行政法學第一章 行政法概述一、法、法律與法（一）法、法律與法學的概念法是由國家制定或認可并由國家強制力保證其實施的反映統治階級意志的規范體系法律是國家權力機關制定的法的表現形式。法學是研究法律這一社會現象發生發展變化及消亡規律的學說。（二）法、法律與法學的關系：法學究研法、法表現法律（三）法學學科體系理論法學：法學基礎理論，比較法學總論歷史法學：中國法律制度史 ，外國法律制度史，中國法律思想史，外國法律思史。應用法學：中國應用法學，國際應用法學1法在社會中的調節作用 2 在物質世界的調節作用 3在人文社會的調節作用三、行政法的含義（一）行政的概念我國古代對行政的理解：在我國古籍中，行政一詞通常是指行使國家政權。行政概念的不同理解一種把行政看成與國家沒有專門、特定聯系的管理，即一般的社會管理。另一種解釋把行政看成是國家的一種專有活動，認為只有國家的活動才是行政，一般社會組織和個人的活動——哪怕是管理活動——不屬行政。關于行政是國家哪些活動的問題上，有三種不同的觀點。①“廣義的行政”，認為國家的一切活動和作用都是行政，“目的實現說”便屬此例。②“狹義的行政”。一部分是國家意志的制定和表達，另一部分是國家意志的執行和推行，行政便是后一部分的國家活動。③“最狹義的行政”。它認為國家的活動可以分為三部分，即立法活動、司法活動和行政活動，行政是除立法活動、司法活動之外的一切國家活動，即行政活動。行政就是國家行政主體依法對國家和社會事務進行組織和管理的活動。換句話說，行政是國家行政主體實施國家行政權的行為。因此行政法上的行政應包括以下含義：行政的主體主要是各級國家行政機關 (主體)政府行政管理活動的發生依據是依法享有的行政權 (依據)政府管理活動必須依法進行的涉及）活動，行政主體的非管理活動（如借用、租賃、買賣等）不屬于行政。(二）行政的特征1.行政具有國家意志性。 2.行政具有執行性。 3.行政具有法律性。 4.行政具有強性。（三）行政法的概念 :我國指調整行政關系的規范和控制行政權的法律規范系統。（四）行政法的調整對象行政管理關系是行政主體在行使行政職權過程中與行政相對人發生的各種關系。行政法制監督關系：是行政法制監督主體在對行政主體國家公務員和其他行政執法對行政職權行使者及其所實施的行政行為進行法制監督的國家機關。行政救濟關系4.內部行政關系四、行政法律關系（一）行政法律關系概念行政法律關系是指為行政法所調整和規定的具有行政法上權利與義務內容的社會關系。（二）行政法律關系特征行政法律關系主體上的特征（1）主體的恒定性與不可轉化性（ 2）主體資格的受限制性（ 3）主體地位的不對性內容上的特征：（ 1）內容的法定性 （2）內容處分上的有限性（3）糾紛處理的特殊性，表現為糾紛處理的不可調解性（三）行政法律關系的構成： 1.主體2.客體：物、行為、精神財富 3.內五、行政法的法源（一）行政法的一般法源1.制定法 2.判例法 3.習慣或慣例 4.行政法理 5.條約協定（二）我國行政法的法源1.憲法 2.法律3.行政法規部門規章 4.地方性法規自治條例單行條例 5.地方政府章6.條約協定 7.經國務院批準的較大的市的市人民政府規章六、行政法的特征（一）形式上的特征1.沒有統一的完整的實體行政法典 2.有統一的行政程序法典。（二）內容上的特征：1.行政法涉及領域廣泛，內容豐富。 2.具有很強的變動性。 3.常集實體與程序于一身七、行政法的內容行政法基本理論行政組織法：行政機關組織法、公務員法、行政編制法為行政救濟法：行政復議、行政訴訟、行政賠償第二章 行政法基本原一、行政法基本原則概（一）行政法基本原則概念指貫穿在一國行政法中指導與統帥具體行政法律規范，并由它們所體現的基本精神，是要求所有行政主體在國家行政管理中必須遵守的基本行為準則。（二）國外行政法基本原則的現狀英國：越權無效 ，自然公正美國：“聯邦主義”、“分權主義”、 “法治主義”法國：“行政法治” 4 ．德國：合法性原則、比例原則5．日本：“法治行政” （1）法律保留 （2）法律優先 （3）司法救二、我國行政法基本原則（一）行政合法原則行政合法原則的前提行政合法的前提很多 ,首要的是所依之法必須是良法。良法應具備以下條件：（1）合憲性；（2）法律之間在縱向上銜接，在橫向上左右和諧，共同構成一個完整的法律體系,法律之間不存在沖突。依法行政的憲政基礎——現代憲政所包含的民主、法治和人權原則與理念作為依法行政度前提的民主①根據近代以來的民主理念，人民是國家的主人，國家的主權屬于抽象的人民全體：但是，人民作為一個抽象的主體，又必須通過憲法和法律將管理國家事務的權力授予具體的國家機關和官員。 ②行政權的行使必須尊重民意，保障行政權的運行過程中公眾參與。③行政權的行使必須接受公眾的監督。作為依法行政機制保障的法治表現為對專制權力的決然否定和對民主政治的完善與維護，在價值取向上，意味對正義的追求和對平等自由權力的保護。憲政是法治的基本標志，法治是憲政的必然結果。法治原則的核心是行政權要受法律的控制，因為行政權是國家權力中最活躍的權力，是最需自由空間又最易膨脹，最需要控制但又最難以控制的權力。作為依法行政價值追求的人權人權是指人作為人應該享有的權利，是人在社會中應享有的政治經濟和文化等各項自由平等權利的總稱。人權具有三種形態：應有人權法定人權 和實有人權 。應有人構成公民基本權利的基礎和源泉，公民基本權利是由應有人權所衍生的法定人權。實有人權是公民在社會生活中實際享有權利的狀況。憲法是應有人權向法定人權轉化的關鍵，憲政是法定人權向實有人權轉化的關鍵。行政合法原則的內容（1）行政主體的行政職權由法設定與依法授予。（ 2）行政主體實施行政行為必須依照和遵守行政法律規范。（ 3）行政主體的行政行為違法無效。（ 4）行政主體必須違法的行政行為承擔相應的法律責任。 （5）行政主體的一切行政行為（法律另有規定的除外）必須接受人大、行政和司法監督。依法行政與中國人文基礎——中國人文基礎與依法行政理念的沖突（1）儒家思想的影響（ 2）中國人的性格特征（ 3）中國的文化基礎（ 4）封建宗法想影響（二）行政合理性原則行政合理性原則的確立行政合理性原則（ thePrincipleofReasonableness ）是與行政合法性原則相并列一項基本原則，而且又是對行政合法性原則的補充。它要求行政主體的行政行為不僅是合法，而且同時要合理。違反合法性原則將導致行政違法，違反合理性原則便將導致行政不當。行政合理性原則的內容須符合正當的目的。受損害與社會所獲利益、個人利益與國家集體利益之間的平衡。政相對人承擔其無法履行或違背情理的義務。（三）信賴保護原則:行政相對人對行政機關及其管理活動的真誠信賴原則，又稱為保護合法信賴原則信賴保護原則的根據（1）是法治國家的必然要求 （2）是法律安定性原則的必然結論（3）是基本權利保護原則的要求 （4）是行政行為的效力和行政自我約束性的求信賴保護原則的內容行政機關之間應當相互信任和忠誠除非法律有明文規定，行政機關不得撤銷或廢止已經生效的具體行政行為。撤銷具體行政行為后，要補償受損害人的損失。行政機關不得制定對公民產生不利影響的具有溯及力的法律規范。行政機關應當確保事實行為的真實性，接受行政慣例的約束。（四）比例原則:個人利益，采取對公民權益造成限制或損害最小的行政行為并使行政行為造成損害的損害與追求的行政目的相適應。內容: （1）行政行為應當具有適合性 （2）具有必要性 （3）合乎比例第三章 行政法主體概述一、行政法主體概述（一）行政主體概念和特征職權，能代表國家，以自己的名義行使行政職權以及獨立參加行政訴訟，并能獨立承受行政行為效果與行政訴訟效果的組織。特征：（1）行政主體是一種組織，而不是個人。行政主體依法擁有獨立的行政職權。行政主體能以自己的名義行使行政職權和參加行政訴訟。行政主體能獨立地承受行政行為所引起的法律效果和行政訴訟的效果。（二）行政主體與行政法主體行政法主體系指受行政法調整和支配的有關組織和個人。從靜態看，行政法主體包括：（ 1）國家行政組織；（ 2）國家其它組織；（ 3）事業單位和社會團體；（ 4）中華人民共和國公民；（ 5）在中國境內的外國組織和外國人（包括無國籍人）。行政相對人。因此，行政主體是行政法主體的一部分，而不是全部。行政主體必定是行政法主體，但行政法主體未必是行政主體。行政主體僅限組織，不含個人，而行政法主體包括了一定的個人。（三）行政主體與行政組織行政學上：一級人民政府（如：國務院、省、市、縣、鄉鎮人民政府等）稱“行政機關”；不屬一級人民政府的部門機構（如：政府所屬的部、委、廳、局、處、室等）稱“行政機構”；行政機關與行政機構合稱為“行政組織”。鑒此，行政主體與行政組織之間的關系完全可以適用它與行政機關之間的關系。二、行政機關概述（一）行政機關的涵義：指依憲法或組織法的規定而設置的行使國家行政職能的國家機關（二）行政機關的特征：國家依法設立 2代表國家行使行政權力 3以自己的名義承擔法律責任 4國家關（三）我國行政機關的組織體系：中央、地方中央 國務院（職能部門，直屬機構，辦事機構）地方機構（一般地方行政機關，民族自治地方行政機關，特別行政區的行政機關）一般地方行政機關（各級人民政府，派出機關）民族自治地方行政機關（自治區自治州自治縣民族鄉）（ 3）特別行政區的行機關第四章 依授權和依委托行使行政職能的組一、法律法規授權的組織（一）行政機構國家行政機關因行政管理需要而設立具體處理和承辦各項行政事務的內部和臨時組織。體。部門管理某項行政事務的派出工作機構。臨時機構。是指國家行政機關設立的協助其處理某項臨時行政性行政工作的組織（二）企業單位是從事生產經營活動，以盈利為目的的單位。一般而言，企業在民事法律關系中以法人身份出現，在行政法律關系中也只能以相對人的身份出現。但在特定情況下，由于法律法規的授權企業單位在行政法律關系中也會成為可以行使某項行政職權的行政主體。公用企業。在行政法規范授權的情況下可以成為授權的行政主體。金融企業。包括各類商業銀行、保險公司。 3.專業公司。又稱行政性公司。（三）事業單位是從事某種專業性活動，但不營利為目的，其經費實行預算撥款的單位。等技術單位。 如計量檢定機構，衛生防疫機構，食品衛生檢驗單位（四）社會團體社會團體是社會成員本著自愿的原則，依團體章程而依法組織的集合體。主要包括：人民群眾團體、社會公益團體、文藝工作團體、宗教團體。（五）其它組織 群眾性自治組織等二、行政機關委托的組織（一）行政機關委托的組織概念行政機關委托的組織是指受行政機關的委托行使一定行政職能的非國家機關組織。（二）行政機關委托的組織的特征權限來源――來源于行政機關的權限、權力的委托資格――不具有行政主體資格 3. 委托的對象――非行政機關。（三）行政委托的有效條件1.行政委托的法律依據問題 2.被委托人的條件問題 3.被委托主體的再委托問題（四）行政委托與行政授權的區別1．行政權力的運行不同 2．行為性質不同 3 ．行為的名義和效果歸屬不同4.所創設的主體不同 5. 行政訴訟的地位不同 6. 條件和程序不同第五章 公務一、公務員概述（一）概念：是指依法履行公職，納入國家編制，由國家財政負擔工資福利的工作人員。（二）公務員的分類：務類。我國公務員分類的管理：因職位的性質特點和管理的需要，分為綜合管理類專業類和行政執法類公務員。因產生任免方式及管理主體的不同，分為領導類和非領導類公務員。（三）我國公務員制度的歷史沿革二、公務員的范圍（一）國外公務員范圍的概況：小范圍。公務員僅指國家系統中非選舉產生和非政治任命的公務員，即常務次官以下通過公開考試擇優錄用并實行常任制的政府工作人員 也稱事務類公務員或常任公員。這種劃分以英國為代表。印度、巴基斯坦、緬甸、澳大利亞、新西蘭、馬來西亞也是。中范圍。即行政機關的所有工作人員，美國、菲律賓、泰國、韓國等。大范圍。把受雇于國家從事公共服務的人員即從中央到地方行政機關的公職人員，各級立法機關審判機關 檢查機關國有單位所有正式的工作人員。法國、日本、尼日亞等。（二）我國公務員范圍的界定：1.黨的機關工作人員 2.人大機關3.行政機關4.政協機關5.審判機關6.檢查機關7.民主黨派三、公務員的職位分類（一）職位分類的標準：實行職位分類的國家，基本上按職位的特點性質與管理需要劃分。（二）我國公務員職位類別的劃分：1.專業技術類 2.行政執法類 3.綜合管理類 4.法官檢察官類 5.其他類（三）職務序列職務序列是依據責任大小、工作難易程度、任制資格條件的不同所區別的從低到高的職務層次，形成機關的層級結構。公務員領導職務序列是各類公務員的共有職務序列。四、公職關系的產生（一）概念：指公務員因擔任國家公職執行國家公務 而與國家發生的法律關系。（二）公職關系的發生：公務員任用的方式主要有四種：考任、選任、聘任、調任。五、公務員的考核（一）含義：指公務員主管部門和各級機關按照管理權限，依據一定的程序和方法，對公務員的政治業務素質和履行崗位職責 完成工作目標任務的情況作出核實評價，以此作為對公務員進行獎懲任用培訓晉級增資的依據的制度。（二）歷史淵源：我國古代對文官的考核是公務員考核的歷史淵源。（三）考核的內容―――德能勤績廉1．德：包括政治品德職業道德社會公德和個人品德。 2．能：業務知識和工作能力。3．勤：事業心、工作態度、工作作風和勤奮精神。 4．績：工作實績。 5．廉：廉自律。（四）考核方法 ：1.領導與群眾考核相結合 2．平時與定期相結合 3．定性與定量相結合（五）公務員考核的等次：我國分為優秀，稱職 ,，基本稱職，不稱職六、公務員的培訓（一）概念：指機關根據國民經濟和社會發展的要求，通過種種形式，有計劃、有組織地對國家公務員專業知識、科學技術、操作技能等方面的培訓和訓練。（二）培訓的種類：1．初任培訓 2. 任職培訓 3. 專門業務培訓 4. 更新知識培七、公務員的交流與回避（一）含義：指機關根據工作需要或公務員個人愿望，通過調任、專任、輪換、掛職鍛煉等形式變換公務員的工作職位，從而產生或變更公務員職務關系或工作關系的一種人事管理活動與過程。把這一活動與過程的有關事項以法律的形式確定一下來，并保證貫徹執行，就形成公務員的交流制度。（二）引起公務員法律關系變更的情形：轉任：指公務員因為工作需要或者其他正當理由在國家行政機關內部的平級調動。員，有計劃地實行職位輪換。八、公務員的回避制度（一）概念：指通過對公務員所任職務，執行公務和任職地區等方面作出限制性規定，減少因親屬等人為因素對工作干擾，保證公務員公正廉潔地執行公務的法律制度。（二）我國回避制度的歷史借鑒： 職務回避、地區回避、考試回避（三）我國公務員回避的范圍：遵循下列幾個原則：（1)以低避高原則，職務級別不同的，較低一方回避 ，相同的一般由擬任者回避。（2避。職務級別相同，據工作需要和當事人情況決定其中一方回避，特殊崗位任職的公務員，經人事部門批準，可以不任職回避的主要對象。籍、出生地、成長地任職。影響正當履行公務而進行的回避。第六章 行政相對人一、行政相對人的概念和特征（一）概念：行政相對人簡稱相對人，系指在具體的行政法律關系中與行政主體相對應的另一方當事人，即行政主體行政行為影響其權益的組織和個人。（二）特征：1行政相對人是一種法律關系的當事人。行政相對人是相對的，而不是絕對的。 3行政相對人在行政訴訟中處于原告地位二、行政相對人的范圍我國行政相對人的組織和個人：國家組織；社會組織；公民；外國組織和外國人。三、行政相對人的法律地位（一）行政相對人的權利德國法學家 G.葉連內克在 20世紀初將私人的公權力以其對國家的地位分類，包括極地位的自由權，積極地位的收益權。保障性的程序權參政權：批評權；建議權；控告權檢舉權；協助公務權；知政權保障性受益權：發展性受益權；保護性收益權程序性權利：了解權，提出申請權，通知權，評論權，申請回避權，舉證權程序抵抗權。（二）行政相對人的義務服從行政管理的義務，協助公務的義務，維護公益的義務接受行政監督的義務，提供真實信息的義務，遵守法定程序的義務。第七章 行政行為的概念、特征及界一、行政行為的概念行政法學最早淵源行政學；行政法學上“行政行為”的概念亦由行政學中同一概念演變而來。二、有關行政行為的學說（一）以行政機關為標準，行政行為被確定為行政機關所采用的全部行為。（二）以行為內容為標準，行政行為被確定為適用普遍性規則于具體事件的行為。（三）以行為作用為標準，行政行為是指行政機關用以達到一定行政法律效果的行為，以及行政機關以外的主體在得到行政授權的條件下所執行的公務行為。行政法學上的行政行為，特指行政主體通過行政人，依法代表國家，基于行政職權所單方作出的，能直接或間接引起法律效果的公務行為。三、行政行為的法律特征行政行為具有以下四個方面的法律特征：主體要素、權力要素、方式要素、效果要素。四、行政行為的分類（一）抽象行政行為和具體行政行為：基于行為適用范圍的劃分：概念：①抽象行政行為：指由行政主體作出的具有普通約束力的行政行為，一般表現為制定各種行政規則的行為，如國務院制定行政法規，省人民政府制定行政規章，縣人民政府規定行政措施等等。抽象行政行為有兩個特點：（ 1）具有普遍效力（2）具有往后效力。②具體行政行為：指行政主體對特定事件或特定人所作的特定處理。如對某一公民作出一個處罰決定，裁決一個復議案件等。具體行政行為的特點：（ 1）它只對特定對有效，不具有普遍拘束力。（ 2）它只對業已發生的事件有拘束力，對爾后發生的同類事件沒有效力。區別抽象和具體行為的意義：（ 1）有助于確定行政行為在時間上的適用性。（ 有助于確定行政復議和行政訴訟的受案范圍。（二）羈束行政行為與自由裁量行政行為：基于行政主體主觀意志參與的程度的劃分。概念：①羈束行政行為：指法律對行為適用條件有明確而詳細規定的條件下，行政志，沒有自由裁量的余地。②自由裁量行為：法律不可能對所有的行政行為都作出詳細規定，有時只規定一種行為原則，或規定一種行為的幅度。在這種條件下，行政主體作出行為時有一定的自由量余地。區別羈束行政行為和自由裁量行政行為的法律意義：行為一般只發生是否合理問題（在裁量權限范圍內），不發生是否合法的問題。約束。制，而自由裁量行政行為接受行政審查和司法審查，在范圍上有很大的限制。（三）作為的行政行為與不作為的行政行為：基于行為的方式的分類。①作為方式的行政行為是指具有積極動作的行政行為，如實施行政檢查、作出的行政處罰、采取行政強制執行等等；②不作為方式的行政行為系指具有消極動作的行政行為，如不履行法定義務等等。（四）要式行政行為與不要式行政行為：基于法律對行為形式的要求的分類。①要式行政行為是指具有法律、法規形式要求的行政行為，②不要式行政行為則指不具有法律、法規形式要求的行政行為。（五）授益行政行為與不利行政行為：基于行為效果與相對人利益之間的關系的分類。授益行為與不利行為，也稱授益行為與剝益行為。①有利行政行為：行政行為的直接效果，對行政相對人是有利的；如行政許可和行政獎勵；②不利行政行為：行政行為的直接效果，對行政相對人則是不利的。如行政處罰等。（六）內部行政行為與外部行政行為：基于行為的效力范圍的劃分。①內部行政行為：行政主體代表國家對隸屬于自身的組織、人員和財物的一種管理。②外部行政行為：亦稱為公共行政行為，是行政主體對社會行政事務的一種法律管理。（七）依職權行政行為與依申請行政行為：基于行為的主動性程度的劃分。①依職權行政行為：指行政主體依據自己的職權，不需經過相對人的意思表示，如申請、聲明、要求等，便能作出并發生效力的行為。大量的行政行為屬于這一類。②依申請行政行為：指行政主體只有在相對人聲明或申請的條件下方能作出的行為。沒有相對人的主動申請，行政主體不能主動作出行為。五、行政行為的模式（一）行政行為的模式的概念：行政行為的形態，模型，型式或類型。（二）行政行為的模式：行政規范性行政行為（行政立法行為，行政規范，行政創制）行政給付行為（行政許可，行政確認，行政救助，行政獎勵，行政補償）行政干預性行為（行政征收，行政監督，行政檢察）行政指導性行為（行政指導，行政合同，行政調解行政制裁性行為（行政處罰，行政處分）第八章 抽象行政行一、抽象行政行為概述（一）概念：是基于以行為的適用范圍為標準對行政行為進行分類形成的一個基本概念。它是指由行政主體針對不特定的行政相對人單方作出的具有普遍約束力的行政行為。或者說，它是制定行政規則的行為。（二）抽象行政行為的特征1抽象行政行為是由行政主體作出的行為。 2抽象行政行為是依職權的單方行為。3抽象行政行為是具有普遍約束力的行為。 4抽象行政行為具有往后的反復適性。5抽象行政行為具有依據性。 6 抽象行政行為具有不可訴性二、抽象行政行為的形式與種類抽象行政行為有四種具體形式： 1行政法規；2行政規章；3行政措施；4決定和命令。四種抽象行政行為，即： 1．制定行政法規的行為； 2．制定行政規章的行為； 3．規行政措施的行為； 4．發布決定和命令的行為。三、行政立法的概念和性質（一）概念：行政機關根據法定權限并按法定程序制定和發布行政法規和行政規章的活動。（二）行政立法的性質：行政立法又稱準立法，次立法。是行政權膨脹和現代社會發展所致，早期資產階級啟蒙思想家的三權分立理論嚴格禁止行政機關享有立法權。洛克認為行政機關享有立法權，專制的流弊將不可避免。四、制定行政法規（一）行政法規的概念和特征：行政法規的概念：①廣義的行政法規，包括國家權力機關根據憲法制定的關于國家定的行政法規。行政法規特征：①從主體上看，行政法規的制定權專屬國務院，其它任何組織都封鎖權制定行政法規。②從依據上看，行政法規是依據憲法與法律而制定的，此它肯有從屬國家法律形式。屬“法”的范疇。④從內容上看，除去屬于憲法和法律規定的內容外，以規范政治、經濟、教育、科技、文化、外事等各個領域的各級社會管理事務。（二）行政法規的名稱與制定程序：①對某一方面的行政工作作出比較全面、系統的規定，稱“條例”；②對某一方面的行政工作作出部分的規定，稱“規定”；③對某一項行政工作作出比較具體的規定，稱“辦法”。制定程序：立項，起草，審查，決定和公布。（三）行政法規的效力范圍、等級和訴訟地位：事務的權力。由它制定的法律規范——行政法規自然具有全國普遍的拘束力。相抵觸。行政法規在行政訴訟中居有重要地位。這表現在兩個方面：來說，行政法規可以成為其審判行政案件的準則和適用規范。五、制定行政規章（一）行政規章的概念：作為法定意義上的行政規章，是指國務院主管部門和地方省級人民政府、省政府所在地的市政府以及經國務院批準為較大的市的市政府，根據并且為了實施法律、行政法規、地方性法規，在自己權限范圍內依法制定的規范性行政管理文件。（二）行政法上的行政規章具有以下幾個主要特征：從主體上看，制定行政規章的機關是特定的。①國務院各部和委員會。②國務院授權的直屬機構。③省、自治區、直轄市人民政市人民政府。具體化。它的制定屬于抽象行政行為，但它不是行政法律規范的表現形式，它不屬于法的范圍，但屬于“準法”的范疇。 4從內容上看，它不是對新的權利或義務創制，而是對已被法律和行政規定到的權利和義務內容的一種具體化。（三）行政規章的分類依據制定機關: 中央行政規章 地方行政規章根據調整范圍: 專業性規章 地域性規章（四）行政規章的名稱與制定程序行政規章的名稱規定： 2001年11月16日國務院發布第 322號令《規章制定程序例》規章的名稱一般稱規定，辦法，不得稱條例。行政規章的效力范圍、等級與訴訟地位：中央行政規章具有全國性效力，地方行政規章只拘束地方領域。行政規章的效力等級的效力低于憲法、法律、行政法規和地方性法規。由于行政規章與行政法規性質不同，它們在行政訴訟中的法律意義也就明顯不同。首先，行政規章不能成為相對人提起行政訴訟的根據。其次，行政規章不能成為人民法院裁判的適用依據，但在行政規章與法律不相抵觸的條件下，人民法院可以參照規章來斷定是非曲直。六、規定行政措施（一）行政措施的概念和特征：上級行政機關的決議或命令而規定的各種辦法和手段。行政措施主要有下列特征：從主體上看，有權規定行政措施的，是縣級以上的各級人民政府。從內容上看，行政措施側重于規范行政管理的程序、手段和方法，它并不直接規定相對人的權利和義務。 （3）從性質上看，行政措施是行政規范的一種形式，對政行為具有普遍的規范意義，但它不屬于行政法律規范形式。（二）行政措施的名稱與規定程序：等。出。（三）行政措施的法律意義：行政措施的法律意義不在行政訴訟方面。它既不能作為相對提起行政訴訟的法律依據，也不能成為人民法院裁判案件的標準。行政措施對于行政行為的有效實施起很大的作用，它對行政主體其行政人的行為具有程序上的約束力。七、發布抽象性的決定和命令（一）決定和命令以及法律依據：行政機關制定和發布具有普遍約束力的決定和命令，是抽象行政行為一種重要形式。在所有的抽象行政行為中，有權發布具有普遍約束力的決定和命令的主體最為廣泛。從中央人民政府到地方各級人民政府均有權發布具有普遍約束力的決定和命令。（二）決定和命令的法律地位：關于各級人民政府發布該類決定和命令的程序以及決定、命令的名稱，目前尚無法律作出規定，故沒有統一的程序和名稱。具有普遍約束力的決定和命令不屬法律和法規，因而它在行政訴訟中沒有直接依據上的意義，既不能作為人民法院審理行政案件的適用或參照規范，也不能作為相對人提起行政訴訟的依據。但是，決定和命令作為抽象行政行為的一種形式，自然具有普遍的約束力，同樣是行政主體和相對人在國家行政管理中必須遵循的行為規則。八、我國規范性文件的現狀與問題（一）規范性文件制定的現狀：1.制定機關眾多。 2.數量巨大。 3.種類繁多，內容龐雜。（二）規范性文件的特點：貫徹實施上位法律法規的規范性文件占有較大比例。規范。規范管理相對人行為的仍然占大多數。 4.各級政府及所屬部門發布的數量差別大。（三）存在的問題：從內容上看主要表現為：項。實行地區封鎖，限制或歧視外地外國產品和企業 。實行行業壟斷，保護哈密行業產品，制定商品或服務。擅自增設行政許可，違法設立收費，基金集資攤派項目。通過規范性文件增加或減少行政執法程序。從制定和發布上主要表現為以下問題：辦事機構，臨時機構，事業單位，群眾團體等。在制定程序方面，歸案性文件制定工作缺乏計劃性，科學性隨意性較大。民主參與不夠，透明度不高。 （4）公開化程度不高。（5）制定技術方面，照搬照抄比較普遍。 （6）規范性文件清理工作滯后。第九章 具體行政行一、具體行政行為概（一）概念：指行政主體通過行政人基于行政職權進行針對特定的行政相對的人就特定的事項，直接引起權利義務法律的單方行為。（二）具體行政行為的特征： 1.行政性。2.特定性。3.外部性。4.單方性。5.法律效性。二、行政行為的要素和法律效力（一）行政行為的構成要素：主體要素、對象要素、內容要素、形式要素、依據要素（二）行政行為的法律效力：行政行為的效力內容：①行政行為的拘束力 ②行政行為的確定力 ③行政行為的執力。行政行為的有效要件：①主體合格。 ②對象合格。 ③內容合法。 ④依據合格。 行為意思真實、一致。⑥行為程序合法。（三）行政行為的生效規則：生效規則：指行政行為何時開始生效的法定規律。行政行為的生效時間是因種類而異的，主要有下列四種規則： 1．即時生效。 2．告知生效。 3．受領生效。 4．附條生效。（四）對無效行政行為的處理：對無效行政行為的處理，旨在解決三個問題：對行為本身如何補救？辦法有兩個：1撤銷無效行為。2更。對行為后果如何補救？如果無效行為對相對人的權益已經造成了損害，那么，在對行為本身進行補救（如撤銷、變更）挽回，即對相對人受到的損害進行補救。亦然。三、行政許可（一）行政許可的概念與特征：的行為。特征：（1）行政許可是依申請的行為。（ 2）是管理的行為。（ 3）是受益性行為。（4）是準予相對人從事特定活動的行為。（二）行政許可的分類：1普通許可：指行政機關準與符合法定條件的公民、法人或者其他組織從事特定活動的行為。特許：指行政機關代表國家依法向相對人轉讓某種特定權利的行為。認可：指行政機關對中請人是否具備特定技能的認定。定。登記：指行政機關確立相對人的特定上體資格的行為。（三）行政許可法的基本原則：合法原則 （行政許可法定原則）指設定和實施行政許可，應當依照法定的權限、范圍、條件和程序。合法原則是行政法治或依法行政原則的具體表現。公開、公正、公平的原則為在之前、之中、之后公開于行政相對方和有關關系人。公平原則：公平正直不偏私，平等地對待各方當事人，排除各種可能造成的不平等或偏見的因素，如葡萄牙“行政程序法”。（ 3）公正原則：公正原則即不偏不倚則。便民原則，就是行政相對人在行政許可過程中能夠廉價，便捷迅速地申請并獲得行則。其具體要求是：（ 1）一個窗口對外（ 2）一站式服務，政府超市（ 3）一次性告知（4）承諾期限。救濟原則： 陳述權、申辯權、聽證、復議、訴訟信賴保護原則公民法或者其他組織對行政機關及其管理活動的真誠信賴原則，又稱保護合法信賴原則。行為。②行政機關原則上不得制定對公民充當不利影響的具有溯及力的法律規范。③變更要補償。行政許可不得轉讓原則行政許可不得轉讓，指除法律、法規規定可以轉讓的行政許可外，其他行政許可不得轉讓。行政許可能否轉讓，涉及對不同行政許可性質和功能的分析和判斷。轉讓一般包括繼承和買賣，其基本要求是事項和主體能夠在實質上相分離。除了特許外，其余四種行政許可的性質都是準予特點人從事符合法定條件的活動，主體與對象不可分離。監督原則指行政機關應當依法加強實施行政許可和從事行政許可事項的活動監督。一是行政機關內部的監督，二是行政機關對行政相對人的監督。貫徹誰許可誰監督的原則。（四）行政許可的設定：設定的根本價值取向濟行政的目標中，依靠多方合作和經濟參與者的共同參與。突出合理性的要求。 （3）尊重市場經濟規律。項。許可設定的依據法律可以設定行政許可。尚未制定法律的，行政法規，可以設定行政許可。必要行政法規。和地方性法規的，因行政管理的需要，確需立即實施行政許可的，省、自治區、直轄市人民政府規章可以設定臨時性行政許可，臨時性的行政許可實施滿一年需要繼續實施的，應當提請本級人民代表大會及其常務委員會制定地方性法規。四、行政給付（一）行政給付的概念和特征：狹義的行政給付又稱行政救助，是指行政主體在行政相對人因發生年老、疾病或喪失勞動能力等情況時，或者其它特殊情況下，依照有關法律規范的規定，賦予其一定的物質權益或與物質有關的權益的具體行政行為。特征：1．行政救助是行政主體所作的一種具體行政行為。 2．行政救助的對象主要是特定的公民。 3．行政救助是依據法律法規所實施的行政行為。 4．行政救助屬于行賦權行為。（二）行政救助的性質：1.獲得行政救助是行政相對人所享有的一種憲法權利。 2.提供行政救助是行政主體法定職責，具有行政管理性質。 3.行政救助是一種行政賦權行為，具有救助性質。（三）行政救助的構成要件：的公民。的幫助。符合法定的幫助權限：行政救助依據不同的法律規范由不同的行政主體實施，哪些行政主體，才能實施該種救助形式，否則，不具有法律效力。符合一定的程序：概括起來看，主要有申請、審查、批準、實施等，并要求書面形續的物品登記、交接手續。只有手續完備、程序合法的行政救助才具備法律效力。（四）行政救助的內容和形式：行政救助的內容:指行政主體通過行政物質幫助行為賦予被幫助人的權益。它不同行政獎勵的內容，不具有精神上和職務上的權益，一般只具備物質上的權益和與物質有關的權益兩部分內容。（ 1）物質上的權益。（ 2）與物質有關的權益。行政救助的形式:（1）安置。（2）補助。（3）撫恤。（4）收留。（5）優待。（6）救災扶貧。五、行政獎勵（一）行政獎勵的概念、特征：1概念：指行政主體對符合法定條件的相對人，賦予一定的權利、以資鼓勵的具體行政行為。2特征：①行政獎勵大多屬依職權行為，由行政主體主動作出，無需相對人申請，但有些法律規定的行政獎勵必須是依申請，以相對人提出申請為前提。②行政獎勵的內容是賦予相對人權利，這種權利既可以是物質的，也可以是精神的。（二）行政獎勵內容、形式和程序：行政獎勵的內容是指行政主體通過行政獎勵行為所賦予給被獎勵人的權利和權益。主要表現為以下兩個方面：行政主體賦與行政政相對人物質方面的權利：獎金或獎品，晉升工資等。獎。（三）行政獎勵的基本原則：1.依法獎勵、實事求是原則 2.獎勵行為相當原則 3.精神獎勵與物質獎勵相結合則4.公正平等原則 5.及時性、時效性和穩定性原六、行政確認（一）行政確認的概念和特征：1概念：指行政主體證明和確定特定的既存事實和法律關系的具體行政行為。它是國家行政管理的重要手段，是使其它行政主體得以作出其它具體行政行為的前提。行政確認具有下列特征： ①具體性。 ②間接性。 ③中性。 ④非處分性。（二）行政確認的主要形式：以審核以肯定其真實性并加以表明的具體行政行為。行政證明具有以下法律特征：（1）證明主體必是行政主體。 （2）證明內容是與行政相對人有關的事實及法律系。（3）證明性質是審定一種業已存在的事實和法律關系。公證：是國家公證機關根據當事人的申請，對法律行為以及有法律意義的文書、事特征：（1）公證主體是司法行政機關。（2）公證發起取決于行政相對人的主動申請。公證內容是與相對人有關的法律行為和有法律意義的文書和事實。公證目的是依法證明公證客體的真實性合法性。（ 5）公證性質是一種司法性政行為。鑒定：鑒定有司法鑒定與行政鑒定之分。司法鑒定不屬本教程討論的范圍。行政鑒進行鑒別和判斷的具體行政行為。行政鑒定具有下列特征：（1）鑒定的主體是由法律法規特設的行政主體。（2）的客體是特定的法律事實或者特定的客體性質、狀態、質量。如醫療事故等級、人體傷害程序、產品質量等等。（3）鑒定的手段具有很強的專業性。七、行政裁決（一）行政裁決的概念和特征：理活動密切相關與合同無關的民事糾紛進行審查并作出裁決的行為。特征：性質上的具體性和行政性；身份上的中間性；對象上的民事性。（二）行政裁決的相關區別：行政裁決與行政決定 :均歸結為行政主體形成一個行政等。如行政處罰決定、行政征收決定、行政獎勵決定、行政復議決定等。行政裁決從實質講也是一種行政決定。但行政裁決與行政決定不能等同，因為，行政決定僅是行政裁決程序中的一個環節，不只限于行政裁決制度中存在，行政裁決只是行政決定的一種形式。行政裁決與行政調解：行政調解系指行政主體以第三人的身份．對當事人之間的糾紛進行調停、斡旋、達成協議等解決糾紛的活動。行政裁決與行政調解的共同點在于：它們都是行政主體以第三人身份解決糾紛。其區別在于：行政調解須以被調解人同意為前提，而行政裁決不以被裁決人的同意為前提，可以依行政機關單方作出：裁決適用行政復議和行政救濟．但行政調解不適用行政復議和行政訴訟。行政裁決與行政仲裁：行政仲裁是指行政主體以第三人的身份對平等主體進行裁斷的法律制度。在中國最為典型的是依據《中國經濟合同仲裁條例》所確立的經濟合同仲裁制度。《中華人民共和國仲裁法》過一施行以后，中國的行政仲裁轉向民間仲裁。不同的是行政裁決與行政訴訟相銜接，行政仲裁與民事訴訟相銜接。（三）行政裁決的種類： 權屬糾紛、侵權糾紛、損害賠償糾八、行政處罰及立法（一）行政處罰的概念、特征的性質：行政處罰是指特定的行政主體依法對違反行政管理秩序而未構成犯罪的行政相對人（即公民、法人或其它組織）所給予的行政制裁。行政處罰具有下列法律特征：1行政處罰由特定的行政主體作出。 2行政處罰是行政主體針對行政相對人作出的。3行政處罰是對違反行政管理秩序而尚未構犯罪行為的制裁。從性質上考察，行政處罰擁有下列屬性：1．行政性和具體性。 2．處分性和不利性。 3．制裁性。4．法定性。（二）行政處罰范圍的界定：行政處罰與刑事處罰刑事處罰系指司法機關對危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序的經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯人民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利其它權利，以及其它危害社會的行為，依照法律應當受刑事處罰的當事人，追究其刑事責任的司法行為。聯系： 部分被制裁行為的同一性、責任上的銜接性區別：（1）主體不同。（2）前提不同。 （3）形式不同。 （4）性質不同。行政處罰與行政處分行政處罰和行政處分，它們兩者之間只有一字之差，而且它們合稱為行政制裁，都屬于行政法的范疇。但它們是兩個不同的概念和兩種不同的法律制度，具體表現在：（1）主體不同。 （2）形式不同。 （3）適用關系不同。 （4）性質和法律救濟同。行政處罰與行政強制措施劃分行政處罰與行政強制措施的標準如下：罰是對行政相對人權利的最終處分，如沒收財產之所以是行政處罰，因為它是對相對人財產所有權的最終剝奪即處分；而行政強制措施是對相對人權利（特別是財產使用權和處分權）的一種臨時限制，如查封財物之所以是行政強制措施，因為它不是對該財物所有權的最終處分，而僅是在短期內對該財物使用權和處分權的臨時限制。以行政相對人的行為違法為前提；行政強制措施不是一種行政制裁行為，因而與行政相對人的行為是否違法沒有必然聯系。它可以針對相對人的違法行為，也可針對相對人的合法行為。的作出所采取的一種臨時性措施，它沒有到達對事件最終處理完畢的狀態。如扣押財物，扣押本身不是最終的目的，它是為保證爾后行政處理決定的最終作出和執行所采用的臨時措施。行政處罰則是一種最終行政行為。它的作出，表明該行政違法案件已被處理完畢。如沒收財物，它表達了行政主體對該財物的最終處理。定在“法律責任”這一章節中，而行政強制措施被規定在“執法檢查”的章節中。（三）行政處罰法：行政處罰法是指由國家有權關制定的用以規范行政處罰行為的各種法律規范的和。 世界上第一個制定行政處罰法的國家是奧地利。1996年3月17日第八屆全國人大第四次會議通過了現行的《中華人民共和國行政處罰法》。該法共 8章64條，于1996年10月1日起施行。（四）行政處罰法的指導思想和原則1.行政處罰法的指導思想：（1）規范行政處罰的設定和實施。 （保障和監督行政機關有效地實施行政理。（3）維護公共利益和社會秩序。 （4）保護公民、法人或者其它組織的合法益。3.行政處罰法的基本原則①行政處罰法定原則（1）實施行政處罰的主體及其職權是法定的。 （2）行政處罰的種類是法定的。（3）行政處罰的依據是法定的。 （4）行政處罰的程序是法定的。②行政處罰公正、公開原則公正原則（1）實施行政處罰必須以事實為依據，堅持實事求是；（ 2）實施行政處應當“過罰相當”，即決定行政處罰必須與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。行政處罰的公開原則系指行政處罰的依據及處罰中的有關內容必須公開。具體表現為：據；實施行處罰的主體及具體工作人員必須公開身份；（ 3）行政主體在作出處罰定之前，必須向被處罰人公開處罰決定的事實、理由及依據，并告知當事人依法享有的權利；（4）行政處罰聽證會必須公開。③行政處罰與教育相結合原則目的；法人或者其它組織自覺守法，而不能動輒處罰；的，應該堅持教育而不是處罰。對于應當處罰的，也應同時給予教育④相對人救濟權利保障原則行政處罰法第 6條規定：“公民、法人或者其它組織對行政機關所給予的行政罰，享有陳述權、申辯權；對行政處罰不服的，有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟。公民、法人或者其它組織因行政機關違法給予行政處罰受到損害的，有權依法提出賠償要求。”這表明，被處罰人對行政主體實施和行政處罰，擁有獲得法律救濟的權利，包括陳述權、申辯權、申請行政復議權、提起行政訴訟權和獲得行政賠償權等。（五）行政處罰的種類和設定：罰。行政處罰法上的分類：（ 1）警告。（2）罰款。（3）沒收違法所得、沒收非法財物。（4）責令停產停業。（ 5）暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照。（ 6）行拘留。（7）法律、行政法規規定的其它行政處罰。關于某些行為的認識：（ 1）勞動教養，有兩種不同的觀點：行政強制說和行政處說。（2）通報批評（3）依法取締行政處罰的設定“設定”與“規定”的概念及范圍“設定”使行政處罰從無到有，“規定”使行政處罰從有到有，無非更詳細而已；因而或許可以說，設定是第一次規定，規定是第二次以后的設定。設定和規定的范圍不是不受限制的，它并不對所有行政處罰的有關內容都作出規范。從行政處罰法有關規定上看，對行政處罰的設定、規定僅限于解決下列問題：①給予行政處罰的行為。即對行政相對人的哪些違反行政管理秩序的行為應當給予行政處罰。這其實是行政處罰的范圍問題。②行政處罰的種類。這是指行政處罰第 8條所規定的種類。③行政處罰的幅度。這是指：幾種罰種之間的選擇幅度；一個罰種內的處罰幅度。對行政處罰的設定①法律的設定權。②行政法規的設定權。③地方性法規的設定權。④國務院部委規章的設定權。⑤國務院直屬機構規范性文件的設定權。⑥地方政府規章的設定權。對行政處罰的規定①行政法規的規定。②地方性法規的規定權。③國務院部委規章的規定權。④國務院直屬機構制定的規范性文件的規定權。⑤地方政府規章的規定權。行政法規、地方性法規和政府規章以外的規范性文件不得規定行政處罰。（六）行政處罰的實施機關行政處罰的實施機關、系指有權實施行政處罰的主體。我國《行政處罰法》設專章（第三章）規范了這一問題。根據行政處罰法第三章的規定，我國實施行政處罰的主體共有三類，即： 1.擁有行政處罰權的行政機關； 2.法律、法規所授權的組織； 3.行機關所委托的組織。擁有行政處罰權的行政機關實施行政處罰的第一類主體確立了 3個條件：①必須是行政機關。②必須是擁有行處罰權的行政機關。③必須是在法定職權范圍內實施行政處罰。法律、法規所授權的組織我國行政處罰法第 17條規定：“法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組可以在法定授權范圍內實施行政處罰。”這就為非國家行政機關行使行政處罰權提供了可能，同時也為其設定了限制條件。這些條件就是：①它必須是具有管理公共事務職能的組織。不具有管理公共事務職能的組織，不得成為經法律、法規授權的行政處罰主體。②它必須經法律、法規的授權。 ③這些組織必須在法定授權范圍內實施行處罰。行政機關所委托的組織具體要求如下：（ 1）行政處罰中的委托方必須是國家行政機關，這就是以上所述的實施行政處罰的第一種主體。（ 2）行政處罰中的受委托方必須是符合行政處罰法19條所要求的組織。這種組織必須符合三個條件：依法成立的管理公共事務的事業組織；具有熟悉有關法律、法規、規章和業務的工作人員；對違法行為需要進行技術鑒定的，應當有條件組織進行相應的技術檢查或者技術鑒定。（ 3）行政處罰的委托必須托。（4）行政機關委托其它組織實施行政處罰必須在法定權限范圍內進行。（七）行政處罰的管轄和適用：行政處罰的管轄行政處罰的管轄是確定某個行政違法案件由哪一個行政機關受理和實施處罰的法律制度。它旨在解決三個問題：（ 1）由哪一地的行政機關管轄？此為地域管轄；（ 2）由哪一級的行政管轄？此為級別管轄；（ 3）由哪一個行政機關管轄？此為職能管轄。行政處罰管轄上的四個原則： ①違法行為發生地行政機關管轄原則。②縣級以上行機關管轄原則。③具有行政處罰權的行政機關管轄。這是一項職能管轄原則。④法律、行政法規另有規定除外原則。行政處罰的適用行政處罰的適用，系指實施行政處罰的主體，在認定行為人違法的基礎上，依法決定對行政相對人是否給予行政處罰以及給予何種行政處罰適用的基本原則，又規定了對違反行政管轄秩序的行政相對人如何量罰的標準。行政處罰適用的基本原則①行政處罰與責令糾正并行原則。糾正其違法行為；行政機關在實施行政處罰時應當同時責令違法行為人改正其違法行為；行政處罰和責令糾正糾正是兩個并行的行為，相互不能替代，即不能“罰而不管”，也不能“管而不罰”。②一事不再罰款原則。一事不再罰原則是行政處罰中的一項重原則。它是指對行政相對人的同一個違反行政管理秩序的行為，不得以同一事實和同一依據，給予兩次以上的行政處罰。這一原則理應寫入行政處罰法。但在行政處罰法的立法過程中，由于人們覺得覆蓋所有行政處罰種類的“一事不再罰”原則難以確立，故暫時先確立“一事不再罰款”原則以作過渡。③行政處罰折抵刑罰原則。我國行政處罰法第 28條規定：“違法行為構成犯罪，人民法院判處拘役或者有徒刑時，行政機關已經給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期。違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金。”這就是對于行政處罰折抵刑罰原則的規定。不是任何行政處罰可以折抵任何刑罰，只限于已經執行的行政拘留可以折抵已經判處的拘役或者有期徒刑，已經執行的罰款可以折抵已經判處的罰金。④行政處罰追訴時效原則。行政處罰追訴時效，是指行政主體對行政相對人的違法行為實施行政處罰，受到時效上限制。超過一定的時限，行政主體便不能對行政相對人實施行政處罰。確立行政處罰追訴限時原則，有助于敦促實施行政處罰的主體提高工作效率，穩定社會秩序。律規定的，按法律規定。③行政處罰的追訴時限的計算方法有兩種：一是對于沒有連續或繼續狀態的違法行為，從行為發行之日起計算。二是連續或繼續狀態的違法行為，從該行為終了之日起計算。④起算的“日”是次日，而不是當日。行政處罰的具體量罰行政相對人違反行政管理秩序的行為，依照法律、法規和規章規定必須予以行政處罰的，應依法給予行政處罰。但下列三種情況不予行政處罰：①無責任年齡人違法的。②精神病人有違法行為的。 ③違法行為輕微的。（八）行政處罰的決定行政處罰決定的原則 : ①查明事實原則 ②保障告知權原則 ③保障陳述、申辯權則行政處罰簡易程序簡易程序，也稱當場處罰程序，系指行政處罰主體對于事實清楚、情節簡單、后果輕微的違反行政管理秩序的行為，當場給予處罰的程序。適用簡易程序的行政處罰案件，必須符合三個條件：①違法事實確鑿。即違法事實簡單、清楚，證據充分，沒有異議。②對這種違法行為實施處罰的法定依據。即必須是法律、法規和規章明文規定可以處罰的。③處罰較輕。即對個人處以 50元以下的罰款或者警告，對組織處以 1000元以下罰款或者告。行政處罰的一般程序行政處罰的一般程序，也稱普通程序，系指簡易程序和聽證程序以外的行政處罰程序。一般程序適用于三類案件：（ 1）處罰較重的案件。即對個人處于警告和處 50罰款以上的行政處罰，以及對組織處于警告和 1000元罰款以上的行政處罰案件；（2）情節復雜的案件，即需要經過調查才能搞清的處罰案件；（ 3）當事人對于執法人員給予當場處罰的事實認定有分歧而無法作出行政處罰決定的案件。（1）行政處罰的步驟一般程序，五個步驟：①調查取證、②告知處罰事實、③理由、依據和有關權利、聽取陳述、申辯或舉行聽證、④作出處罰決定、⑤送達處罰決定書聽證程序聽證規則：有限聽證；告知權利；相對獨立；代理規則；辯論規則；回避規則聽證程序：告知權利、聽證準備、舉行聽證、聽證筆錄聽證的具體程序：①當事人要求聽證的，應當在行政機關告知后 3日內提出；②行政機關應當在聽證的 7日前，通知當事人舉行聽證的時間、地點；③除涉及國家秘密、商業秘密或個人隱外，聽證公開舉行；④聽證由行政機關指定的非本案調查人員主持，當事人認為主持人與本案有直接利害關系的，有權申請回避；⑤當事人可以親自參加聽證，也可以委托 1－2人代理⑥舉行聽證時，調查人員提出當事人違法的事實、證據和行政處罰建議，當事人進行申辯和質證；⑦聽證應當制作筆錄，筆錄應當交當事人審核無誤后簽字或蓋章；⑧聽證結束后，行政機關應當依照行政處罰法第38條規定作出決定。（九）行政處罰執行程序：行政處罰執行的原則：（ 1）當事人自覺履行原則（ 2）行政復議和行政訴訟不停執行原則（3）決定罰款與收繳罰款相分離原則行政處罰執行的措施根據行政處罰法第 51條規定，當事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決的行政機關可以采取下列措施：到期不繳納罰款的，每日按罰款數額的百分之三加處罰款；根據法律規定，將查封、扣押的財物拍賣或者將凍結的存款劃撥抵繳罰款；申請人民法院強制執行。行政處罰法第 52條和第53條還規定：當事人確有經濟困難需要延期或者分期繳納罰款的，經當事人申請和行政機關批準，可以暫緩或者分期繳納。除依法應當予以銷毀的物品外，依法沒收的非法財物必須按照國家規定公開拍賣或者按照國家有關規定處理。九、行政強制（一）行政強制的概念和特征行政強制的概念行政強制是指行政主體為實現行政目的，對相對人的財產身體及自由等予與強制而采取的措施。行政強制包含了行政強制執行和行政強制措施。行政強制執行：在行政法律關系中行政相對人不履行其應履行的法定義務，行政機關或人民法院依法采取行政強制措施，迫使其履行義務，或者達到與履行義務相同狀態的活動。行政強制措施：行政主體為了實現一定的行政目的對行政相對人的人身或物予以強制而采取的手段和方法。行政處理決定，有關國家機關對其采取強制手段，迫使其履行該義務的具體行政行為。行政強制措施的特征：具體性、強制性、臨時性、非制裁性、可訴性。行政強制執行的特征：以司法機關和行政機關為執行主體。以已經生效的具體行政行為所確定的義務為執行內容。以行政相對人不履行具體的行政行為所確定的義務為前提。以行政復議和行政訴訟以外的申訴為法律救濟途徑。（二）行政強制法中國于1996年推出《中華人民共和國行政處罰法》之后，一個獨立于行政處罰并與其相銜接、匹配的具體行政行為，即由《中華人民共和國行政訴訟法》第11條第（二）項所規定的“行政強制措施”和由該法第66條所涉及的“行政強制執行”，受到立法部門與理論界的廣泛關注第九屆全國人大常委會已把制定“行政強制法”（該法主要用于統一規范“行政強制執行”和“行政強制措施”）列入本屆立法計劃，全國人大常委會法制工作委員會已進人該法制定的“實質性操作”階段．現在草案已出臺，并遞交本次人大會議討論。（三）行政強制的法理依據1.任何人都應當履行法定義務。 2. 國家對權力的自救具有充分的正當性。3.國家機關之間的權力應當分立制約。 4.國家對公民基本人權的保障。（四）行政強制立法的現狀：德國行政強制立法問題在100多年以前就引起了德國重視。奧地利在行政強制法典化的表現并不遜色 。 3.美國同樣重視行政強制的立法題。4.英國的情況與美國相似 。 5. 法國并沒有統一的立法，分散的立法也并不見。6.中國臺灣地區在舊中國，就存在行政強制立法 。（五）行政強制法的基本原則行政強制法定原則：設定權法定，主體法定，手段法定，對象法定，程序法定。期待當事人履行原則（充分說明理由；充分告誡程序；窮盡非強制手段）。行政強制最小損失原則。 4.間接強制優于直接強制 。（六）行政強制主體公法上金錢給付義務之執行主體大陸法系各國或地區的行政強制執行制度，對于公法上給付義務之執行”，多有移送法院按民事執行程序執行的規定，但以執行標的為區分，仍有相當數量的執行案件由行政機關自我強制執行。綜觀各國地區）的立法及判例，公法上金錢給付義務的執行主體分為以下幾種：（ 1）法院（2）作出行政行為的行政機關（ 3）專門行使執行的行政機關公法上行為不作為或容忍義務之執行主體公法上行為不作為或容忍義務的強制執行原則上由作出行政行為（行政處分）、課以義務的行政機關執行，但此類執行依其執行方法分類，可區分為“間接強制”和“直接強制”兩種。中國現行立法中行政強制主體設置之缺陷及其對策：從中國大陸行政強制執行立法可以看出行政強制強執行以法院為主，以行政機關為輔。現行的行政強制主體的設置存在的問題可以歸納方面：發揮；申請人人民法院強制執行案件過多，使人民法院負擔過于沉重，削弱了人民法院自身的審判職能和執行職能。（ 3）執行主體混亂，使行政相對人的合法權益得不到分保障。（七）中國現行行政強制的基本手段執行性行政強制手段執行性行政強制手段即行政強制執行手段實施可通過兩種不同的途徑，即行政機關自行強制執行和申請人民法院強制執行。行政強制執行手段可分為以下三類：代執行代執行也稱代履行是指義務人不履行法律法規等規定的或者行政行為所確定的可替作為義務，由行政主體或第三人代為履行并向義務人征收必要費用的行政強制行為。主要包括以下具體手段：①強制拆遷。②強制拆除。③強制清除。④代為恢復原狀。⑤強制處理（置）。⑥強制治理 。⑦強制修理。執行罰亦稱強制金，是指有關國家機關對拒不履行法定義務或已生效的具體行政行為的相對人科以新的金錢給付義務，以迫使其履行的強制執行措施。主要有以下幾種手段：①加收滯納金。②加收滯報金。③加處罰款。直接強制在采用代執行、執行罰等間接手段不能達到執行目的，或無法采用間接手段時，有執行權的行政機關可依法對義務人的人身或財產直接實施強制，迫使其履行義務或實現與履行義務相同的狀態。根據法律規定，直接強制的手段主要有：①強制傳喚。②強制拘留。③強制服役。④強制收繳。⑤強制收購。⑥強制收兌。⑦強制結匯。⑧強制拍賣。⑨強制變賣。⑩強制劃撥。⑾強制扣繳。非執行性行政強制手段非執行性行政強制手段即行政訴訟法第 11條第1款第2項規定的“行政強制施。根據適用條件，非執行性行政強制手段又有一般強制與即時強制之分。一般強制我國法律規定的一般強制手段包括：①強制檢查：指行政主體為了實現行政目的，依據其職權，對一定范圍內的行政相對人強制進行的、能夠影響該相對人權益的檢查、了解等收集信息的活動強制檢查具體有下列手段：盤問檢查、訊問查證、搜查、現場檢查、查驗、診驗或留驗。②強制檢疫：指有關行政主體為了防止人類、動物及動物產品植物及植物產品的傳染性疾病從外地（或可能染有傳染病的傳染病區）傳入本地區，依法對出入境的交通工具和人員、國內交通工具、出入境的動植物等進行檢查、留驗、隔離、監測等的一種行政強制手段。③強制保全：指行政主體在由于相對一方的行為可能使行政決定難以做出或作出的行政決定難以執行的情況下，依法對相對人的財產或物品予以強行限制的行政強制手段 .其具體手段主要有：查封、扣押、凍結、證據登記保存。④強制銷毀：指行政主體在行政管理過程中，為預防、控制、消除某種社會危險事態的發生與蔓延，依照法律、法規或者規章的規定，直接或間接地對某種具有特殊社會危害性的物體予以焚毀、深埋或者破壞的一種行政強制手段。⑤勞動教養：指對有違法行為但尚未構成犯或雖構成犯罪但不夠刑事處分的人，依照有關法律和法規的規定將其收容于勞動教養場所，實行強制性教育改造的一種行政措施。⑥強制戒毒：指對吸食、注射毒品成癮人員，在一定時期內通過行政措施對其強制進行藥物治療、心理治療和法制教育、道德教育，使其戒除毒癮。⑦收容：包括收容教育、收容教養、收容遣送等⑧管制：是一系列具體管制手段的總稱，包括交通管制、現場管制、防火管制、特別管制。⑨取締：指依法具有行政強制取締權的行政主體對法律法規所規定的取締對象實施的一種行政強制措施。即時強制：即時強制手段根據其目的，可分為以下兩類：第一類是即時強制預防手段行政即時強制預防是指國家行政機關及其公務人員對即將危害社會的人或物采取強制措施，以預防危害事件的發生這類手段具體有：①封鎖。②隔離。③疏散。④強制約束。⑤緊急免疫接種。第二類是即時強制制止手段。行政即時強制制止是指行政主體及其行政人對正在危害社會的行為采取的即時強制具體包括：①立即拘留。②強行帶離。③強行驅散。（八）中國行政強制手段之現狀分析與思考：1.行政強制手段的種類十分繁雜。2.行政強制手段的名稱極不規范。3.行政強制手段的設定基點缺乏同一性。定。4.行政強制手段外部邊界缺乏清晰的界第十章 行政主體實施的其他行一、行政指導行為（一）行政指導的概念與特征：所謂行政指導，是指國家行政機關在其所管轄事務的范圍內，對于特定的行政相對人運用非強制性手段，獲得相對人的同意或協助，指導行政相對人采取或不采取某種行為，以實現一定行政目的的行為。行政指導是行政機關的一種重要的行為形式，以行政指導方法調整行政機關同行政相對人之間的關系，形成行政指導關系。行政指導具有如下法律特征：①行政指導具有非強制性。 ②行政指導具有準行政性。③行政指導具有能動性。 ④行政指導關系中行政主體具有優越性。（二）行政指導的方式和種類行政指導，通常采用說服、教育、示范、勸告、建議、協商、政策指導、提供經費幫助、提供知識、技術幫助等非強制性手段和方法。（三）實施行政指導的條件行政指導必須是屬于該行政機關權限范圍的事項。觸。進行限制的行政指導，即使是法定外的行政指導，也應予以允許。許進行違反該要件的行政指導。（四）行政指導的原則： 1.正當性原則 2.自愿性原則 3.必要性原二、行政合同（一）行政合同的歷史和理論背景法國行政法對行政合同和一般的民事合同有明確的劃分。在英美法系國家，由于實行一元化普通法院裁判制度，不注重公法與私法的劃分，這類行為以及調整這些行為的規則。府管理體制以及與此相適應的管理觀念有直接的關系。（二）行政合同的概念和特征某些目標，而依法簽訂的協議。行政合同即有國家行政的特點，又有合同的一般特點。行政特點和合同特點的結合，構成了行政合同的特征。特征：①行政合同的雙方當事人中，必有一方是行政主體。②簽訂行政合同的目的在于實施國家行政管理的目標，行政合同的內容涉及到國家和社會的公共事務。因此，它受法律的特別護，由不同于一般民法規則的調整。③行政合同以雙方當事人意思表示一致為成立要件，不能以行政命令強迫當事人簽訂行政合同。這正是行政合同不同于具體行政行為的區別所在。④在行政合同的履行、變更或解除中，行政主體享有行政優益權。（三）行政合同行為行政合同行為的概念行政主體簽訂、履行、變更或解除行政合同的各種活動構成了行政合同行為。行政合同行為即不全是行政行為，也不全是民事行為，它是一種與行政相關的行為。行政合同的締結和履行行政合同的締結同一般民事合同締結的規則沒有什么區別，須經要約和承諾過程。但行政合同大多由行政主體提出要約。行政主體締結行政合同須遵循三個規則：（1）出于行政需要； （2）不超越行政權限； （3）內容與范圍為法律所允許。行政合同締結的方式：招標、拍賣、協議（四）行政合同的基本內容行政合同的基本內容，是指行政合同主體在行政合同中應當享有的權利和履行的義務。行政機關的權利義務①行政機關的權利。（1）選擇相對方的權利。 （2）對合同履行的監督權和指揮權。（3）單方變更和解除合同權。 （4）制裁權。②行政機關的義務（1）依法履行合同的義務。 （2）兌現為相對人履行合同提供的優惠。（3）特權行為的補償義務。 （4）損害賠償。 （5）支付報酬。相對人的權利義務①相對人的權利。（1）取得報酬權。（ 2）取得優惠權。（ 3）損害賠償請求權。（ 4）損失補償請權。②相對人的義務。（1）全面、完全履行合同的義務。相對人的首要義務是按照合同的要求，在約定期內認真履行合同義務。 （2）接受行政機關的監督、指揮的義務。（五）行政合同的履行行政合同締結后，對當事人產生約束力，當事人必須按照合同的約定履行各自的義務，以實現締結合同的目的。行政合同的履行要遵循以下的規則：1.實際履行原則。 2.本人親自履行原則。 3.全面、適當履行原則。 4.誠實信用則。（六）行政合同的變更、解除和終止行政合同變更、解除的含義：①行政合同的變更指在合同的履行過程中，對行政合同的主體、客體和內容條款作修改、補充和限制等。②行政合同的解除指行政合同訂立后，尚未完全履行前，當事人雙方提前終止合同，從而使因合同所生的債權債務消滅。行政合同的解除方式主要有兩種：－是行政機關單方解除。二是協議解除。行政合同變更、解除的條件：相對人提出變更或解除合同的意思表示，不損害公共利益，行政機關同意的；行的，行政機關可單方變更或解除合同；相對人由于經營不善虧損等原因確實無法履行合同的，可以變更或解除合同；由于不可抗力等原因致使合同無法履行時，可以變更或解除合同；對人違約，行政機關有權單方變更或解除合同，同時對相對人進行制裁；如果是行政機關違約致使行政合同尤法履行，相對人可要求變更或解除合同，并可要求行政機關賠償其所受的損害。行政合同變更和解除的法律后果：行政合同的變更一般不涉及已履行的部分，只對未履行的部分生效。合同變更后，當事人不再 按原來的合同履行，按變更后的合同履行。行政合同解除后，當事原來約定的權利、義務關系消滅，彼此不再享有原來約定的權利，也不負擔相應的義務、行政機關由于公共利益的需要單方變更解除合同的，要對由此給相對人造成的損失予以補償；行政機關由于過錯導致變更或解除合同的，要賠償因此給相對人造成的損害。行政合同的終止行政合同的終止指當事人雙方權利義務已消滅。導致行政臺同終止的情形主要有：（ 1）合同履行完畢；（ 2）雙方一同意解除合同 ;（3）行政機關單方面解除合同 ;（4）因不可抗力導致合同的履行不可能；（ 5）因方或雙方的過錯，有權機關決定或人民法院判決解除合同。三、國家行為（一）國家行為的涵義和特征被排除在司法審查對象之外的統治行為。國家行為又稱統治行為、政治行為或政府行為。中國國家行為特征： 1．國家行為是涉及重大國家利益，具有很強的政治性行為。2．國家行為與行政相關聯，但不屬于行政行為。 3．國家行為不能成為司法審查的象。（二）國家行為的內容：1國防行為2外交行為3軍事行為4緊急行政權行為 5重大國家公益行為 6其它國行為（三）對國家行為排除司法審查的理由：國家行為的一個最主要的特征在于，它不受司法審查。關于國家行為排除司法審查的理論基礎，主要存在如下兩種觀點：①法院自我限制說。②權利構造、本質和機能說。四、行政事實行為（一）行政事實行為的概念：是指行政主體以不產生法律約束力而以影響或改變事實狀態為目的實施的行為。（二）行政事實行為的特征： 1.行政性 2.可致相對人權益受損性 3.多樣性（三）行政事實行為的構成：1.行政主體實施的行為 2是行政主體基于行政職權實施的行為 3.不具有法律約束力行為（四）事實行政行為的種類：1.認知表示行為 2.服務性行政行為 3.即時性行政事實行為 4.補充性行政事實行為第十一章 行政程一、行政程序概述（一）行政程序的概念：關于行政程序的概念有三種說法：1．認為行政程序就是行政訴訟。 2．認為行政程序是指行政主體的行政活動程序。3．認為行政程序既包括行政訴訟程序，也包括行政活動程序。我們認為，行政程序是指行政主體實施行政行為的時間與空間方式，也即行政主體在實施行政行為時必須遵循的步驟、方式之總稱。（二）行政程序的法律意義：行政程序合法、適當是行政行為的有效要件之一。行政程序違法、失當可以構成相對人申請復議、提起訴訟的理由之一。行政程序違法、失當可以構成權力機關和上級行政機關撤銷其行為的理由之一。行政程序構成行政審查（行政復議）和司法審查（行政訴訟）的內容之一。（三）行政程序的價值： 1.擴大公民參政權行使的途徑 2.保護行政相對人程序權益 3.提高行政效率 4.監督行政主體依法行使職二、行政程序的分類（一）抽象行政行為程序與具體行政行為程序：抽象行政行為程序，系指行政主體實施抽象行政行為所必須遵循的程序。范圍涉及國務院制定行政法規，國務院各部門制定部委規章，省、自治區、直轄區以及省、自治區、直轄市人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府制定地方政府規章，縣級以上人民政府規定行政措施，其它行政機關發布具有普通約束力的決定和命令，所必須遵守的步驟與方式。措施、行政征收、行政征用、行政獎勵、行政救助、行政確認、行政裁決、行政強制執行等行為所必須遵守的步驟與方式。（二）內部行政程序與外部行政程序：內部行政程序與外部行政程序是以內部行政行為與外部行政行為的劃分為基礎的。內部行政程序，系指行政主體及行政人所進行的不涉及行政相對人的行為程序，也即行政機關和公務員實施內部行政行為所必須遵循的程序。如國家公務員的獎懲、任免、單位公車的管理等。外部行政程序，系指行政主體進行的涉及行政相對人的行為程序，也即行政主體實施外部行政行為所必須遵循的程序。如頒發許可證程序、行政處罰程序等等。（三）法定行政程序與意定行政程序：法定行政程序，系指由法律、法規和規章明文規定的行政程序。《中華人民共和國行政處罰法》所設置的“聽證程序”便是一例。意定行政程序，系指由法律、法規和規章以外的規范性文件規定的，或者由行政機關及其工作人員自己規定的行為程序，如派遣援藏人員的程序。三、行政程序的立法（一）行政程序立法的背景：行政程序法的產生與發展與下列因素直接相聯系：①政府行政職能的擴大。 ②民主制度的建立和民主原則的確立。③法治思想深入人心。 ④科學管理思想的興起。 ⑤行政程序法學理論的成熟。（二）行政程序立法的概況世界上最早制定行政程序法事德國人。奧地利、意大利、美國、英國、法國。四、行政