法律層面，其他規(guī)范則無權(quán)規(guī)定（三）．被告方為存在不合理之處分權(quán)依據(jù)私法自治，對于民事實體權(quán)利和程序權(quán)利，當事人有權(quán)自由處分。在整個訴訟過程中除特殊情形外，法院理應保持消極克制。拘傳原告制度之確立在法理層面和實施效果方面存在以下問題。第一，“搶奪原告處分權(quán)”，有違私法自治。事實上，根據(jù)現(xiàn)行《民事訴訟法》第143條之規(guī)定，若法院僅為查清案件基本事實而拘傳原告到庭，基于此而作出的判決則可能涉嫌侵犯原告之處分權(quán)。原告參加訴訟從某種意義上講更偏向于是一種權(quán)利，其自愿拋棄自身權(quán)利，并愿意承擔相應的不利后果，例如舉證不能的事實認定、訴訟請求不能夠得到支持等，完全是可以的。民事糾紛本質(zhì)是一種私權(quán)糾紛，平等自愿原則應當貫徹始終，在訴訟領(lǐng)域意思自治原則亦應得到體現(xiàn)，具體為處分原則的落實。第二，對于原被告之間矛盾處理效果不佳。原告不到庭可區(qū)分為兩種情形:一為原告不到庭，被告到庭；二為原被告均不到庭。在第一種情形下，強制原告到庭則可能使得被告產(chǎn)生不解之想。因為，被告乃是由于原告之起訴而被動介入訴訟之中。若原告不到庭則可按照撤訴處理后被告便可以從訴訟中解放出來，此時強制原告到庭則意味著被告亦必須參加訴訟，這可能引起原被告雙方不滿。在第二種情形下，法院強制原告到庭可能引起被告認為法院在保護原告之利益想法。且即使法院最后做出了判決，但因為原告已放棄維護自身權(quán)益的機會，所以這對其而言可能并無太大意義。（四）訴訟程序效益原則訴訟程序效益需要考慮訴訟中花費的經(jīng)濟成本與其可達到的經(jīng)濟收益這兩個因素。考察拘傳原告制度是否違背訴訟程序效益原則，主要從拘傳原告需要付出的司法資源、時間成本等方面和因此可達到的效果方面予以分析。第一，訴訟程序效益原則以程序公正為基礎(chǔ)。日本學者谷口安平認為，確保利害關(guān)系人能夠參加到訴訟活動之中乃是程序正義之具體體現(xiàn)第二，拘傳原告制度的實施需要花費的成本為法院需要制作拘傳原告文書、需要派出法警予以拘傳，這過程中原告不予配合情形下還可能產(chǎn)生其他成本。且就整個拘傳過程而言，需要中止訴訟的進行，使得訴訟進度停滯。而因此取得的效果與預想有一定差距，因為原告很大可能并不會予以配合，查清案件事實的目的較難達到。也許通過其他的替代方式卻可以達到更好的效果。例如通過其他的證據(jù)調(diào)查方式對依職權(quán)所要調(diào)查的事實進行調(diào)查。概言之，拘傳原告制度有違訴訟程序效益原則，對此予以取消進而建立他種替代性的制度值得考慮。我國民事拘傳制度的適用條件《民事訴訟法》和《民訴法解釋》對拘傳之規(guī)定都可以折射出相關(guān)機關(guān)對于探求