我們處于什么時代

D911：A1001-4403(2011)03-0085-04一、政治憲法學與規范憲法學之辯的中國語境基于不同知識結構與理論使命，不同的學者對同一個時代的時代精神不可能總是做出相同或相似的判斷，多元的憲法理論于是應運而生。規范憲法學與政治憲法學之辯①，正是在中國憲法學理論日趨多元化的背景中產生的一朵浪花。這場爭鳴，自2008年12月27日高全喜教授在北京航空航天大學法學沙龍主講“政治憲政主義與司法憲政主義——基于中國政治社會的一種立憲主義思考”唱響先聲，近年轉戰于北京大學、清華大學、浙江大學等主要論壇，尤其在2010年，高全喜教授、陳端洪教授與林來梵教授等旗手性人物的多場高峰對決，使這場論辯達到高峰，先后呈現出“憲法學的知識界碑——政治學者和憲法學者關于制憲權的對話”(陳端洪主講，2010年4月10日于清華大學)、“憲法與革命及中國憲制問題”(高全喜主講，2010年5月7日于人民大學)、“人民也會墮落：政治憲法學的視角”(高全喜主講，2010年6月26日于北京大學)、“戰爭、革命與憲法——兼論中國現代憲制的發生學要素之一”(高全喜主講，2010年10月24日于浙江大學)、“財富、財產權與憲法——兼論中國現代憲制的發生學要素之二”(高全喜主講，2010年10月25日于浙江大學)等多場學術盛宴。首先需要說明的是，盡管兩項憲法理論或憲法風格在諸多問題上存在分歧，但這些分歧在所處語境和內容焦點上，同國際憲法學界政治憲政主義與法律憲政主義之爭語境完全不同，不可簡單類比。例如，經驗主義的功能主義代表英國學者格里菲思(J.A.G.Griffith)之所以反對普通法憲法化，是認為美國式司法政治在英國會消解本應加強的議會政治②；英國政治學家貝拉米(RichardBellamy)高揚議會民主和政黨競爭對于憲政發展的關鍵意義，抨擊以優越于民主自居的法律憲政主義[1]。這些爭論在時代背景的判斷以及對實定憲法的認同這兩個問題上，不存在質的差別。二、政治憲法學與規范憲法學根本分歧的發生場域憲法學研究，首先需要回答我們的時代需要什么樣的憲法學。政治憲法學也好，憲法解釋學、規范憲法學也好，正是關于這項思考的不同回答所呈現的理論形態。回到這個問題來考察不同憲法學理論的關聯異同，十分關鍵。與此同時，身處轉型時期，關于時代階段和時代精神的判斷，更容易言人人殊。而此處之殊見，一方面，常常構成不同憲法學理論分道揚鑣的起點；另一方面，決定理論和思想生命力的，正是時代的需要。蘆部信喜所倡導的規范憲法學，在與思想火花更為豐富的小林直樹倡導的憲法社會學的較量中，之所以能勝出并成為日本憲法學的主流，與其說是理論本身的競爭，不如說主要是時代的選擇使然。那么，“我們處于什么時代”？在筆者看來，政治憲法學與規范憲法學恰恰對此給出了迥異的基本判斷或理論預設，而這是兩類觀點的根本分歧的發生場域。政治憲法學雖然沒有直言或者竭力回避當下中國仍處于革命時代的判斷，但在其字里行間卻不難發現它的判斷是，我們尚處于革命時代、非常時刻，或者說處于尚待“反革命”的時代，亟待轉向平常時刻的時刻。革命—反革命，是考察政治憲法學理論的一對關鍵范疇；與之相對應、并同時被使用著的關鍵范疇是阿克曼所言的平常時刻(日常時刻)、非常時刻(憲政時刻)。高全喜教授敏銳地指出，“革命與憲法究竟處于何種關系，這卻是一個攸關革命建國的根本性問題”，并給出了關于此問題的精辟答案：“憲法源于革命，但又對峙革命，是革命的終結。”但在判斷中國的憲政歷程時，高教授的判斷是：中國革命卻不期而然地走了一條法國革命和俄國革命的道路，憲法不但沒有終止革命，反而開啟了一場新的革命。中國的革命制憲者們進一步高揚了蘇聯革命與國家的傳統，將非常時期的政治革命推向一個社會主義和共產主義的高潮，在他們眼里，憲法不啻為鼓舞人民的號角，是新革命——無產階級革命的總動員，革命就是區分敵友，革命憲法就是以國家機器毫不留情地打擊敵人，消滅敵人……[2]規范憲法學的判斷則相反，其理論的出發點就是以我們處于平常時刻，而絕不是純粹的非常時刻為預設，諸多事件可在平常時刻的框架中處理。因此倡導圍繞文本、圍繞規范形成思想。三、關于“我們處于什么時代”的相關問題1.事實判斷抑或價值判斷“我們處于什么時代”，之所以能夠構成一個理論原點問題，成為政治憲法學與規范憲法學觀點根本分歧的發生場域，在于這個問題所期待的回答，并不僅僅需要一個真與假的事實判斷，而且同時是一個或者首先是一個價值判斷，從而與它作為整項理論之前提預設的地位相匹配。因此，回答“我們處于什么時代”，我們不能僅僅運用“真理符合論”的觀點去向過去的歷史事實進行印證，而同時需要或者首先需要用“真理共識論”的觀念，對這個問題進行論證辨析。申言之，考察時代判斷的各項回答的關鍵問題，與其說是甄別出回答“我們處于什么時代”的各項答案本身的是非對錯，不如說首先需要對各項理論預設的相關前提判斷的適當性作出考察，直言之，關于時代判斷這項理論預設的預設需要首先進行考察。2.平常時刻與非常時刻(1)平常時刻的靜態性與動態性。如果簡單地將平常時刻在歷史階段的轉化上看做是靜態的，認為只有非常時刻存在歷史階段的轉化，那么，現實中的時代變遷，就容易成為確認我們處于非常時代而非平常時刻的佐證。而且，轉型時期的這種變遷尤其明顯，這樣的時期也因此尤其容易被劃入非常時刻之列，政治憲法學正是預設了這樣的判斷。然而，時代變遷，或者說以憲法發展呈現出來的時代變遷，在任何時代都是不同程度地存在的。在時代精神的轉變上，非常時刻與平常時刻的區別若被定格為有或者無，則極端化了。它們的區別，可適用阿列克西(RobertAlexy)和后期的哈特(H.L.A.Hart)關于規則和原則之分的判斷，不在于性質而在于程度(amatterofdegree)。③申言之，較之非常時刻，平常時刻即使是靜態的，也只是相對的靜態，憲法發展存續其間；若將之絕對化，則忽視了平常時刻中的變化過程。平常時刻不僅在時間跨度上，而且在歷史階段上，都存在一個漫長的、細水長流的憲法發展過程。正是在這個意義上，我們才說：憲法的生命是一個漫長的過程，憲法的發展是永恒的。回顧阿克曼提出平常時刻、非常時刻這個分析框架所解釋的對象——美國，發揮出突破性作用的諸多典型性案例，在平常時刻中憲法發展中同樣豎立起了一項項里程碑，例如，合眾國銀行案(McCullochv.Maryland，1819)中提出的“默許權力理論”對聯邦與州關系的重大影響，從普萊西案(Plessyv.Ferguson，1896)確立“隔離但平等”到布朗案(Brownv.BoardofEducationofTopeka，1954)宣布隔離不平等，沙利文訴紐約時報案(NewYorkTimesCo.v.Sullivan，1964)、焚燒國旗案(Texasv.Johnson，1989)對言論自由的拓展，羅伊訴韋德案(Roev.Wade，1973)對隱私權的影響以及對墮胎標準三分法的闡述，凡此種種，它們雖然不是位于主要解決建國問題的獨立戰爭時期、主要解決聯邦問題的南北戰爭時期以及主要解決立法與行政關系問題的新政時期，這三個阿克曼所謂的非常時刻，但它們在美國憲政史上對憲法發展所發揮的作用，累加在一起，或許堪比非常時刻的憲法發展。(2)平常時刻與非常時刻并非截然二分。平常時刻和非常時刻劃分，同樣只是韋伯(MaxWeber)所說的理想類型。在現實中，它們不是截然二分，而是相互交錯、彼此銜接的。或者說，從事實論的角度，具體到一個歷史時期，不排除皆具兩種時刻的時代氣質的時期的存在。值此“平常政治中的非常時刻”或曰“突破點”，究竟視為非常時刻還是平常時刻，就不再是一個純粹的事實問題，它對應了理論工具的不同選項。同樣，在這里，分別應對非常時刻和平常時刻的政治憲法學與憲法解釋學，就不能被僅僅看成是回答不同階段問題而涇渭分明的學問，而是一個基于時代特征的判斷而進行的理論工具選擇的問題。當然，這并不是否定政治憲法學與規范憲法學聯手共進的可能。發現突破點、適時推動憲法的發展，的確需要政治家的眼光，但處理突破點問題，需要法律家的庖丁解牛。前者的工作盡管超出了學者的本分，但政治憲法學對之進行的歸納總結，畢竟提供了預測的視角；后者的工作則端賴于規范憲法學、憲法解釋學的展開。(3)改革時代的相位。中國社會轉型時期路徑選擇是：“改革”，而且是一種有意識的“漸進式改革”。改革屬于平常時刻之事抑或非常時刻之事呢？根據阿倫特關于革命的著名界定，“革命的目的過去是而且一向就是自由”，革命“不是一種純粹的變動”、“不是改朝換代”，“現代意義上的革命，意味著社會的根本性變化”[3]10-12。可見，判斷革命的標準，不是形式上的暴力、激烈表象，而是內容上的社會條件的實質性變化；改革也屬于這個革命的范疇，因為改革或轉型意味著從傳統向現代的轉型。這一點，政治憲法學并不否認，但卻回避著將之明確地表達出來。對此它必須面對這樣一項詰問：既然改革是一場革命，那么憲法是否也消解這樣的革命？若不消解，與其“憲法源于革命，但又對峙革命，是革命的終結”的斷然判斷有所出入，容易產生選擇性“終結”的嫌疑。若消解，固然捍衛了其理論上一貫性，甚至使得其關于我們尚處于非常時刻的潛在判斷明朗化，但由此形成的“革命—憲政”非此即彼的圖景，讓憲法的發展陷入了尷尬：在這個圖景中，平常時刻被靜態化，平常時刻的憲法變動不復可能，憲法變動將被迫轉向非常時刻尋求可能。上述矛盾境地，來源于將平常時刻、非常時刻刻畫成了非此即彼的圖景。從帶來根本性社會變化的角度看，改革固然屬于阿倫特式的革命，構成非常時刻的一種征兆，但這項征兆并非沒有出現在平常時刻的可能。在平常時刻的某一時期，一個個具有非常時刻氣質的事件仍然會以一定頻率和密度呈現出來，這就是所謂的轉型時期。正是借助這些事件所帶來的契機與挑戰，憲法發展成為可能；由于它沒有逾越平常時刻，這種情況下的憲法變動可以在不對憲法框架帶來破壞性突破的基礎上實現憲法發展。四、規范憲法學在轉型時期的核心話題若以非此即彼的思維模式去看待平常時刻與非常時刻之分，忽視平常時刻動態性，所帶來的弊端至少包含兩個方面：一是容易將一個變化的社會、充滿活力的轉型社會，輕易地劃歸入非常時刻，而用非常時刻的話語與思維方式來考察；二是錯過乃至堵塞了平常時刻所能促成的憲法發展。而這兩個方面，正是規范憲法學或憲法解釋學所力圖避免的。經歷了一輪輪理論更新與發展的憲法解釋學，已不再以封閉、自洽的實定法體系為理論預設，規范憲法學或憲法解釋學的核心功能或前沿話題恰恰已經是：憲法解釋如何將已形成的社會共識提煉為憲法規范命題，或者說與時俱進的社會共識如何通過憲法解釋的渠道沉淀在憲法中。誠如政治憲法學所言，革命與憲法的關系都是“通過革命而制憲，憲法終結于革命，憲政出場，革命謝幕”[2]。但是，這四個命題前后相連地呈現，只是憲法歷史上的一種情況。一場革命中誕生的制憲權能夠產生憲法，另一場革命中醞釀的制憲權，則可以摧毀這部憲法而產生另一部憲法取而代之，于是，“革命—制憲—憲法”的治亂更替，就可能周而復始地出現，歷史見證過這樣的噩夢反復出現。因此，在政治憲法學的前述四個命題中，從前兩個命題過渡到后兩個命題，并沒有邏輯上的必然性，簡而言之，從憲法過渡到憲政并不總是必然的。提高乃至確保這項過渡的必然性，在政治憲法學的事實描述中，沒法找到答案；而這正是規范憲法學通過憲法解釋渠道提煉憲法規范命題所致力的一項事業。蘆部信喜用“制度化了的憲法制定權力”[4]347在平常時刻消解了制憲權；尤其是釋憲權所做的，乃是盡可能地以細水長流的憲法發展去取代在革命制憲過程中憲法被激烈更替的命運。政治憲法學描述了從憲法邁向憲政從而消除革命的事實命題，并將之在諸多事實命題中予以強調；規范憲法學則嘗試將這項事實命題提升為規范命題，通過將非常時刻的制憲權消解在平常時刻的以釋憲權為核心的規范性權力之中，來真正實現政治憲法學“革命謝幕”的宏愿。當然，這項規范命題能否在現實中落地生根，有待歷史的檢驗，但規范憲法學已經在規范命題層面進行了風格迥異于政治憲法學的努力。由此，較之修憲，釋憲是規范憲法學或憲法解釋學更為主要的關注話題。然而，憲法解釋、憲法審查，雖然蘊含在《憲法》第62條、第67條所規定的“監督憲法的實施”、“解釋憲法”權限中，但它在現實中尚處于被擱置狀態。但是，這并不代表它永遠動不起來，需要轉身頻繁修憲乃至其他更為劇烈的憲法變動的途徑，窮盡制度內資源是規范憲法學的基本立場之一。此時，憲法學對憲法解釋的關注，不僅僅包括對運行中的釋憲機制的關注，更主要還有為激活釋憲機制儲備學理方案，而當下中國的憲法解釋學所特有的話題，也是規范憲法學的核心話題之一。五、余論：人民以何種方式出場其實，提煉凝結時代精神的憲法規范命題，同樣也是政治憲法學的核心話題。但基于對“我們處于什么時代”的不同判斷，政治憲法學訴諸“呼喚人民，讓人民出場”，而且認為當下中國“只能”如此為之。盡管政治憲法學同時警惕地提到“人民的出場，不可能是一種直接革命的方式，而是反革命的方式”，但它沒有就如何避免“直接革命”之悲劇，給出方案。從憲法實踐的歷史來看，沒有方案，這種悲劇總會再現；而