我國未來民法典應設立優先權制度

一、優先權制度概觀

優先權的概念與特征

優先權是指特定債權人基于法律的直接規定而享有的就債務人的總財產或特定動產、不動產的價值優先受償的權利。其中就債務人不特定的總財產上成立的優先權被稱為一般優先權；而就債務人特定動產、不動產上成立的優先權被稱為特別優先權。

優先權是一項法定擔保物權，其效力強大，可以就債務人的全部財產或特定財產賣得的價金優先于其他有擔保或無擔保的債權而受清償。優先權旨在破除債權平等原則，賦予特殊債權人以優先于其他債權人而受清償的權利，以實現債權人之間的實質性平等。優先權是一項極具特殊性的權利，它可以為特定人而設，也可以因特定事而設；可以為債權人的利益而設，亦可為債務人的利益而設。優先權具有以下特征：

1.優先權為法定擔保物權。其設定系依法律的直接規定，而不容當事人任意創設。其法定性比同為法定擔保物權的留置權還要強，何種債權可以發生優先權、優先權的效力以及優先權之間的順位，都是由法律來明確規定的。

優先權為無須以占有或登記進行公示的擔保物權。根據物權公示原則，物權的變動均須公示，始能生效。一般而言，動產物權是以占有作為公示的方法，不動產物權則是以登記進行公示。但這一規則只適用于以法律行為而進行的權利變動，并不適用基于法律規定而產生的權利變動。優先權乃是基于法律規定而直接產生的權利，故既無須登記，也無須占有債務人的財產。因此，優先權被人們稱為“無須公示的物權”是不準確的。確切地說，優先權并非無須公示的物權，只不過是無須以占有或登記進行公示的擔保物權，法律對優先權種類、內容、順位的明確規定本身即為優先權的公示方法。此點容后詳述。

優先權的順位由法律直接規定，即順位法定。按照法國、日本民法的規定，無論一般優先權，還是特別優先權，不僅對于何種債權可以發生優先權由法律來明文規定，而且這些優先權之間的行使順序也由法律來明文規定。這與抵押權的順位依當事人登記的先后而定顯然不同，對此根本不存在當事人的意志，體現了很強的立法政策性。

優先權制度的立法沿革

優先權利制度發端于羅馬法，最初設立的優先權有妻之嫁資返還優先權和受監護人優先權，考察羅馬法最初設立優先權制度的目的在于保護弱者，維護公平正義和應事實的需要。

羅馬婚姻實行嫁資制，嫁資在當時的羅馬不僅僅是一項單純的法律制度，而是一種種頗富生命力的社會制度。“嫁資關系使得丈夫合法地取得妻子為維持婚姻而轉交給他的財產”。丈夫在婚姻關系存續期間取得嫁資中所包含的權利，成為嫁資的所有主。“風俗的淳樸使得在羅馬法的一個很長歷史時期中離婚是罕見的…………但隨著羅馬勢力在世界上的擴張，厚顏無恥的墮落侵襲著羅馬，離婚也隨之增長。”社會風氣的變壞，使得丈夫休妻現象增多，而且僅允許妻子帶走衣服和部分日常用品，“當離婚變得頻繁并且不再象早期那樣被習慣所承認的原因加以正當化時，遭休棄的妻子所蒙受的損失和丈夫的獲利也都成了正當的；人們竭力設法解決這一問題。首先人們以要式口約的形式達成私人協議，保證在離婚情況下歸還嫁資。”并且，“為了保障嫁資的退還，早在古典法中婦女對于丈夫的所有債權人來說享有‘索要優先權’，包括針對那些用嫁資款購買的物品。”

羅馬法認為監護制度“應當真正有助于受監護人的利益”，所以特別強調“監護人所承擔的妥善管理義務和對受監護人的保護義務，并且隨著國家介入的不斷加強和逐漸發展，每一種保護也正在自己的范圍內擴展。”[10]為防止監護人浪費或者毀壞受監護人的財產，羅馬法規定監護人對因其故意和過失造成受監護人財產損壞的，應負賠償責任，為了保障受監護人求償權的實現，“還允許手監護人享受‘索要優先權’。[11]受監護人的求償權就加害于的財產優先于監護人的其他債權人而受清償。

以上兩項“索要優先權”便是現今優先權的雛形。

優先權制度自在羅馬法確立以來，不斷發展成為一個完整的法定擔保物權體系。除了以上妻之嫁資返還優先權和受監護人求償優先權之外，還逐步設立了國庫對于納稅人的稅捐優先權、喪葬費用優先權等就債務人的總財產上存在的一般優先權，另外還出現了諸如城市土地的出租人對由承租人以穩定方式帶入的物品享有的優先權；鄉村土地的出租人對土地的孳息享有的優先權；受監護人對任何人用他的錢購買的物享有的優先權，受遺贈或遺產信托受益人對繼承人或其他受托人通過繼承取得的財物享有的優先權；還有貸款人對用貸款蓋成的建筑物享有的優先權等就債務人的特定動產與不動產上存在的特別優先權，①從而使優先權制度成為一個完整的體系。

優先權制度的各國立法例及其對我國立法的啟示

優先權自在羅馬法確立以來，世界各國民法對其繼受程度各不相同。法國和日本繼承的較多，分別在各自民法典中設專章對優先權予以規定，并有新的發展，使其成為一項成熟的法律制度。其中，就債務人不特定的總財產上存在的優先權被稱為一般優先權，包括訴訟費用優先權、工資和勞動報酬優先權、喪葬費用優先權、醫療費用優先權以及債務人及其家屬的日用品供給優先權等；就債務人特定財產上存在的優先權被稱為特別優先權，特別優先權又因其客體的不同而分為動產優先權和不動產優先權。動產優先權一般包括不動產出租人優先權、耕地出租人優先權、種子、肥料、農藥提供人優先權、動產出賣人優先權、旅店和飲食店主人優先權等；不動產優先權一般包括不動產修建人優先權、不動產資金貸與人優先權和不動產出賣人優先權等。此外，羅馬法最初創立的妻之嫁資返還優先權和受監護人優先權在法國演變為法定抵押權。

歐洲大陸其他各國民法對優先權制度的規定各不相同。羅馬法系[12]的各國民法由于深受法國民法典的影響基本都規定了優先權制度，只是在優先權的種類和效力上有所不同。意大利民法典規定一般優先權原則僅在動產不存在，不動產一般優先權僅在例外情況下成立，并且只對普通債權人有優先受償權。特別優先權中動產特別優先權與法國民法典規定相同，不動產特別優先權對國家的某些特定債權可以享有，并且不需要登記。比利時民法典基本上仿效法國，將抵押權與優先權列為一章予以規定，而且其關于不動產特別優先權，增加了兩種：一是贈與人對于受贈人因贈與負擔所發生的債權，就所贈與的不動產上存在的優先權；二是共有人對于共有不動產分割所發生的補償金債權，對所分割的不動產所享有的優先權。荷蘭民法曲規定動產出賣人對于其所出售的動產享有優先權，但不動產出賣人對于其所出售的不動產無優先權。在優先權的效力上，荷蘭民法典規定除有相反規定外，質權和抵押權優先于優先權。一般優先權均優先于特別優先權。[13]

德國民法認為優先權不是一項獨立的權利，而是特種債權所特有的一種特殊效力-優先受償效力。德國民法典沒有相應的優先權制度，“其主要規定讓于破產法，惟以法定質權之名，有類似兩三規定而已”，[14]而且僅限于動產優先權。德國民法典第559條第1款規定：“土地出租人應租賃契約所生的自己的債權，對于承租人置于該土地上的物有質權。”第585第規定：“耕作地的用益出租人的得對全部租金行使之，此質權擴及于土地果實”；第704條第1款規定：“店主因其對住宿的債權或其他為滿足客人的需要而提供給客人的給付，連同墊款，對客人攜入的物品，享有質權。”德國民法典的以上幾項規定，雖然名為質權，但就其內容而言，分別應為不動產出租人優先權和旅店主優先權。

瑞士民法典沒有統一的優先權制度，個別優先權分散地規定在瑞士民典中。瑞士民法典第211條和第224條規定了妻之攜入財產返還優先權，第456條規定了被監護人對監護人或監護主管官廳官員的財產享有損害賠償請求優先權。此外，瑞士民法典第837條以“法定不動產抵押權”之名規定了三項不動產特別優先權制度：土地出賣人就出賣土地的債權對所出賣的土地享有優先受償的權利；共同繼承人及其他共同權利人，因分割共有土地所形成的債權，對原屬共同所有的土地享有優先受償的權利；為在土地上的建筑或其他工程提供材料及勞務或單純提供勞務的職工或承包人，對該土地享有優先受償的權利。瑞士民法典第712條第9款規定的“法定質權”，就其內容而言也應為優先權。

英美法系沒有明確的物權概念，也沒有統一的優先權制度，但是在一些留置權中卻包含著優先權的內容。英美法上留置權的含義比較廣泛，它包括普通法上留置權也稱占有留置權，衡平法上的留置權、海事留置權和制定法上的留置權也稱法定留置權。在上述各種留置權中，以占有標的物為成立條件的普通法上的留置權，與大陸法系上的留置權相類似。[15]英美法上的Lien與大陸法系的留置權并非對應概念，所以英美法系的留置權制度包含了大陸法系的其他擔保物權制度，例如，法定留置權中的土地所有者就租金債權對承租人物品的留置權和建筑施工中承包人、勞動者和提供材料人對修建物享有的留置權[16]，特別是衡平法上的留置權，它不須對留置財產的實際占有即可產生，其標的通常為不動產，而且在留置財產被轉讓的情況下，留置權人有權對一切知悉該項財產設為擔保的受讓人主張其留置權，顯然以上特征已經遠遠超出了大陸法系留置權的內涵，具有了優先權的特點，應為優先權，例如，土地出賣人在土地買賣合同交換后到買受人全部償付價款前，對出志的土地享有衡平法上的留置權，合伙人退伙時對合伙資財所具有的衡平法上的留置權等，都應屬于優先權。

英美兩國除了以上名為留置權的優先權以外，均在各自的破產法中，通過對特殊債權優先清償順位的規定，確立了破產法上的優先權制度。

我國臺灣民法典對優先權未設規定，僅在特別法中有規定。具體有：海商法第24條規定的船舶優先權；礦場法第15條規定的礦工工資優先權；強制執行法第29條規定的強制執行費用優先權；實施平均地權條例第32條規定的土地增值稅優先權；[17]保險法第124條規定的人壽保險要保人、被保險人、受益人對于保險人為被保險人所擔保的責任準備金防震有優先權等。[18]

此外，一些傳統的優先權制度在我國臺灣民法典中以法定留置權和法定抵押權做了規定。例如：我國臺灣民法典第445條規定的不動產出租人法定留置權；第612條規定的旅店、飲食店和浴堂主人之法定留置權；第647條規定有運送人及承攬運送人之法定留置權和第513條規定的承攬人就承攬關系所生之債權，對于其工作所附之定作人的不動產所享有的法定抵押權。此種法定留置權和法定抵押權雖名為留置權或抵押權，但與留置權和抵押權的常態有很大的區別。以法定留置權為例，臺灣民法典所規定的幾種法定留置權，并不要求留置物與債權有牽連關系，不以留置權人取得對留置物的占有為必要。[19]這些特征都突破了留置權的內涵。顯然非一般留置權所能涵蓋，觀其內容，實為優先權。

綜觀世界各國和地區關于優先權的立法例，可謂千姿百態。優先權制度的發展經歷了一個曲折的道路，發展成為今天這樣一個復雜的局面。有的在民法典中明確規定了統一的優先權制度，如日本、法國、意大利、比利時、荷蘭等，有的雖然沒有在民法典設立統一的優先權制度，但在民法典都分散地規定著個別優先權制度，如瑞士，或者在特別法中設立了具體的優先權制度，如我國臺灣地區；有的從債權的角度出發，或者作為債權的特殊效力或者作為特殊債權的受償順序，對優先權制度的內容予以規定，如德國、英國、美國等。而且有些優先權制度在各國民法典分別衍化為不同的權利：如德國、瑞士的法定質權，我國臺灣和英美國家的法定留置權或衡平法上的留置權。瑞士、法國和我國臺灣地區的法定抵押權等。

盡管世界各國對優先權制度的繼受程度各有不同，但不論以何種名義、何種形式，各國都在其法律體系中落實了優先權制度的具體內容，這是優先權制度在社會實際生活中之生命力的反映。作為社會關系調整器的法律，面對這種社會物質生活條件的強烈需求不能熟視無睹。

我國民法對此項權利未作規定，僅在和中將其作為特殊債權的清償順序予以規定，并未確認為一種獨立的權利。雖然我國民法沒有設立統一的優先權制度，但近年來在特別法中具體優先權制度卻呈現出蓬勃發展的勢頭，繼1993年7月1日施行的《中華人民共和國海商法》確立了船舶優先權制度以來，1995年10月1日施行的《中華人民共和國擔保法》和1996年3月10日施行的《中華人民共和國民用航空法》，分別確立了土地使用權出讓金優先權和民用航空器優先權。可以說，沉睡多年的優先權制度又抖落了歷史的塵埃，煥發出時代的風采。尤其是隨著我國物權立法步伐的加快，對優先權這樣一項傳統的法定擔保物權的深入研討，已經成為一個不容回避的問題，適時地擺在了我國民法學工作者的面前。

二、我國民法典有無必要設立優先權制度

考察我國是否有必要設立優先權，主要看優先權確立的客觀基礎，也即優先權所體現、保護的社會關系，在我國社會現實生活中的重要性以及現行法對其保護的程度。

優先權制度的立法基礎

要想理解優先權產生的基礎，就要遵循馬克思主義創始人的那句話：“法的關系正像國家的形式一樣，既不能從它們本身來理解，也不能從人類的一般發展來理解，相反，它們根源于物質的生活關系”。[20]尤其是對作為“以法律形式表現了社會的經濟生活條件”“準則”的民法的一項制度進行研究，更應如此。優先權的產生根源于它所賴以存在的社會物質生活件。

具體講，優先權的設定理由主要有以下幾點：

1.基于公共利益和國家利益的要求

司法費用優先權、稅金優先權是為了保障國家司法活動和行政管理活動正常運轉而設立的，共益費用優先權是為了全體債權人的共同利益而設立的，它是全體債權人實現其債權的先決條件，自應優先受償。

基于一定社會政策的要求

勞動工資優先權的目的在于推行保護勞工這一社會政策。工資為勞工之報酬，為勞工生活之所依賴。在其未受清償前，雖構成工場資金之一部，但本屬于勞工所有，不容任意剝奪，必須特予保護，始足實現社會正義。保護勞工系現代社會法治國家之基本任務。[21]這對于社會主義市場經濟日益深入，破產制度的實施逐步展開的今日中國，尤為必要。

基于“共有”觀念的擴張而設立[22]

耕地出租人優先權、種子出賣人優先權的設立，是因為沒有耕地出租人和種子出賣人向債務人提供耕地和種子，債務人根本就不可能有收獲，所以就收獲物而言，在觀念上可視耕地出租人或種子出賣人與債務人的“共有物”，對于共有物之分割，“共有人”自然優越于其他債權人。因此，就債務人利用債權人的耕地和種子所生產的收獲物，耕地出租人和種子出賣人就其債權有優先受償的權利。借款人就所借資金購買的不動產可視為貸款人與借款人的“共有物”，所以貸款債權對該不動產應享有優先權。不動產工程人員對其所修建的不動產，可視為不動產工程人與債務人的“共有物”，因為沒有不動產工程人員的勞動和資金的投入，此項不動產就不會存在，所以不動產工程人員就其債權對該不動產應享有優先權。動產、不動產出賣人就所出賣的動產或不動產也應視為出賣人與買受人的“共有物”，所以就此物的價金，出賣人應優先于其他債權人而受清償。只有賦予耕地出租人、種子出售人、不動產資金貸與人和不動產工程人員以優先受償權，他們才會有信心從事此項事業，才會調動他們的積極性，所以，此種基于“共有”觀念或“準共有”而成立的優先權，具有促進特種事業發展的功能，也就是說基于“共有”觀念承認特定債權人的優先受償權利，不僅體現了“公平”的理念，而且具有功利主義的理由。但于此場合，公平所能提供的理由比功利主義的理由更進一步。

基于“質權”觀念的擴張而設立

不動產承租人置于其所承租之不動產上的物品，可以推定為承租人就租賃之債對不動產出租人所設定的質押，所以就此債權，不動產出租人對置于其不動產之上的物品，有優先于其他債權人受償的權利。旅店客人將其攜帶的行李或其他物品帶人旅店，可推定其就住宿之債對旅店主人所設定的質押，旅店主人就其所攜人的物品有優先受償權，同樣飲食店主人就食客帶人其店的物品也享有優先于其他債權人而受清償的權利。以上優先權是基于對不動產出租人、旅店主人、飲食店主人與其債務人就所攜帶的物品達成默示質押的推定而產生的，目的在于以法律手段保護這些特殊的債權人、而不必求助于私力救濟。同時，也有利于促進此種事業的發展。

基于保護債務人的需要而設立

保護債權人的利益為一般擔保物權的共同使命，優先權亦擔此任，然而除此之外，優先權還具有維護債務人利益的特殊作用。喪葬費用優先權設立的目的就是為了使債務人能夠及時籌款，迅速安葬。若無優先權之規定，則無人敢借錢給已經負債的債務人，此情此景若堪容忍，則法必不為“良法”。債務人醫療費用優先權和生活費用優先權規定，為債務人提供醫療、食品等主活必需品的債權人，有權就債務人的財產優先于其他債權人而受清償，這也是為了增強債務人的信用，使債務人及其家屬能夠及時得到治療或獲得生活必需品，以濟生存我們常說，法治優于人治在于法治不受人的感情影響，不受私欲的限制和破壞，只是說法律的適用是普遍的、統一的，不受個人感情的影響，但決不意味著法律本身是無感情的、冷冰冰之物，法律應該成為推行自由、平等、善德、尊嚴等美好品德的工具，應該是傾注了人類美好愿望和企盼之物。因為我們知道。“法是善和正義的藝術”，法律應該在促進人性解放和人的發展方面做出其特有的貢獻。優先權制度的設立就代表著人們在這方面的希望和努力，從而使其成為一項極具社會使命任務和人道主義精神的法律制度。我國優先權制度立法現狀及其立法需要

我國目前對于此等特殊社會關系的保護，尚無統一的優先權制度可供適用，僅在特別法中零散規定著個別優先權制度。對于一般優先權制度，我國《民事訴訟法》第204條和《企業破產法》第34條、第37條，通過破產債權清償順序的規定，使破產費用、職工工資和勞動保險費用、稅款優先于破產債權而受清償，并未確認為二項權利，由于此種規定，將優先權視為特殊債權的優先清償順序，優先權仍局限于債權范圍內，無法對抗一般擔保物權，使得工資、稅金等債權只能在沒有設定擔保的破產財產中優先受償，其效力劣后于享有別除權的債權，不利于對工資和稅金等特殊債權的保護，此點已引起有識之士的注意，并通過不同角度討論工資等特殊債權應優先于有抵押等擔保的債權而受清償。但在我國現行法體系下，僅將優先權以特殊債權清償順序的身份規定在程序法中，是無法解決這一問題的。所以我們有必要在實體法中賦予優先權以物權的效力，并明確其效力高于一般擔保物權，以實現我們的立法宗旨，以盡其社會功能。對于法、日等國所規定的特別優先權制度，我國現行法《海商法》和《民用航空法》分別規定了船舶優先權和民用航空優先權以外，未設任何其他特別優先權制度，使得受這些特別優先權保護的社會關系暴露于法律保護之外），應受保護而未作規定，構成法律漏洞。對于此一法律漏洞的補充，鑒于物權法定主義，只能通過立法來填補。通過上述對優先權制度立法基礎的考察，我們知道，優先權制度的確立具有重要的社會意義。它關系到國計民生以及社會的穩定，它體現著法的公平正義的精神，，它實踐著現代民法對人的終極關懷的價值；具有維護公共利益，推行社會政策，主持公平，表達正義等特殊功能，所以對優先權所賴以存在的社會關系確有加以特殊保護的必要。三、關于設立優先權制度的幾點思考

我國之所以沒有設立統一的優先權制度，并不表明我國不存在設立優先權制度的社會基礎，更多的原因在于人們對優先權的認識，所以對此有必要進行深入的思考，為優先權的設立奠定其認識論基礎。1.公法債權與私法保護

盡管有學者已經認識到，僅將優先權作為破產還債程序規定在程序法中以及其效力弱于抵押權等不合理性，但仍然認為優先權不宜成為專門的擔保物權。其理由在于：優先權是立法政策對特種債權的特殊保護，所謂特種債權，主要是指工資、生活費、稅收、司法費用、扶養費用等支付關系。這種所謂特種債權概念并不科學，實際上是把諸如體現公法關系、勞動法關系、婚姻家庭法關系的稅款、工資、生活費等支付關系當成了民法上的債權關系，鑒于優先權作為擔保物權所依據的特種債權概念不能成立，所以不宜把優先權作為一種擔保物權。[23]

對此我們應該進行區別分析，首先優先權制度的內容并不僅僅局限于對所謂特種債權的保護，此外尚有在債務人特定動產和不動產上存在的特別優先權制度，而特別優先權所保護的債權都是民法上的債權。僅就一般優先權而言，其所保護的社會關系除了稅收、訴訟費用外都應屬于民法上債權的范疇。對于稅收、訴訟費用等支付關系是基于公法關系而產生的，被稱為公法債權，故反對者的觀點可以歸結為一句話，即由于公法債權不同于民法上的債權，所以下應將保護工資、稅金等公法債權的優先權列為擔保物權。討論至此，一篇以“談公法債權有無私法債權之性質”，為題目的文章不能不引起我們的注意，該文作者對肯定說和否定說相互比較后認為，若采否定說，姑不論其產生之負面影響，將使政府機關對其債務人怠于行使權利或為詐害行為、脫產行為時，無法循民法債權保全之規定，行使代位權、撤銷權，以鞏固自行權利，更不能為假扣押、假處分之保全程序，無異鼓勵債務人可安心違法，盡量脫產，危及公權力及政府威信，而且認為否定說與實務運作會發生矛盾，因為破產法所指之債權包括公法債權，強制執行法所指債權也包括公法債權。特別是當公法債權與私法債權在比較優先受償之先后時，作者認為，公法債權有私法債權之性質，否則性質不同如何比較？[24]對于公法債權是否具有私法債權之性質，筆者不敢妄下結論，但前文至少可以給我們這樣一啟示，即對于公法債權可以運用私法方法進行保護。因為盡管公法債權當事人并非平等之主體，但其權利內容也是政府與人民之間得請求為一定給付之法律關系，與私法債權有著同一內容。對此，鄭玉波先生在言及租稅關系之法律性質時，認為通說采“債務關系說”，但仍屬于行政法上之債權債務關系，則征收之主體即為租稅之債權人，納稅之客體為租稅之債務人，而租稅變為一種金錢債權。所以，對于公法債權我們完全可以適用私法方法進行保護。對公法債權進行私法保護的理論基礎在于社會關系的復雜性決非一個法律部門能夠圓滿調整，公法債權在本質上并不排斥私法的調整，并且運用私法方法對公法債權的保護更加周密，更重要一點在于通過對公法債權的私法保護，私法精神不斷地向公法滲透，私法的自由、平等、人權的精神越來越多地體現在公法領域中，[25]從而使得公法生活私法化，使公法運作更加符合現代法制的要求。綜上可知，對公法債權進行私法保護不僅具有合理性，而且是有利于公法債權的實現，有利于法治國家的建設。所以對于優先權制度不能因其對工資、稅金等公法債權的保護而否認其私法性質，優先權理應成為我國物權法體系中的重要一員。2.優先權與物權公示制度的沖突與補救

物權公示制度是一種兼顧財產靜的安全與動的安全的物權變動機制。它要求將物權用某種便于以外觀表象進行判斷的方式對外界加以公示，從而使物權人負有公示其物權的義務，只有履行公示義務，才能有效地保全其物權，否則將不能得到公認和法律的充分保護。同時通過公示使第三人在參與交易時有了一個識別判斷物權的客觀標準，在正常情況下，無須進行實質調查，僅憑公示的外觀表象即可放心交易。一般認為，優先權為不須公示的法定擔保物權，由于其欠缺公示性，難免威脅其他債權人，甚至其他擔保物權人，所以各國民法對此項制度多采批評態度，這也正是導致優先權衰微的一個原因。在如何解決物權公示制度與優先權的沖突，補救優先權欠缺物權公示性缺陷的問題上，各國態度有所不同。德國民法的態度比較消極，因此而廢止了于債務人總財產上存在的一般優先權，也廢止了不動產上的優先權，只承認特定動產上的優先權，而且其半數以占有取得為要件，不以占有取得為要件的也僅承認處在債權人支配范圍動產優先權，以謀求與物權公示原則的調和。[26]法國民法則積極通過立法對一般優先權的行使加以限制。規定一般優先權應先就債務人的動產價金受償，不足時，不足額才能就債務人之不動產受償。日本民法也明確限制一般優先權的效力，一般優先權應先就動產行使，在動產不足清償時，應先就無擔保的不動產受償，再不足時，才能就有擔保的不動產受償。對于特別優先權，法國、日本對于不動產優先權要求采取優先權保存方法，在一定期限進行優先權登記。不登記只能對抗一般債權人，不能對抗有擔保的債權人。對于動產特別優先權，規定當動產被合法讓渡給善意第三人時，無追及效力，以此緩和與物權公示制度的沖突。然而要想從根本上解決優先權與物權公示制度的沖突，有必要對物權公示原則本身進行重新思考。所謂物權公示原則，系指物權變動之際，必須有一定之公示方法，表現其變動，始能發生一定法律效果之原則。[27]物權之所以需要公示，是因為物權具有絕對性效力，其得其變更須足由外部可以辯認之表征，始可透明其法律關系，避免第三人遭受損害，保護交易安全。[28]而且物權之變動如未能依此一定公示方法，表現其變動之物權內容，則物權變動之一定法律效果，即無從發生。[29]由此可見，物權公示的作用有兩點：從消極意義上講是為了防止第三人遭受損害，保護交易安全；從積極意義上講是為了確認物權變動之法律效果。而這兩點都是由物權變動引起的，所以物權公示原則從本質上講是對物權變動的法律控制手段。而物權之變動，可以是由法律行為引起的，[30]也可以是由法律行為以外之事實或基于法律規定而發生的。對于由法律行為引起的物權變動一般以占有或登記為公示方法，然而占有或登記并非所有物權變動的公示方法，對于基于法律的直接規定而產生、變更、消滅的法定物權，法律規定本身比登記、占有具有更強烈的公示效力。[31]依法律規定而發生的物權，不經占有或登記即直接發生效力，因為授子權利人該權利的是法律，而法律當然具有與登記等相同的公示效力。[32]所謂公示無非是公開并讓他人知曉之意，基于法律規定而產生的物權，法律之規定本身就具有公開該物權并使他人知曉的作用，而且其作用明顯強于占有和登記。所以優先權井非不需公示之物權，而是不以占有或登記為公示方法的物權，其公示方法為法律的直接規定，法律規定工資、稅金等享有優先權，該規定本身已足以使其他債權人知曉并明確其法律關系，而且在交易過程中其他債權人就應將此規定考慮在內，從而免受不測之害。故而法律規定對于法定物權來說，既確認了物權變更的法律效果，又可防止第三人遭受損害，維護了交易安全，委實為物權的一項公示方法。以法律規定作為優先權的公示方法，又應區別一般優先權和特別優先權，二者雖然都是法定擔保物權，但是一般優先權由于其法定性較強，而且其所擔保的債權額一般較小，所以以法律規定作為一般優先權的公示方法，既可以起到確認物權的效果，又可以維護交易安全，而對于特別優先權，法律規定作為其公示方法，可以起到確認其物權變動的效果，但對于第三人的保護尚有不足。所以有必要在以法律規定作為其公示方法的前提下，對其效力進行必要的限制。對于動產優先權，當權利人占有標的物時具有絕對效力，可以對抗任何債權人；而當權利人不占有標的物時，其效力只能對抗普通債權人，不能對抗對該標的物享有物權的人。

對于不動產特別優先權一般應進行登記，沒有登記的不動產優先權只能對抗普通債權，而不能對抗任何擔保物權。這里登記的目的在于宣示其權利之存在，非為設權之生效要件。3.平等與特權：設立優先權的價值抉擇

根據債權平等原則，同一債務人有幾個債權人，全部債權人從債務人的總財產可以平等得到清償，當債務人的財產不足清償時，應按比例受償。[33]而優先權制度，旨在破除債權平等原則，賦予某些特殊債權人于債務人的財產不足清償時，有優先于其他債權人而受償的權利。誠如日本民法所稱，此一權利，確為一種特權。法律特別地賦予某些債權人優先于其他債權人而受償的權利，是否會破壞法律神圣的價值-平等與公平？對此美國學者邁克爾。D.貝勒斯指出，平等并不要求對所有人的同樣對待，作為相等來對待，而不是平等對待，這是平等的價值。如果有充分的理由對人們實行不同待遇，那么平等分配也違反了平等和公平。[34]法律之所以賦予某些債權人優先權這一特權，是因為該種特殊債權人與債務人之間原本存在著某些特殊的社會關系，法律認為對這種社會關系有加以特別保護的必要，從而實現實質性的公平與平等。否則正如邁克爾。卜貝勒斯所言，如果忽略這種社會關系的存在，使之與普通債權人同其性質，恰恰是違反了公平和平等。對此，奧塔。魏因貝格爾也曾指出“僅僅從形式上的考慮為基礎的正義理論是站不住腳的，這樣一種理論還必須把實質性的正義理想考慮在內”[35]一言以蔽之，平等在為了平等的緣故是可以受到限制的。這就要求作為社會關系調整器的法律必須深入到社會關系的內部，去發掘社會關系的不同性質，進行類的調整，以實現人與人之間真正的平等。梁慧星先生在述及民法模式由近代模式向現代模式演變時，曾指出，基于自由平等的法人格，由于對一切人作抽象的對待，在多種法律關系中，造成了社會的經濟強者對社會經濟弱者的支配，反過來動搖了民法的根基，其結果，導致從抽象的法人格，分化出若干具體的法人格。我們認為，優先權制度便是一項關心人們之間抽象平等，更關心人們之間具體平等的法律制度，是符合現代民法發展趨勢的。

四、我國優先權制度的立法構想

1.我國設立優先權制度的方案選擇

結合各國優先權制度立法例和我國擔保物權體系，筆者設計以下方案可供選擇：方案一：對優先權制度按一般優先權與特別優先權的不同，分別予以繼受。一般優先權由于我國目前立法僅局限于破產債權的特殊保護，應在我國實體法即未來的物權法中明定其為一種物權，而對特別優先權，參考各國立法例，以法定抵押權或者法定質權、法定留置權的名義并入到現行擔保法體系中。方案之二：設立統一的優先權制度，并吸收留置權，使優先權成為與質權、抵押權對