中國知識產權法治二十年

中國現代的知識產權法律制度是適應改革開放的需要而建立的。其中，《商標法》于1983年3月開始實施，《專利法》于1985年4月開始實施，《著作權法》于1991年6月開始實施，《反不正當競爭法》于1993年12月開始實施。除此之外，中國還于1997年3月公布了《植物新品種保護條例》，于2001年4月公布了《集成電路布圖設計保護條例》。以上四部法律和兩個條例，再加上相關的配套法規，大體形成了中國現代的知識產權法律體系。在對外開放方面，中國不僅制定了必要的知識產權法律，而且加入了相關的知識產權國際公約。其中，中國于1980年加入《建立世界知識產權組織公約》，于1985年加入《保護工業產權巴黎公約》，于1992年加入《保護文學藝術作品伯爾尼公約》，于2001年加入世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協議》，于2007年加入《世界知識產權組織版權條約》和《世界知識產權組織表演與錄音制品條約》。而且，無論是在加入上述公約之前，還是在加入上述公約之后，中國都會適時修訂法律法規，使之符合國際公約的基本原則與最低要求，從而建立了與國際規則接軌的知識產權法律體系。在對內改革方面，知識產權法律體系的建立和完善，既反映了中國社會經濟發展的需要，也在很大程度上促進了文學藝術創作的繁榮和科學技術的發展，并且通過保護商標和制止不正當競爭而規范了市場競爭秩序。事實上，建立知識產權制度，有力而有效地保護知識產權，不僅鼓勵了市場主體的創新活動，而且推動了社會經濟的迅速發展。下面簡要論述中國知識產權法治近二十年的發展。一中國加入世界貿易組織之前的法律修訂中國于2001年12月正式加入世界貿易組織。為了掃清加入世界貿易組織的障礙，中國于2000年和2001年修訂了《專利法》、《商標法》和《著作權法》，使之與世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協議》一致起來。（一）《專利法》的修訂《專利法》于1984年3月由全國人大常委會通過，于1985年4月開始實施。到了1992年1月，中美兩國達成第一個《知識產權保護諒解備忘錄》，中國政府承諾對于藥品和化學品提供產品專利的保護，將方法專利的保護延及于直接用該方法獲得的產品，同時將發明專利的保護期延長為20年，自申請之日起算。[1]為了落實承諾，中國于1992年9月修訂《專利法》，不僅提供了對于藥品和化學品的產品專利保護，而且提供了對于食品、飲料和調味品的專利保護。同時還規定，方法專利的保護延及于使用該方法直接獲得的產品。除此之外，專利權人所享有的權利，不僅包括制造、使用和銷售的權利，而且增加了進口權。同時，將發明專利的保護期由原來的15年延長為20年，將實用新型和外觀設計專利的保護期限由原來的5年延長為10年。值得注意的是，中美1992年的《知識產權保護諒解備忘錄》是依據當時正在談判的《與貿易有關的知識產權協議》的草案而達成的。與此相應，中國依據相應的承諾修訂《專利法》，也就在事實上執行了1996年生效的世界貿易組織的《與貿易有關的知識產權協議》。這樣，中國于2000年修訂《專利法》，就落實《與貿易有關的知識產權協議》的相關規定而言，主要是將修訂的重點放在了專利權的保護方面。例如，專利權人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為；為了制止專利侵權，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，專利權人或者利害關系人可以在起訴前向人民法院申請保全證據。又如，涉及實用新型專利侵權糾紛的，人民法院或者管理專利工作的部門可以要求專利權人出具由國務院專利行政部門作出的檢索報告。再如，申請人對于專利局和專利復審委員會不授予專利權的決定，以及當事人對于專利復審委員會作出的專利權有效與否的決定，可以向人民法院提起訴訟。（二）《著作權法》的修訂《著作權法》于1990年9月由全國人大常委會通過，于1991年6月開始實施。事實上，當《著作權法》制定之時，關貿總協定談判中形成的《與貿易有關的知識產權協議》已經在討論和起草之中，并且形成了一些有關版權（著作權）保護的條文。正是由此出發，中國制定《著作權法》，不僅參考了《保護文學藝術作品伯爾尼公約》和主要國家的著作權法或者版權法，而且參考了正在起草的《與貿易有關的知識產權協議》。例如，1990年通過的《著作權法》在列舉可以獲得著作權保護的作品種類時，提到了計算機軟件。隨后，國務院還在1991年6月頒布了《計算機軟件保護條例》。應該說，將計算機軟件納入《著作權法》的保護體系中，就是依據了《與貿易有關的知識產權協議》的草案。到了2001年10月，中國加入世界貿易組織之前，全國人大常委會修訂了《著作權法》。這次修訂主要有以下三個方面。第一，按照《與貿易有關的知識產權協議》，規定了電影作品、計算機軟件和錄音制品的權利人享有出租權，以及數據庫在符合匯編作品要求時，可以作為匯編作品受到保護。第二，依據《與貿易有關的知識產權協議》，規定了訴前的責令停止侵權和證據保全，具體規定與2000年修訂的《專利法》基本相同。第三，規定廣播組織使用他人作品應當支付報酬。按照1990年《著作權法》第43條的規定，廣播電臺、電視臺非營業性播放已經出版的錄音制品，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬。顯然，這個規定既不符合民事法律的基本原則，也不符合著作權保護國際公約，包括《與貿易有關的知識產權協議》的基本原則。所以，2001年修訂的《著作權法》規定，廣播電臺、電視臺播放他人已經發表的作品，可以不經著作權人許可，但應當支付報酬；播放已經出版的錄音制品，可以不經著作權人許可，但應當支付報酬。2001年修訂《著作權法》，除了依據《與貿易有關的知識產權協議》對相關條文作了修訂，還針對中國著作權保護的實踐，規定了一些其他內容。其中最主要的是規定了信息網絡傳播權和對于技術措施、權利管理信息的保護。根據規定，作者、表演者和錄音制作者享有信息網絡傳播權，他人在網絡環境中傳播作品或者表演和錄音制品，應當獲得著作權人、表演權人和錄音制作者權利人的許可，并且支付報酬。由于電子技術措施和電子權利管理信息，對于作品、表演和錄音在網絡環境中的傳播具有非常重要的意義，2001年修訂的《著作權法》還規定，未經許可不得規避、破壞相關的技術保護措施，不得刪除、篡改相關的權利管理信息。2006年5月，國務院又制定了《信息網絡傳播權保護條例》，對于信息網絡傳播權的保護，對于技術措施和權利管理信息的保護，以及網絡服務商在作品、表演和錄音制品傳播中的責任，作出了具體明確的規定。[2]（三）《商標法》的修訂《商標法》于1982年8月由全國人大常委會通過，于1983年3月開始實施。到了1993年，全國人大常委會修訂《商標法》，主要增加了兩方面的規定。第一，增加了服務商標的注冊和保護。從某種意義上說，1982年的《商標法》是一部“商品商標法”。因為可以申請和獲準注冊的商標都是使用在商品上的商標，不包括服務商標。然而，隨著中國市場經濟的不斷發展，服務業迅速崛起而成為一個重要的產業部門。在這種情況下，將服務商標的注冊和保護納入《商標法》之中，既反映了服務業發展的現實，又促進了服務業的持續發展。第二，增加了商標不當注冊的撤銷程序。1982年《商標法》繼承了歐洲大陸法系的傳統，過于強調“注冊在先”的原則。商標一旦獲準注冊，即使存在問題，也很難撤銷。針對現實中發生的一些不當注冊的問題，1993年《商標法》第27條規定，已經注冊的商標，如果違反《商標法》的相關規定，或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，由商標局撤銷該注冊商標。其他單位或者個人，也可以請求商標評審委員會撤銷該注冊商標。2001年10月，全國人大常委會又對《商標法》進行了修訂，主要有以下幾個方面。第一，擴大了商標的類別。按照原來的規定，可以申請注冊的商標應當由文字、圖形或者其結合而構成。2001年《商標法》則在第8條規定，任何能夠將商品區別開來的可視性標志，包括文字、字母、數字、圖形、三維標志和顏色組合，以及上述要素之組合，都可以作為商標申請注冊。這樣，與原有的文字、圖形相對比，至少增加了三維商標和顏色組合商標。第二，明確規定了對于馳名商標的保護和認定原則。根據第13條，就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用；就不相同或者不相類似的商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。第三，規定了訴前的責令停止侵權、訴前的證據保全、訴前的財產保全，從而加大了對于注冊商標的保護力度。2001年修訂的《商標法》還明確規定了對于集體商標、證明商標的保護，對于地理標志的保護，以及商標評審委員會所作出的不予注冊、撤銷注冊的決定，應當接受司法復審。以上是中國加入世界貿易組織之前對于《專利法》、《著作權法》和《商標法》修訂的概要。至于另外一部非常重要的知識產權法律《反不正當競爭法》，由于在1993年制定之時，已經參考了《與貿易有關的知識產權協議》草案和《保護工業產權巴黎公約》的規定，已經規定了關于制止仿冒、虛假宣傳和商業詆毀的內容，以及對于商業秘密的保護，所以在中國加入世界貿易組織之前沒有予以修訂。中國還依據《與貿易有關的知識產權協議》，制定了單行的《植物新品種保護條例》和《集成電路布圖設計保護條例》，規定了相關客體獲得保護的條件。大體說來，中國加入世界貿易組織之前對于《專利法》、《著作權法》和《商標法》的修訂，以及加入世界貿易組織之前制定的《反不正當競爭法》、《植物新品種保護條例》和《集成電路布圖設計保護條例》，使得中國的知識產權法律體系達到了《與貿易有關的知識產權協議》、《保護工業產權巴黎公約》和《保護文學藝術作品伯爾尼公約》，以及其他的一些知識產權國際條約的基本原則和最低要求。正是從這個意義上說，中國的知識產權法律體系已經與相關的國際規則全面接軌，基本完成了知識產權法治建設中的對外開放的任務。在此之后，中國在知識產權法治建設方面所面臨的主要任務就是，適應市場主體保護創新成果的需求，有效保護市場主體的著作權、專利、商標和商業秘密，進而推動社會經濟的迅速發展。二中國創新驅動發展與知識產權制度變革中國自1978年改革開放以來，社會經濟迅速發展，取得了舉世矚目的成就。然而，至少是在改革開放之初，社會經濟的發展主要是依賴于自然資源、廉價的勞動力和外國投資。隨著社會經濟的進一步發展，改變發展模式，實現產業升級，通過創新實現社會經濟的可持續發展，就成了擺在社會各界面前的重大問題。中國的理論界和實務界于世紀之交的時候曾經廣泛討論過“知識經濟”的概念。[3]到了2002年10月，中國共產黨十六大報告提出了“科教興國戰略”和“可持續發展戰略”。[4]到了2007年10月，中國共產黨十七大報告又提出了“建設創新型國家的戰略”。[5]2012年10月，中國共產黨十八大報告則提出了提高自主創新能力和實施“創新驅動發展戰略”。[6]除此之外，中國政府還在2015年提出了“大眾創業萬眾創新”的口號。[7]在這樣一個背景之下，如何保護智力創新成果，促進創新成果的運用，進而提升企業和國家的核心競爭力，就成了立法、行政和司法機關必須回答的重要問題。一方面是立法機關積極修訂知識產權法律，另一方面則是司法機關不斷強化對于知識產權的保護。至于行政機關，也不斷出臺綱領性的文件，積極推動專利、版權和商標的管理工作。下面分別論述。（一）《國家知識產權戰略綱要》和《關于新形勢下加快知識產權強國建設的若干意見》中國自2001年加入世界貿易組織之后，市場主體在兩個方面遇到了知識產權的問題。一是很多企業在產品的出口方面遭到外國企業的打壓。例如，美國的國際貿易委員會和歐盟各國的海關，頻頻以涉嫌侵犯專利權為由，將中國企業的產品拒于國門之外。除此之外，中國的出口產品還經常遭遇到版權、商標和其他的知識產權問題。二是很多企業開始自覺運用創新成果，提升自己在國內和國際市場上的競爭力。如果說過去主要是政府部門、學術界和一些專業人士在呼吁知識產權，在中國加入世界貿易組織之后，則出現了企業重視創新、重視知識產權的新趨勢。中國的知識產權行政主管部門首先敏感地意識到企業走出去所遭遇的知識產權瓶頸，企業開始重視知識產權的保護，展示了中國社會經濟發展的新動向。于是，國家知識產權局等部門向國務院提出建議，制定國家知識產權戰略。2005年1月，國務院成立了以副總理吳儀為組長的“國家知識產權戰略”制定領導小組。隨后，來自國務院28個部委和中國科學院、中國工程院、中國社會科學院，以及最高人民法院和最高人民檢察院的領導和相關的專家學者，從不同的層面參與了戰略的制定工作。按照戰略制定領導小組的部署，設立了20個課題小組，例如專利、版權、商標、商業秘密、立法、執法、外交、教育等等。除此之外還設立了一個“總綱”的課題小組，既獨立研究相關的問題，又在20個課題小組研究工作的基礎之上，形成最后的“國家知識產權戰略綱要”。在國家知識產權戰略制定的過程中，國家知識產權局、國家工商行政管理總局、國家版權局、商務部、科技部和中國社會科學院的領導和專家學者，發揮了重要的作用。其中，20個課題組的研究工作于2006年底基本完成，“綱要”的起草工作也在2007年底基本完成。隨后，戰略制定領導小組依據各個課題組的研究成果，又對“綱要”進行了進一步的完善。2008年6月5日，國務院頒布《國家知識產權戰略綱要》（以下簡稱《綱要》），要求各省、自治區、直轄市人民政府和國務院各部委、各直屬機構認真貫徹實施。[8]《綱要》在“序言”中明確指出：“實施國家知識產權戰略，大力提升知識產權創造、運用、保護和管理能力，有利于增強中國自主創新能力，建設創新型國家；有利于完善社會主義市場經濟體制，規范市場秩序和建立誠信社會；有利于增強中國企業市場競爭力和提高國家核心競爭力；有利于擴大對外開放，實現互利共贏。”為了實施國家知識產權戰略，《綱要》提出了“激勵創造、有效運用、依法保護、科學管理”的十六字方針，確立了國家知識產權戰略的5個重點，即完善知識產權制度、促進知識產權創造和運用、加強知識產權保護、防止知識產權濫用、培育知識產權文化。《綱要》還以2008年為起點，提出了國家知識產權戰略的中長期目標和近五年的目標。關于中長期目標，《綱要》提出，到2020年，把中國建設成為知識產權創造、運用、保護和管理水平較高的國家。知識產權法制環境進一步完善，市場主體創造、運用、保護和管理知識產權的能力顯著增強，知識產權深入人心，自主知識產權的水平和擁有量能夠有效支撐創新型國家建設，知識產權制度對經濟發展、文化繁榮和社會建設的促進作用充分顯現。關于近五年的目標，《綱要》提出，自主知識產權水平大幅度提高，擁有量進一步增加；運用知識產權的效果明顯增強，知識產權密集型商品比重顯著提高；知識產權保護狀況明顯改善；全社會特別是市場主體的知識產權意識普遍提高，知識產權文化氛圍初步形成。為了實現上述目標，《綱要》從專利、商標、版權、商業秘密、植物新品種、特定領域知識產權（地理標志、遺傳資源、傳統知識、民間文藝）和國防知識產權的角度，規定了相應領域的專項任務。同時，《綱要》還從9個方面提出了一系列戰略舉措，以實現國家知識產權戰略的近期目標和中長期目標。這9個方面是：提升知識產權創造能力，鼓勵知識產權轉化運用，加快知識產權法制建設，提高知識產權執法水平，加強知識產權行政管理，發展知識產權中介服務，加強知識產權人才隊伍建設，推進知識產權文化建設，以及擴大知識產權對外交流合作。大體說來，2008年的《綱要》確立了國家知識產權戰略的指導思想和目標，確定了國家知識產權戰略的重點，提出了7個方面的專項任務以及9個方面的戰略舉措，從而勾畫了中國知識產權戰略的藍圖，不僅指導了政府部門的工作，而且為知識產權的立法和司法提供了重要參考，具有非常重要的意義。值得注意的是，無論是在國家知識產權戰略制定的過程中，還是在《綱要》發布之后，有相當一部分專家學者認為，《綱要》過高地估計了中國在知識產權的創造、運用、保護和管理方面的能力，提出了幾乎不可能實現的近期目標和中長期目標。然而，中國加入世界貿易組織之后社會經濟的快速發展，以及產業升級和商業模式的變遷，使得中國企業和其他市場主體的創新能力得以充分釋放。同時，中國加入世界貿易組織之后，也為企業和其他市場主體走向海外，創造了有利條件。到了2014年，中國政府還提出了建設“一帶一路”的方針。很多市場主體迫切感受到，自己的創新成果和知識產權，不僅應當在國內獲得嚴格保護，還應當在海外獲得有效保護。中國知識產權主管部門再次敏銳地意識到，有必要重新調整國家知識產權戰略所確定的目標，應當著重強調對于知識產權的嚴格保護，著重強調知識產權的海外布局和風險防控。于是，在相關部門的推動下，國務院于2015年12月發布了《關于新形勢下加快知識產權強國建設的若干意見》（以下簡稱《意見》）。[9]《意見》明確提出要把中國建設成為知識產權強國，并由此而調整了國家知識產權戰略的目標。具體說來，到2020年，在知識產權重要領域和關鍵環節改革上取得決定性成果，知識產權授權確權和執法保護體系進一步完善，基本形成權界清晰、分工合理、責權一致、運轉高效、法治保障的知識產權體制機制，知識產權創造、運用、保護、管理和服務能力大幅提升，創新創業環境進一步優化，逐步形成產業參與國際競爭的知識產權新優勢，基本實現知識產權治理體系和治理能力現代化，建成一批知識產權強省、強市，知識產權大國地位得到全方位鞏固，為建成中國特色、世界水平的知識產權強國奠定堅實基礎。針對創新驅動發展戰略的需要，《意見》明確提出“實行嚴格的知識產權保護”，包括加大對知識產權侵權行為的懲治力度，加大對知識產權犯罪的打擊力度，建立健全知識產權保護的預警防范機制，加強新業態、新領域創新成果的知識產權保護，以及規制知識產權濫用行為。在加大侵權懲治的力度方面，則具體提出應當提高法定賠償的上限，對惡意侵權行為實施懲罰性賠償，由侵權人承擔權利人為了維權而實際發生的合理開支，等等。針對中國企業走向海外和參與“一帶一路”建設的需要，《意見》提出了“加強重點產業知識產權海外布局和風險防控”，包括加強重點產業知識產權海外布局規劃，拓展海外知識產權布局渠道，完善海外知識產權風險預警體系，提升海外知識產權風險防控能力，以及加強海外知識產權維權援助。在中國已經積極參與知識產權國際事務，并且具有一定話語權的背景之下，《意見》還提出應當提升知識產權對外合作水平，包括推動構建更加公平合理的國際知識產權規則，加強知識產權對外合作機制建設，加大對發展中國家知識產權的援助力度，拓寬知識產權公共外交渠道。顯然，2015年《關于新形勢下加快知識產權強國建設的若干意見》，是在原有的《國家知識產權戰略綱要》的框架之內，提出了知識產權強國建設的目標，強調了嚴格保護知識產權，強調了重點產業知識產權海外布局和風險防控。正是從這個意義上說，中國的國家知識產權戰略將在相當長的一段時間里，指導各級政府的知識產權工作，并對知識產權的立法和司法工作起到重要的參考作用。（二）中國知識產權法律的修訂為了實現建設創新型國家的目標和實施創新驅動發展的戰略，中國自2007年開始了新一輪知識產權法律的修訂。大體說來，這屬于中國知識產權法律的第三輪修訂。關于中國知識產權法律體系的建立和修訂，學術界有如下說法：中國制定《商標法》、《專利法》和《著作權法》，是為了對外開放的需要，可以說是基于外來的壓力而制定的。到了1992年和1993年，中國第一次修訂了《專利法》和《商標法》，制定了《反不正當競爭法》，仍然是基于外來的壓力而進行的。因為，中美兩國于1992年1月簽訂了第一個《知識產權保護諒解備忘錄》，中國政府對于專利、商業秘密、版權和商標的保護，作出了一系列的承諾。至于中國于2000年和2001年對于知識產權法律的修訂，更是基于加入世界貿易組織的壓力。只有到了2007年以后，中國的立法機關才第一次在沒有外來壓力的條件下，針對中國知識產權保護實踐中發生的問題，修訂《專利法》、《商標法》、《著作權法》和《反不正當競爭法》。[10]1.《專利法》的修訂《專利法》的第三次修訂于2006年啟動，先是由國家知識產權局起草了修訂的“送審稿”，然后是國務院提交了“修訂草案”。到了2008年12月，全國人大常委會作出修訂《專利法》的決定，于2009年10月開始實施。此次修訂《專利法》，主要有以下三個方面的顯著變化。第一，以絕對新穎性取代了原來的相對新穎性。按照原來的相對新穎性，申請專利的發明創造，應在申請日以前沒有在“國內外”的出版物上公開過，也沒有在“國內”公開使用過或者以其他方式為公眾所知。其中的出版物的標準是全世界的，而公知公用的標準則是國內的。而依據2008年修訂的《專利法》，授予專利權的發明、實用新型和外觀設計，應當不屬于現有技術或者現有設計。其中的現有技術和現有設計，是指申請日以前在“國內外”為公眾所知的技術或者外觀設計。這表明，無論是出版物還是公知公用，其標準都是全世界的。這個修改，反映了中國專利授權標準的提高。第二，針對冗長的專利確權程序，2008年修訂的《專利法》規定了現有技術的抗辯。按照規定，如果被控侵權人可以證明自己所使用的是現有技術或者現有設計，法院可以判定被告沒有侵犯原告的專利權。與此相應，被控侵權人可以免于走專利權無效宣告的程序，從而有利于迅速解決相關糾紛。第三，加大了侵權賠償的力度。根據2008年修訂的《專利法》，侵犯專利權的損害賠償，以權利人的損失，或者侵權人的利益所得，或者專利許可費用的倍數加以確定。如果上述三種方式難以確定，則可以判給法定損害賠償，其數額為1萬元以上100萬元以下。或許，2008年修訂的《專利法》，最值得稱道的是關于遺傳資源的保護。根據《專利法》第26條，依賴遺傳資源完成的發明創造，申請人應當在專利申請文件中說明該遺傳資源的直接來源和原始來源；申請人無法說明原始來源的，應當陳述理由。又據《專利法》第5條，對違反法律、行政法規的規定獲取或者利用遺傳資源，并依賴該遺傳資源完成的發明創造，不授予專利權。大體說來，西方發達國家強烈反對將遺傳資源、傳統知識和民間文藝納入知識產權保護體系。而中國2008年修訂《專利法》，將遺傳資源的保護納入專利法體系，反映了中國政府在這個問題上的鮮明立場。事實上，在2008年修訂《專利法》的過程中，還討論過以相同的方式保護傳統知識，但由于沒有達成廣泛的共識，僅僅規定了關于遺傳資源的保護。顯然，有關傳統知識的保護問題還會繼續討論下去。《專利法》于2008年進行了第三次修訂后，國家知識產權局于2011年啟動了第四次修訂工作。在修訂論證工作中，國家知識產權局將目前專利保護中的問題歸納為“舉證難、周期長、成本高、賠償低、效果差”，并由此而提出了一些修訂建議。[11]到了2013年1月，國家知識產權局向國務院提交了《專利法》修訂草案的“送審稿”，修訂建議主要集中在專利權的保護方面，例如改進專利無效宣告程序、減輕權利人的舉證負擔、提高損害賠償的數額。正當國務院法制辦討論這個“送審稿”的時候，國家知識產權局又啟動了對于《專利法》的全面修訂工作。其理由在于，創新驅動發展戰略的實施，對于專利制度提出了更高的要求。到了2015年7月，國家知識產權局再次向國務院上報了《專利法》修訂草案的“送審稿”，不僅涉及了專利權的保護，還涉及了促進專利的轉化運用、提升專利質量和完善專利代理等等。目前，這個“送審稿”仍然在國務院的層面上進行討論。2.《商標法》的修訂《商標法》的第三次修訂工作，早在2003年就在國家工商行政管理總局商標局啟動。經過若干年的調研和論證，國家工商行政管理總局于2009年11月向國務院提交了《商標法》修訂草案“送審稿”。在“送審稿”的基礎上，國務院經過反復討論，于2012年10月向全國人大常委會提交了《商標法》修訂草案。2013年8月，全國人大常委會通過了《商標法》修訂草案，于2014年5月開始實施。應該說，國家知識產權局總結的“舉證難、周期長、成本高、賠償低、效果差”，不僅針對專利權的保護，也在很大程度上針對商標權的保護。由此出發，2013年修訂的《商標法》規定了商標侵權的標準，即消費者混淆的可能性。根據規定，未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的，構成商標侵權。除了直接侵權，還規定了幫助侵權的責任。根據規定，故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權行為的，構成商標侵權。同時，2013年修訂的《商標法》還引入了懲罰性損害賠償制度，并且大幅度提高了法定賠償的數額。根據規定，侵犯商標權的損害賠償，可以按照權利人的損失，或者侵權人的利益所得，或者許可使用費的倍數合理確定。對惡意侵犯商標權情節嚴重的，可以在上述方法確定的數額的基礎上，確定一倍以上三倍以下的賠償數額。又據規定，權利人損失、侵權人利益所得和許可費用難以確定的，可以根據侵權行為的情節給予300萬元以下的賠償。而按照原來的規定，法定賠償的數額是50萬元以下。除了侵權構成和損害賠償方面的修訂，2013年《商標法》還著力減輕了權利人的舉證責任。根據規定，人民法院為確定賠償數額，在權利人已經盡力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，可以責令侵權人提供；侵權人不提供或者提供虛假賬簿、資料的，人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據判定賠償數額。除了加大商標權的保護力度，2013年修訂的《商標法》還強調了注冊商標的使用，糾正了馳名商標保護中的問題。關于前者，中國《商標法》一直遵循注冊原則，強調對于注冊商標的保護。但在實踐中出現了很多人大量申請商標注冊，沒有在實際的商業活動中使用注冊商標的情形。針對此種情形，《商標法》第4條規定，自然人、法人或者其他組織在生產經營活動中，對其商品或者服務需要取得商標專用權的，應當向商標局申請商標注冊。其中特別強調了“生產經營活動”，以及與“商品或者服務”的關系。在這方面，第48條還專門規定了一個商標使用的定義：本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。根據這個規定，只有用于“識別”商品或者服務來源的行為，才屬于注冊商標的使用。關于馳名商標，按照過去的做法，一旦獲得行政機關或者法院的認可，該商標的所有人就可以在廣告宣傳中聲稱自己的商標是“中國馳名商標”，進而獲得競爭上的優勢地位。然而，按照馳名商標保護的原有含義，認定馳名商標是為了解決糾紛，屬于個案認定和個案有效，與廣告宣傳無關。為了糾正馳名商標認定中的偏差，《商標法》第14條規定，馳名商標應當根據當事人的請求，作為處理案件需要認定的事實進行認定。生產、經營者不得將“馳名商標”字樣用于商品、商品包裝或者容器上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。按照這個規定，馳名商標的認定是為了確定案件的事實，糾紛一旦解決，案件一旦終止，也就不存在所謂的馳名商標了。與此相應，即使在案件中被認定為馳名商標，其所有人也不得使用“馳名商標”的字樣進行廣告宣傳。在這方面，《商標法》第53條還特別規定，違反上述規定的，由地方工商行政管理部門責令改正，處10萬元罰款。3.《反不正當競爭法》的修訂中國《反不正當競爭法》自1993年制定，一直沒有修訂過。到了2015年12月，國家工商行政管理總局向國務院提交了《反不正當競爭法》修訂草案“送審稿”，就該法的修訂提出了一系列建議性條文。隨后，國務院經過研究討論，于2016年12月向全國人大常委會提交了《反不正當競爭法》修訂草案。目前，這個修訂草案正在審議之中，有望在2017年內通過。就目前看到的資料，修訂草案主要是刪除了一些有關反壟斷的內容。大體說來，1993年制定的《反不正當競爭法》，在知識產權的保護方面，規定了制止仿冒、虛假宣傳和商業詆毀，以及對于商業秘密的保護，從而達到了《巴黎公約》和《與貿易有關的知識產權協議》的要求。從這個意義上說，即使不修訂《反不正當競爭法》，也不會發生很大的問題。然而，在當時的特殊歷史條件下，《反不正當競爭法》還規定了5個有關壟斷行為的條文，1個有關商業賄賂的條文，1個關于有獎銷售的條文。從理論上說，此次修訂《反不正當競爭法》，應當刪除上述7個條文，使得修訂后的《反不正當競爭法》成為名副其實的知識產權法律。根據立法資料，在1993年的時候，中國的市場經濟尚在發育之中，不存在制定反壟斷法的必要性。然而立法機關又認為，某些壟斷行為已經妨礙了市場經濟的發展，因而有必要暫時放在《反不正當競爭法》中加以規范，待將來制定了反壟斷法以后再予以刪除。[12]關于這個問題，中國已經在2007年10月制定了《反壟斷法》，于2008年8月開始實施。與此相應，此次修訂《反不正當競爭法》，就應當刪除有關反壟斷的內容。根據國務院提交的修訂草案，已經刪除了有關公用事業單位排除競爭的條文，有關行政壟斷的條文，有關傾銷的條文，以及有關串通招投標的條文。當然，修訂草案還保留了有關搭售的條文。除此之外，1993年《反不正當競爭法》還有1個有關商業賄賂的條文，1個有關有獎銷售的條文。其中，有關商業賄賂的問題，中國《刑法》已經做了詳細規定，應當從《反不正當競爭法》中刪除。至于有獎銷售，屬于《消費者權益保護法》調整的范圍，也不應當保留在《反不正當競爭法》中。這樣，全國人大常委會最終修訂的《反不正當競爭法》，是否能夠刪除有關“搭售”、“商業賄賂”和“有獎銷售”的條文，還值得我們進一步關注。4.《著作權法》的修訂《著作權法》于1990年制定后，于2001年加入世貿組織之前進行了第一次修訂。到了2009年1月，世界貿易組織的爭端解決小組裁定，中國《著作權法》第4條第1款的規定，“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護”，不符合《與貿易有關的知識產權協議》和《伯爾尼公約》，建議中國加以修訂。[13]隨后，全國人大常委會于2010年2月修訂《著作權法》，一方面刪除了原來的第4條第1款，另一方面又加上了“國家對作品的出版、傳播依法進行必要的監督”。此外，為了沖淡被動修訂第4條第1款的色彩，2010年2月修訂的《著作權法》，還增加了一個第26條，規定了著作權質押的登記。這屬于第二次修訂。2011年7月，國家版權局啟動了《著作權法》的第三次修訂，委托中國社會科學院知識產權中心、中南財經政法大學知識產權研究中心、中國人民大學知識產權學院分別起草《著作權法》第三次修訂的專家建議稿。在上述三個專家建議稿的基礎上，國家版權局形成了自己的修訂草案，于2012年12月向國務院提交了《著作權法》修訂草案“送審稿”。目前，《著作權法》的修訂仍然停留在國務院的層面上。根據“送審稿”，《著作權法》的修訂主要是強化了對于權利人的保護。例如，將法定賠償的數額由原來的50萬元以下，提高到100萬元以下。又如，對于兩次以上故意侵犯著作權或者相關權的，人民法院可以在權利人損失、被告利益所得、許可費用的合理倍數和法定損害賠償數額的基礎上，確定二至三倍的賠償數額。再如，判給權利人的賠償數額，應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。除此之外，還規定了舉證責任的轉移，即人民法院為確定賠償數額，在權利人已經盡力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，可以責令侵權人提供；侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以根據權利人的主張判定侵權賠償數額。（三）知識產權法院與司法改革現代中國的知識產權司法保護，同樣開始于20世紀80年代。隨著《商標法》、《專利法》、《著作權法》和《反不正當競爭法》的頒布實施，相關的法院開始審理有關知識產權的糾紛案件。不過在一開始，能夠勝任知識產權審判的法官并不很多。于是，北京、上海等地的法院，通常是將審理知識產權案件的法官集中在一個審判庭，邊學習邊研究，邊審理知識產權案件。到了1993年8月，北京市中級人民法院和高級人民法院率先設立知識產權審判庭。隨后，全國各地的一些中級人民法院和高級人民法院也紛紛設立了知識產權審判庭。在此背景之下，最高人民法院也在1996年10月設立了知識產權審判庭。截至目前，全國四級法院之中，大約有420個知識產權審判庭。[14]由此可以看出，中國的知識產權司法審判，從一開始就走了一條專門化的道路。其實，在知識產權的專門審判之中，還有另一個更為專門的審判方向。這就是最高人民法院指定了少數中級人民法院和基層人民法院，管轄有關專利、植物新品種和集成電路布圖設計的一審案件。截止到2013年底，全國共有87個中級人民法院可以管轄專利的一審案件，45個中級人民法院可以管轄植物新品種的一審案件，46個中級人民法院可以管轄集成電路布圖設計的一審案件，以及7個基層人民法院可以管轄實用新型專利和外觀設計專利的一審案件。[15]根據《民事訴訟法》的相關規定，當事人對于基層法院的判決不服的，可以上訴到相應的中級人民法院，對于中級人民法院的判決不服的，可以上訴到相應的高級人民法院。至于最高人民法院，則可以在必要的時候提審高級人民法院判決的案件。然而，由390余個基層人民法院和中級人民法院審理知識產權案件，然后上訴到相應的中級或者高級人民法院，也造成了審理標準不統一，判決結果有時難以預期的后果。就法官的職業技能來說，審理有關著作權、商標和反不正當競爭的案件，相對來說比較容易一些。但是有關專利、植物新品種和集成電路布圖設計的案件，甚至是有關技術秘密和計算機軟件的案件，對于法官的職業技能則會有更高的要求。事實上，對于專利等技術類案件的審理標準不統一，權利人、被控侵權人和其他市場主體對于判決結果的難以預期，不僅會影響市場主體對于知識產權制度的依賴程度，而且會影響市場主體對于創新的投入。有鑒于此，中國必須在已有的知識產權審判格局上有所變革，對市場主體的創新成果，尤其是技術性的創新成果，提供強有力的保護。正是在這樣的背景之下，全國人大常委會于2014年8月通過了《關于在北京、上海、廣州設立知識產權法院的決定》。[16]隨后，最高人民法院又于2014年10月發布了《關于北京、上海、廣州知識產權法院案件管轄的規定》。[17]在上述兩個文件發布之后，北京知識產權法院于2014年11月6日成立，廣州知識產權法院于2014年12月16日成立，上海知識產權法院于2014年12月28日成立，開始受理有關的案件。根據全國人大常委會的《決定》和最高人民法院的《規定》，知識產權法院有下列三個特點。其一，集中審理技術類知識產權案件。《決定》和《規定》規定，知識產權法院管轄專利、植物新品種、集成電路布圖設計、技術秘密和計算機軟件等技術類知識產權的第一審民事案件和行政案件。同時，當事人不服國務院行政部門裁定或者決定而提起的第一審知識產權授權確權行政案件，由北京知識產權法院管轄。其中的國務院行政部門作出的裁定或者決定，通常是指專利復審委員會關于不授予專利權或者專利權有效與否的決定、商標評審委員關于不予商標注冊或者撤銷商標注冊的決定，以及農林部門關于植物新品種權利的決定。其二，知識產權法院是中級人民法院。根據《決定》，對于知識產權法院作出的一審判決或者裁定，如果當事人不服，可以上訴到相應的高級人民法院，如北京市、上海市或者廣東省高級人民法院。同時，知識產權法院所在市的基層人民法院作出的有關著作權、商標等知識產權民事判決、裁定的上訴案件，由知識產權法院審理。其三，跨區域管轄技術類案件。根據《決定》，知識產權法院對專利等技術類案件實行跨區域管轄。在知識產權法院設立的三年內，可以先在所在省（直轄市）實行跨區域管轄。按照這個規定，知識產權法院設立三年以后，可以跨越省或者直轄市，管轄專利等技術類案件。其中的廣州知識產權法院，不僅管轄來自廣州市的技術類案件，而且管轄來自廣東省其他地級市的技術類案件。顯然，這在民事訴訟的管轄上是一個巨大的突破。應該說，設立知識產權法院，最突出的特點是集中審理技術類知識產權案件。按照2013年以前的做法，有關專利、植物新品種、集成電路布圖設計、技術秘密和計算機軟件的案件，是由許多個中級人民法院或者基層人民法院管轄一審，然后上訴到相應的中級或者高級人民法院，其審理標準必然不盡一致。然而，按照全國人大常委會的決定，有關專利等技術類案件的一審管轄，將在未來幾年內集中在北京、上海、廣州和其他幾個知識產權法院，然后上訴到相應的高級人民法院。按照這樣的安排，通過若干個知識產權法院集中管轄技術類糾紛的一審案件，就會在很大程度上統一侵權認定的標準，進而對于技術創新成果提供有效保護。除此之外，當事人不服國務院行政部門裁定或者決定而提起的第一審知識產權授權確權行政案件，由北京知識產權法院管轄，也有助于統一專利授權和確權的標準，統一商標注冊與撤銷的標準，以及植物新品種授權與確權的標準。當然，由若干個知識產權法院，包括北京知識產權法院，作出的有關判決或者裁定，當事人可以上訴到相應的高級人民法院，例如北京市、上海市、廣東省高級人民法院，仍然會造成授權、確權和侵權認定標準的差異。所以，下一步要做的就是設立統一的上訴法院，受理來自全國各地知識產權法院的上訴案件。只有這樣，才能更好地協調技術類案件的授權、確權和侵權認定的標準，準確、有效和有力地保護技術領域的創新成果。在北京、上海和廣州設立知識產權法院，屬于一項試點。根據規定，全國人大常委會的《決定》實行滿三年，最高人民法院應當報告本《決定》的實施情況。這樣，最高人民法院應當在2017年8月向全國人大常委會匯報《決定》的施行情況，以及下一步的發展。事實上，就在2017年1月，最高人民法院宣布，在成都、武漢、南京和蘇州的中級人民法院中，設立了四個知識產權法庭。[18]一時之間，知識產權“法院”與知識產權“法庭”是什么關系，引起了種種討論。另外，正在修訂的《法院組織法》草案也在其中增加了一個條文，國家在必要的時候可以設立知識產權高等法院，由全國人大常委會批準。根據上述情形，可以推斷在未來的幾年中，中國將會設立5至8個知識產權法院。每一個知識產權法院之下會設立若干個知識產權派出法庭，相當于該知識產權法院的分支機構。同時，在5至8個知識產權法院之上，設立一個全國性的知識產權高等法院，主要審理不服各地知識產權法院判決的上訴案件。在必要的時候，則由最高人民法院通過再審的方式，解釋明確一些重大的法律問題。展望未來，隨著知識產權法院和知識產權高等法院體制的完善，必將在很大程度上統一技術類案件的審理標準，有力和有效地保護專利、植物新品種、集成電路布圖設計、技術秘密和計算機程序，進而推動技術創新和創新成果的產業性運用，推動社會經濟的快速發展。三中國知識產權法治建設的未來總結過去，中國的知識產權法治建設，無論是在法律的制定和修訂方面，還是在行政管理和司法保護方面，都取得了巨大的成就，大體適應了創新驅動發展戰略和建設創新型國家的要求。當然在另一方面，中國的知識產權法治建設仍然要應對一系列的挑戰。第一，應當更多地關注專利的質量，而非專利的數量。中國在建立專利制度之初，比較重視專利的數量。根據相關的數據，專利申請的第一個100萬件經過了15年的時間，第二個100萬件經過了4年的時間，第三個100萬件經過了2年半的時間。自此之后，每一年的專利申請量都達到了100萬件以上。根據國家知識產權局的統計數字，在2016年中，中國的專利申請數量是3465000件，其中發明專利申請1339000件，實用新型專利申請1476000件，外觀設計專利申請650000件。中國的發明專利申請量連續6年位居世界第一。此外，2016年授予的發明專利權數量也達到了404000件。[19]應該說，在專利的申請量和授權量方面，中國已經有了巨大的突破，甚至走在了世界前列。然而，面對如此巨大的專利申請量和授權量，相關部門應當更多地關注專利的質量而非專利的數量。“專利質量”意味著更多的研發投入，以及核心技術和重大技術的突破。此外，中國建立專利制度之初，為了本國國民申請專利的方便，將實用新型和外觀設計納入了《專利法》中，一律稱之為“專利”。在這方面，世界上絕大多數國家，都是以《專利法》保護技術發明，而以其他法律保護外觀設計和實用新型。時至今日，我們有必要將實用新型和外觀設計的保護，從《專利法》中分離出來，給予證書的而非專利的保護。第二，更多地關注商標使用而非商標注冊。根據國家工商行政管理總局的數據，中國2016年的商標注冊申請量是3691400件，商標累計注冊申請量是22094100件，有效商標注冊量是12376400件。在注冊商標的申請量和有效注冊的保有