\o"利于弱者原則論"利于弱者原則論利于弱者是一種差別對待。這種差別對待同樣是維護法律的公正的價值觀的。利于弱者原則也是為實現法律實質公正服務。利于弱者原則首先在立法實踐中得以體現。立法公正是法律公正的基礎。利于弱者原則還在司法實踐中得以體現，如在查明事實、適用法律時，充分考慮弱者的權益，對這種差別對待，體現了法律的實質公正。當然，利于弱者原則還受到價值輕重、法律事實和法律、法規的限制。[關鍵詞]利于弱者差別對待法律公正[論文題目]利于弱者原則論一、利于弱者原則的價值基礎弱者是因社會、政治、經濟、文化、宗教、民俗、戰爭、災害、環境等各種因素而形成的勢力相對較弱的社會群體或個體。弱者與強者相對稱，是在特定社會關系中處于劣勢的一方，不擁有與處于優勢的一方相抗衡的力量。弱者身份的出現，決不是重蹈等級身份的覆轍，它源于現代社會的物質生活條件，具有自身的特點：1、身份的多重性。現代社會生活的復雜性使個人可同時擁有多重弱者身份，如個人可同時作為消費者、婦女、老人存在；而等級身份則具有單一性，個人無法逾越等級差別而享有不同等級的身份。2、身份的法定性。弱者身份的取得源于法律的保護性規定；而等級身份的取得具有原生性，一個人的出身往往決定了其一生的身份。3、身份的移動性。弱者身份因法律規定要件的滿足而享有，因要件的缺失而喪失，具有階段性，往往不為某一特定人所終身享有；而等級身份則具有固定性，從一出生個人的身份往往就確定下來，并可因繼承轉移給后代人。4、身份的例外性。現代社會以抽象人格、實行法律面前人人平等的無身份區別保護為一般，弱者身份的提出，是這種一般的例外，其適用有著嚴格的法定條件；而等級身份則是身份社會的普遍現象，全體社會成員都具有某種身份，并因身份的不同形成權利義務不一的等級。5、身份的獨立性。現代社會強調個人獨立，弱者身份的獲得使特定的個人享有法律規定的特權維護自身權益；而等級身份則具有依附性，個人始終被視為特定團體的成員。6、身份的社會性。弱者身份的界定是為了使法律傾斜對弱者的保護，體現社會實質公平；而等級身份的界定則源于家族倫理關系，是為了維護等級差別和上層等級的特權。弱者的劣勢可表現為：（1）經濟劣勢，如普通消費者與財力雄厚的大企業集團；（2）專業技術劣勢，如消費者與產品制造商對產品技術性能的了解，儲戶與銀行對假幣的辨認技術；（3）信息劣勢，如普通股民與證券交易專業人員，小股東與擔任公司董事的大股東；（4）權力配置、行使劣勢，如公民與政府職能部門；（5）組織關系劣勢，如受雇傭者與用人單位；（6）智力、體能劣勢，如未成年人與成年人，老年人與年輕人，女性與男性；（7）地區劣勢，如經濟不發達地區公民與經濟發達地區公民，不享受優惠的地區的公民與享受優惠的地區的公民。通過法律途徑，弱者如能及時地獲得無論在保護廣度還是深度方面都足以彌補其劣勢的救濟。可是，利于弱者又是出于什么樣的價值基礎呢？法律又是如何體現利于弱者原則呢？為了弄清這些問題，首先必須理解法律的價值基礎。英國法學家彼得·斯坦和約翰·香德認為，一切法學家都只不過是用各種各樣的方式，描述法律能夠在什么程度上實現社會秩序、公平、個人自由這些基本價值而巳。法律到底體現了什么社會價值內容呢？古希臘法律思想家柏拉圖認為，法律是用來維護正義的手段。亞里土多德認為法律的特點之一是公正性，法律是正義的體現，它對一切人，包括統治者和被統治者都是平等的。他說：“要使事物合于正義（公平），須有毫不偏私的權衡；法律恰恰正是這樣一個中道的權衡。”羅馬法學家塞爾蘇斯將法律定義為“法律是善良公正之術。”荀子曾說：“正利而為之事，正義而為之行；茍非正義，則謂之如邪。”我國古代政治家管仲指出：“尺寸也，繩墨也，規矩也，衡石也，斗斛也，角量也，謂之法。”“天公平而無私，故美惡莫不覆；地公平而無私，故小大莫不裁”。慎到把“法”看作規范一切人的行為的最公平的制度，“法者，所以齊天下之動，至公大定之制也。”“有權衡者不可欺以輕重，有尺寸者不可差以長短，有法度者不可巧以詐偽。”商秧主張：“法者，國之權衡也。”唐朝著名犯顏直諫大臣魏征說：“且法，國之權衡也，時之準繩也。權衡所以定輕重，準繩所以正曲直”清代著名法學家沈家本說：“法者，天下之程式，萬事之儀表也。”我國當代學者馮冶良教授分析認為，古今中外眾多法學家盡管提出各種不同的法律學說，但對法律的認識卻有相同之處，就是認為法律代表公正、正義、公平，從任何人的行為都要受到法律的約束調整來說，法律具有公正性，因而，得出結論認為：“法律的本性（原本性質）是公正性。”①既然法律的原本性質是公正，那么利于弱者原則是否構成法律上不平等？它又如何體現法律的公正呢？所謂法律平等，是指社會關系的一種狀態，其特點是相同的情形相同對待。但法律總包含著差別對待。差別對待不公正、不合理時，法律規則才是不公正的，反之亦然。法律總是相同對待和差別對待的統一，體現出法律的公正價值觀。弱者合法權益保護程度最充分體現了公正的價值，利于弱者原則也是為實現法律公正的價值目標服務的。弱者這一具體人格，就是法律旨在維護社會實質公正的制度安排。公正，就是利于弱者原則的價值基礎。二、利于弱者原則的立法實踐立法公正是法律公正的基礎。沒有立法公正，就沒有其他公正性可言。馬克思說：“如果認為在合法者偏私的情況下可以有公正的法官，那簡直是愚蠢而不切實際的幻想！既然法律都是自私自利的，那么大公無私的判決還能有什么意義呢？法官只能夠絲毫不茍地表達法律的自私自利，司法只能夠無條件地執行它。在這種情形下，公正是判決的形式，但不是它的內容，內容早被法律所規定。”②貝卡里亞說：“任何司法官員都不能自命公正地對該社會的另一成員科以刑罰。超越法律限度的刑罰就不再是一種正義的刑罰。”③利于弱者原則首先在立法實踐中得到了很好的貫徹。對于立法者而言，要洞察現實生活中強弱對比的變化，及時界定弱者群體的范圍，形成有效的保護措施，付諸立法實踐。（一）憲法從國與國關系看，憲法規定“中國堅持獨立自主的對外政策，堅持互相尊重主權和領士完整、互不侵犯、互不干涉內政、平等互利、和平共處的五項原則。”“堅持反對帝國主義、霸權主義、殖民主義”，“支持被壓迫民族和發展中國家爭取和維護民族獨立、發展民族經濟的正義斗爭。”從民族與民族關系看，憲法序言強調確立“平等、團結、互助的社會主義民族關系”，“反對大民族主義”。在第122條規定：“國家從財政、物資、技術等方面幫助各少數民族加速發展經濟建設和文化建設事業。”從公民個人權利看，在《公民的基本權利和義務》一章中首先規定：“公民在法律面前一律平等。”表明我國公民不分民族、種族、性別、職業、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產狀況、居住期限，都一律平等地享有憲法的法律規定的權利，履行憲法和法律規定的義務，公民的合法權益受到侵犯后一律平等地受到保護，對違法犯罪行為一律予以追究，而且又規定“在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利”，特別是對弱者如婦女、退休人員、烈軍屬、兒童、老人、殘疾人等特定情況的公民設置專條，給予特別保護，體現了利于弱者的原則，也體現了社會主義制度的優越性。（二）刑法意大利法學家貝卡里亞特別強調刑法的立法公正，他說：“只有法律才能為犯罪規定刑罰，只有代表根據社會契約而聯合起來的整個社會的立法者才擁有這一權威。”“超越法律限度的刑罰就不再是一種正義的刑罰。”④我國著名刑法學教授陳興良深入地研究過刑法的公正性，他說：“刑法涉及對公民的生殺予奪，因而公正性更是它的生命。”“公正作為刑法的首要價值，就是說，刑法的一切問題都應當讓位于公正性。”“刑法應該成為具有公正性的刑法。”⑤我國的刑法同樣閃爍著利于弱者原則的光輝。首先，新刑法第4條規定：“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等，不允許任何人有超越法律的特權”，這是刑事公正的必然要求，不受行為人的身份地位、種族、民族、財產等影響，一律平等地適用法律。其次，對于未滿18周歲的未成年人、精神病人、生理功能喪失者的刑事責任，刑法分別情形規定不負刑事責任、免予刑事處罰、從輕或減輕處罰。第三，新刑法第28條規定，對被脅迫參加犯罪的應當減輕或免除處罰。第四，新刑法第49條規定，審判時懷孕的婦女，不適用死刑。第五，新刑法第53條規定，如果被執行人遭遇不能抗拒的災禍繳納罰金確實有困難的，可以酌情減少或免除。第六，第12條規定從舊兼從輕原則，新法生效后，對他生效前未經審判或判決尚未確定的行為關系到罪與非罰，罪輕罪重，刑法考慮到利于弱者原則選定了有利于犯罪嫌疑人、被告人的法律。第七，正當防衛、緊急避險制度的設立及承擔責任條件的相應寬泛標準，有效鼓勵了處于劣勢的公民與罪犯做斗爭的積極性。第八，相對來說，被害人是弱者，新刑法既規定了被害人可以就被告人犯罪行為遭受的物質損失提起附帶民事訴訟，又規定犯罪分子財產不足以全部支付民事賠償金和罰金或被判沒收財產的，應當先行承擔對被害人的民事賠償責任，體現了在國家制裁違法犯罪過程中對受犯罪行為侵害的受害人的照顧與保護。總之，新刑法首先規定了法律面前人人平等，但同時體現了對弱都權益特別保護，用首先規定了法律面前人人平等，但同時體現了對弱者權益特別保護，用陳興良教授的話說：“事實上，根據某些特殊的人的身份，區別對待同樣也是一種公正”，“這都已經告在10天答辯期內“不提供或者無正當理由逾期提供的，應當認定該具體行政行為沒有證據、依據。”又如從判決的幾種情況看，除證據確鑿，適用法律法規正確，符合法定程序的予以維持外，其余予以撤銷或變更，對不履行或拖延履行法定職責的，判決在一定期限內履行。利于弱者原則還在《保險法》中得以確定。如《保險法》第30條規定：“對于保險合同的條款，保險人與投保人，被保險人或者受益人有爭議時，人民法院或者仲裁機關應當作有利于被保險人和受益人的解釋。”因為相對而言，保險人經濟實力雄厚，而投保人，被保險人和受益人力量相對較弱，而且已遭受損失，期待賠償，為了平衡雙方力量，體現利于弱者原則，故作此規定。此外，得于弱者原則還在《婦女權益保障法》、《未成年人保護法》、《殘疾人保障法》等專門為弱者立法實踐中得以貫徹，無不體現立法公正。三、利于弱者原則的司法實踐對于執法者，要全面地執行法律，使弱者保護的法律規定得以實現；對于司法者，要正確把握弱者的含義，未有規定的法律漏洞，應運用公平原則依法行使自由裁量權，盡量維護弱者的利益。有了立法公正，必須還要有司法公正，沒有司法公正，社會正義無法實現，公正的立法也僅僅是擺設的花瓶而已，既然利于弱者原則的價值基礎是公正，在司法實踐中為了實現社會主義，維護司法公正無疑適用利于弱者原則。1、查明事實與貫徹利于弱者原則法律事實是指能夠引起法律關系產生、變更和消滅的事件和行為。只有查明了法律事實，才能在此基礎上正確適用法律，判定責任。否則就不能正確適用體現有利于弱者原則的法律，保護弱者利益，因此，刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法均規定，人民法院審理案件必須以事實為依據，以法律為準繩，查明法律事實是法院審理案件的首要和重要的工作，法律事實是否符合客觀真實，是否明確無誤，是否清楚，必須依靠證據來確認法律事實是證據支持起來的事實。立法對證據的要求必須達到“確實、充分”的標準。證據是否確實，充分，一般從4個方面進行考察：（1）據以定案的證據均已查證屬實，均具有客觀性、相關性和合法性。（2）案件事實都有必要的證據予以證明。（3）證據之間，證據與案件事實之間的矛盾得到合理排除。（4）定案證據得出的結論是唯一的，排除了其他可能性。上述（1）是證據確實的要求。（2）、（3）、（4）共同構成證據充分的要求，欠缺其中任何一點，都不能認為證據已充分。事實不清，說明尚缺乏確實充分的證據予以證實，事實不清，就無法適用法律，無法判決責任。既然無法判定責任，必然令人們對規定義務的法律產生懷疑，“義務為因，責任為果”將失去意義。該享受權利的卻不能享有權利，應盡義務的卻不履行義務。于是，“推定”產生了，尤其是八屆人大四次會議修改刑事訴訟法時對原刑訴法第120條進行了重大修改，增設了“證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足、指控的犯罪事實不能成立的無罪判決。”即無罪推定，這是我國第一次以立法形式確立了刑事訴訟處理疑案的法律標準，是法制文明的體現。究其實質，刑事訴訟中實際上是犯罪嫌疑人、被告人與國家司法機關之間的對抗，力量對比差異相當大，國家司法機關可以足夠的人力、財力，運用刑事偵查等專門技術手段調取一切證據，而犯罪嫌疑人、被告人明顯不能與之同日而語，一旦出現控方指控的事實不清、證據不足，就應當作無罪判決，其法律意義是體現利于弱者原則，有助于被告人行使辯護權。實際上推定被廣泛地使用，司法實踐中一般認為，在司法必須確認而又難以取得必要的證據予以證明時，只要確認了基礎事實，而且無相反證據推翻的情況下，就可以適用推定。如在法律規定幅度內、在法官自由裁量空間范圍內，處理個案也會注重、選擇更有利于弱者的解決方案。⑨2、適用法律與貫徹利于弱者原則處理案件時，法有明文規定的，就毫無疑義的適用法律。然而，由于各種主客觀因素的影響，難免出現法律規定不完備的現象，主要表現為法律空白，法律僅作原則性規定，法規沖突，法律規定不明確等。這都需要公正無私的法官運用自由裁量權進行判斷。根據什么進行判斷呢？就需要根據法律的價值目標進行判斷。而法律的價值目標往往產生沖突，在這種情況下，則應兩害相比擇其輕，兩利相較擇其重。⑩由于利于弱者原則的價值基礎是公正、正義和平等，司法是實踐社會正義的基本途徑，法院作為審判決機關就是為了實現社會主義，體現對弱者利益的保護。如前文列舉的最高人民法院以批復形式確定了一項法律原則，有關人身傷害的侵權行為免責條款絕對無效。后來寫入《合同法》，成為一項法律原則，又如關于情事變更原則，我國法律并無明文規定，但在審判實踐中，往往運用公平原則，對當事人簽訂的合同予以撤銷或變更，其指導思想均是利于弱者。又如2001年3月13日《中國青年報》和3月22日《南方周末》分別以“陽光報業受阻地方法規”和“陽光公司闖了紅燈”為題報道一家民營陽光報業公司與張家口郵政局之間的糾紛，即陽光報業公司主營郵發報刊征訂業務，多次遭張家口市郵政局干涉。2000年9月，河北省政府頒布《河北省郵政管理規定》（下稱《規定》），將郵發報刊的征訂業務規定為郵政企業專營。張家口市郵政局認為《規定》是《郵政法》的特別法，根據特別法優于普通法原則，向陽光報業公司發出限期改正通知書，陽光公司認為《郵政法》并未規定郵發報刊征訂業務規定為郵政企業專營，而《規定》增設這一規定，與上位法規定精神相抵觸，且不符合《反不正當競爭法》，有保護行業壟斷之嫌疑。到底以哪條原則作為依據呢？由于《規定》與其作為上位法的《郵政法》基本原則相違背，故應首先舍棄特別法優于普通法的原則，而選擇上位法優于下位法原則。無論是作為國家郵政企業還是作為民營的陽光公司，都應平等地享有《郵政法》規定的權利，履行義務，法律本身設置體現公正的價值目標和利于弱者原則的法制思想，適用法律也應同樣要體現公正的價值目標和利于弱者原則的法律思想。四、利于弱者原則的限制利于弱者原則適用受到一定條件限制，主要有下列因素：（一）價值輕