理論（六）法演講人2020-12-214法制史3憲法2立法法1法理學5法律職業6法制理念目錄法理學01法理學法的本體01法的價值02法的要素03法的淵源【法的表現形式】04法律部門與法律體系05法律關系【法所約束的社會關系】06法理學法律責任01法的運行02法的發展03法治VS法制04法理學法的本體馬克思主義法學的認識非實證主義【√道德】實證主義【×道德】實證主義【×道德】01.分析法學【權威性制定（主）-社會實效（輔）】【奧斯丁、哈特、凱爾森】02.法社會學【社會實效（主）-權威性制定（輔）】【霍姆斯、埃利?！糠菍嵶C主義【√道德】自然法學派古典自然法學派【內容的正確性（唯一）】第三條道路權威性制定+社會實效+內容的正確性01正式性/國家性

02階級性統治階級意志+被統治階級愿望VS法律關系=國家意志+個人意志（合同中）03物質制約性/社會性

本質馬克思主義法學的認識六大特征法的作用對社會：社會作用維統；執行社會公共事務對個人：規范作用指引作用：指引自己評價作用：評價他人已做出的行為教育作用：教育他人，大多數人預測作用：在自己與他人的關系中，預測行為后果強制作用：處分處罰制裁違法者法的局限性法自身01因為人02彌補方法03法的局限性法自身【形式上】語言表述局限【實質上】內容滯后，不全面，受制社會LOGO法的局限性因為人立法水平有限司法執法等有限只調整人的行為法的局限性彌補方法法律解釋：彌補語言局限性法律原則：彌補內容滯后性、空白道德、宗教彌補人、社會局限性法理學法的價值01價值種類：自由＞正義＞秩序【基礎】；利益、效率02價值沖突及其解決價值沖突及其解決價值位階原則【針對不同位階的價值】01個案平衡原則【針對同一位階的價值】02比例原則：適用位階、個案平衡產生損害，有可選的幅度，要遵循【損害最小】03法理學法的要素法律規范的內容02法律規范01法律規則01020304授權性規則VS義務性規則確定性委任性準用性強行性【法定】VS任意性【意定】分類明確&適用范圍小；削弱裁量權；全有或全無用于個案規則【只針對共性】分類法律規則VS法律條文法律條文

邏輯三要素：假定條件+行為模式+法律后果法律原則原則【針對共性&個性】籠統&適用范圍大；賦予裁量權；不以全有/全無用于個案分類：公理性原則VS政策性；基本~VS具體~；實體性~VS程序性~適用原則：規則優先，窮盡規則才用原則例外：為個案正義+有更強理由，原則>規則法律規范的內容權利&義務01必然相伴；數量相等02現代社會，權利本位法理學法的淵源【法的表現形式】正式~非正式~正式~機關制定；含國際法、國際原則、慣例非正式~正義標準、理性原則、公共政策、道德、社會思潮、習慣、外國法我國只有：習慣、判例、政策法理學法律部門與法律體系法系01法律體系02法律部門03法系01.大陸法系--制定法--演繹型思維--公法VS私法02.英美法系--制定法&判例法--歸納/類比推理--普通法VS衡平法法律體系國內現行【不包括國際公法】當代中國僅一個法律體系【大陸和香港同】，由七個部門法和三個層級構成法律部門劃分標準--調整對象【社會關系】為主，調整方法為輔01劃分結果--公法、私法、社會法02法理學法律關系【法所約束的社會關系】0102體現：國家意志（所有）+個人意志（部分）分類分類1調整性法律關系【合法行為】VS保護性法律關系【違法行為】2縱向的法律關系VS橫向的法律關系4第一性法律關系【主】VS第二性法律關系【從】3單向【權利人僅享有權利，義務人僅履行義務】、雙向【雙務合同】、多向法律關系【如擔保、代理】法理學法律責任01義務--責任--制裁【刑事/民事/行政/違憲制裁】02法律規范中不一定有法律責任的要素，如：肯定性法律后果03法律制裁一定以法律責任為前提，但法律責任不一定導致法律制裁法理學法的運行宏觀微觀法的制定【立法】法的漏洞指違反立法計劃/目的的不圓滿性【不好的漏洞】法律未作規定的事項可能是填補方式：目的論擴張VS目的論限縮法的實施

執法

司法

守法國家法律監督體系【核心】：國家權力/行政//司法+監察機關社會法律監督體系=中國共產黨+社會組織+公民+法律職業群體+新聞輿論法的監督微觀法的適用可預測性【形式法治要求】>正當性【實質法治】01內部證成(三段論框架）外部證成【內部證成需外部證成支撐；外部~包含內部~】02法律解釋【不能創造新的】條文適用問題--行政、司法解釋；【和立法沒同等效力】04可要求作立法解釋的05可要求作行政解釋·06解釋位階：文義>體系>目的/立法者意圖>歷史>比較>客觀目的解釋01我國法律解釋權專屬于全人常02條文本身問題--立法解釋【和立法同等效力】03法律解釋【不能創造新的】可要求審查司法解釋：兩央兩高（最高法、檢）省人常法律解釋【不能創造新的】條文適用問題--行政、司法解釋；【和立法沒同等效力】行政解釋司法解釋可要求作立法解釋的一府、兩院（最高法、檢）三委【中央軍委+全人大專門委員會+省人常】法律解釋【不能創造新的】法律解釋【不能創造新的】可要求作行政解釋·條文本身問題：國務院部門、省政府--要求國務院條文應用問題：國務院部門、省政府的法制機構--要求國務院法制機構法律推理01前提真，結論一定真演繹推理：三段論，一般到個別02

歸納推理：個別到一般03判例法類比推理：個別到個別04假設結論，逆推設證推理法理學法的發展法的產生01法的歷史類型02法的發展03法的現代化04法的產生習慣--習慣法--制定法法的歷史類型奴隸制法--封建制法--資本主義法--社會主義法法的發展法律繼承國內改朝換代被動變化法律移植同時代借鑒國外法的現代化我國法治現代化從清末修律開始，啟動形式是立法主導型03外源型02內發型01法理學法治VS法制法治法制法律至上核心是權利保障&權力制約正當性/民主最終目的是維統法律秩序不一定正當法律制度及實施立法法02立法法立法體制立法權限立法程序正式立法的監督【批準、備案、審查】立法法立法體制國家立法權--全人大&全人常01地方立法權--地方人大&人?！景ㄌ貏e行政區】02行政立法權--國家行政機關03民族立法權--民族自治地方的人大04授權立法權--立法機關授權的特定國家機關05立法體制國家立法權--全人大&全人常01地方立法權--地方人大&人?！景ㄌ貏e行政區】02行政立法權--國家行政機關03民族立法權--民族自治地方的人大04授權立法權--立法機關授權的特定國家機關05立法法立法權限D地方性法規E民族自治法規A憲法B法律C行政法規立法權限憲法最高/根本法/母法修改：全人大解釋：全人常保障實施倆一起法律絕對保留：犯罪刑罰、剝政利限人身、司法制度限于全人大/常立法全人大制定修改基本法；全人常制定修改非基法；閉會期間，全人常補修所有法行政法規11.自己有權

22.執行法律規定

33.授權立法【效力等同全人大法律】明確授權；不超5年；禁轉授權；屆滿前6個月要報告；可繼續授權地方性法規省法規--省級人大/常市法規--設區的市、自治區人大/常省人常批準生效民族自治法規制定主體：民族自治地方的人大經批準自治區--全人常自治州/縣--省人常立法法立法程序1.提案征求意見2.常委會審議3.通過4.公布1.提案征求意見專業問題應當召開論證會重大分歧/利益應當召開聽證會應公開，委員長會議可決定不公開2.常委會審議原則“三讀”兩個“應當邀請”常委會應邀請有關人大代表法律委員會應邀請有關專門委員會立法程序3.通過一般：過半數通過01憲法修改：2/3以上通過024.公布誰來憲法修正案--全國人大主席團法律--主席法律解釋--全人常行政法規--總理在哪原則【應當】：本部門公報（標準文本）+網站+區域報紙地方人大網站有兩個：中國人大網+本地的政府則統一在【中國法制信息網】憲法03憲法基本理論國家公民憲法基本理論本質A內容B憲法效力C主要、核心價值D憲法規范的主要特征E分類F憲法基本理論憲法的一般功能1憲法淵源2成文憲法的結構3制定&修改4本質各種政治力量對比關系的集體體現內容最根本、最核心的問題憲法效力最高法律準則、最高行為準則01憲法的最高法律效力，首先源于其正當性【√】02在不成文憲法國家，憲法效力與普通法相當03主要、核心價值保護公民的基本權利憲法規范的主要特征根本性、最高性、原則性、綱領性、穩定性分類成文VS不成文【有無統一法典】by英國學者J·蒲萊士

剛性VS柔性【有無嚴格制定、修改機關和程序】by英國學者J·蒲萊士英國柔性美國剛性

欽定VS民定VS協定憲法【制定主體不同】欽定憲法：《欽定憲法大綱》【中國近代史上第一個憲法性文件】*憲法性文件，沒寫人民權利民定憲法：我國1982年憲法協定憲法：1830年《法國憲法》我國憲法：成文、剛性、民定、社會主義類型

憲法的一般功能確認功能01保障功能02限制功能03協調功能04憲法淵源01020304成文憲法國家：除憲法典外，有關規定憲法內容的法律不成文憲法國家：憲法性法律就是憲法，指規定憲法問題的所有法律憲法性法律取決于一個國家的參與和認可【我國沒有明確規定】國際條約并非法律，主要依靠自覺、輿論，不借國家強制力保障我國存在憲法慣例【但沒有憲法判例】憲法慣例

憲法典：成文憲法國家才有成文憲法的結構序言我國憲法序言規定了：憲法的根本法地位和最高效力正文正文結構：①總綱②公民的基本權利與義務③國家機構④國旗、國歌、國徽、首都公民基本權利中的財產權與繼承權位于憲法總綱，其他在公民基本權利章節成文憲法的結構附則與正文有同等效力1我國憲法沒有附則2制定&修改最早系統提出制憲權并建立理論體系的學者：西耶斯制定&修改制定與修改程序比普通法律更嚴格但不成文憲法、柔性憲法沒體現這一點制定&修改憲法解釋抽象解釋01具體解釋02立法機關解釋和監督憲法源自英國我國也是這樣我國憲法監督機關全國人及常委會司法機關解釋和監督憲法源自：美國1803年馬伯里訴麥迪遜制定&修改制定&修改專門機關解釋和監督憲法有憲法法院、憲法委員會、護法元老院（僅限于監督憲法實施）等專門機關法國、德國這樣漢斯·凱爾森【憲法法院之父】最早提出憲法監督權合憲性審查/違憲審查我國負責的機關是全人大&全人常方式：事前審查、事后審查我國憲法制定、修改01制憲主體：人民02制憲機關03修憲機關：全國人大[既包括全面修改，也包括部分修改]04解釋機關：全人常05監督實施機關：全人大&全人常06修改憲法提案：全人常，1/5以上的全國人大代表我國憲法制定、修改修憲行使：憲法修正案（憲法慣例）修改憲法通過：全國人大全體代表的2/3以上多數憲法修正案的公布：全國人大發布公告；全國人大主席團簽字憲法實施方式：事先批準，事后備案我國憲法制定、修改制憲機關第一屆全國人大第一次會議【1954憲法】★后續所有人大，只是修憲機關我國憲法制定、修改