民法二：債法2012-2013第一學期劉家安課程基本結構債法總論債的概念、發生、類型債的效力債的擔保與保全債的移轉債的消滅債法分論之一：合同之債合同總論合同分論（各種合同）債法分論之二：侵權行為之債一般原理（一般侵權）特殊侵權債法分論之三：無因管理之債與不當得利之債第一編債法總論參考書目江平主編：《民法學》，中國政法大學出版社2011年版張廣興主編：《債法》，社會科學文獻出版社2009年版劉家安等：《債法：一般原理與合同》（法碩統編教材），高等教育出版社2012年版王澤鑒：《債法原理（一）：基本理論、債之發生》，中國政法大學出版社2001年版史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，法律出版社2004年版第一章導論【本章要點】“債”是一個抽象的法律術語，指的是特定人間可以請求為特定行為的法律關系。對整個債法的學習，需要建立在對“債”之概念和特性準確理解的基礎之上。本章旨在介紹債的基本法律意義，突出強調“債”之概念是一種抽象思維的產物。在闡釋債的概念時，本章還將探討債權、債務的基本屬性，主要圍繞著債權的相對性等特性，比較其與物權這種絕對權的差異。本章還將從債的發生角度講解債的各種具體表現形態，并進而論證在法律技術上建構“債”這個抽象概念的必要性。此外，本章還將對債法的法律淵源以及債法的特點做出簡介。第一節債的意義一、債的概念與特征（一）債的概念《民法通則第84條：“債是按照合同的約定或者依照法律的規定，在當事人之間產生的特定的權利和義務關系，享有權利的人是債權人，負有義務的人是債務人。債權人有權要求債務人按照合同的約定或者依照法律的規定履行義務”。債：特定人間可以請求為特定行為的法律關系

概念分析“債”是民法上的一個專業術語，具有特定內涵在漢語中，“債”通常指所欠的錢財（“欠債還錢”、“債臺高筑”）源自羅馬法Obligatio，并為近現代大陸法系國家所繼受大陸法系（民法法系）特有的法律范疇，英美法無對應概念羅馬法文獻關于“債”的幾段記載債即法鎖，它使我們必須依據我們城邦的法律履行某種給付義務（法學階梯3,13,pr）債的本質不在于我們取得某物的所有權或者獲得役權，而在于其他人必須給我們某物或者做或履行某事（D.44,7,3,pr，保羅）債或者產生于契約，或者產生于準契約，或者產生于私犯，或者產生于準私犯（法學階梯3,13,2）（二）債的特征債為特定人之間的法律關系（結合關系）主體特定：債權人、債務人債為特定人得請求特定人為特定行為的法律關系客體：給付（行為：作為、不作為）內容：債權與債務二、債權（一）債權是財產權給付具有財產價值或可給予經濟評價債權在財產法上的優越地位（從歸屬到利用）（二）債權是請求權債權的實現須依賴于債務人履行債務的行為債權的效力主要就表現在可以請求債務人實施特定行為以滿足債權債權的非支配性債權非為對債務人的支配債權非為對債務人行為的支配債權非為對債的關系所涉及之標的物的支配“債權”與“請求權”的關系債權的效力主要表現為請求權請求權不限于債權：物權請求權等債權的效力也不限于請求，還包括抗辯、形成、處分等（三）債權是對人權，具有相對性原則上，債權人僅能向特定債務人請求給付，而不能向第三人提出權利主張或以其債權對抗第三人債權具有相對性（物權具有絕對性）債權相對性的突破（例外）如租賃權的物權化：買賣不破租賃物權法第20條規定的預告登記制度（四）債權具有非排他性多個債權即便以同一給付為標的，它們之間也不會發生權利上的沖突以“一物多賣”為例《合同法解釋（二）》”）第15條規定，“出賣人就同一標的物訂立多重買賣合同，合同均不具有合同法第五十二條規定的無效情形，買受人因不能按照合同約定取得標的物所有權，請求追究出賣人違約責任的，人民法院應予支持”與物權的排他性相比較（五）債權的平等性多個債權，無論其成立時間先后，均具有同等的效力債務人以其所有的財產（責任財產）作為承擔一切債務清償責任的基礎，在債務清償方面，并不存在“時間在先，效力優先”的規則如果多個債權人的債權指向債務人的同一個給付，則多個債權人處于平等的地位，成立在先的債權并不享有優先得到給付的效力（六）債權類型的任意性發生原因的多樣性合同、侵權、無因管理、不當得利等只是“典型”之債的發生原因《合同法》規定的具體合同類型與《物權法》規定的具體物權類型三、債務（一）債務的意義債務：特定人（債務人）對他特定人（債權人）為特定行為的義務是法律所課以的必須作為或不作為的拘束債務的內容包括積極的作為與消極的不作為債務以不作為義務表現時，原則上此種債務僅因當事人間的約定而發生（二）債務與責任“責任”一詞在我國民法上的多重含義民通63條：代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任——承受法律效果由于合同債務不履行或一般保護義務的違反所產生的損害賠償義務：違約責任、侵權責任法律上強制實現義務的手段：不履行債務的后果古代法上的“對人執行”（責任）考察“債”的概念在法律史上的流變，可以發現，在孕育“債”這一術語的古代羅馬法上，由于普遍存在對人身的強制執行，倫理上“當為”的“債務”觀念與債務人之人身直接暴露在債權人的強制之下的“責任”觀念可謂涇渭分明正是因為后世法律經歷了對人執行向財產執行的轉化，“債”與“責任”之間的界限才開始變得模糊不清債務人一旦承擔債務，即應以其全部財產作為其債務的總擔保（對物執行）責任是實現債務的擔保，常與債務相伴隨有債務而無責任（自然之債）有責任而無債務（物上保證人之責任）有限責任、無限責任無限責任：債務人對于其所負的債務應以其所有的全部財產擔保其可獲得清償無限責任是原則有限責任，則指僅以一定的財產或最高至一定數額為限，對于特定債務的履行負責有限責任是例外（股東、有限合伙人之責任；繼承人清償債務之責任；物上保證人之責任）第二節債的發生一、從債的發生角度看債的概念（歸納法）1.甲將筆記本電腦出賣給乙，乙應支付價款1萬元——買賣合同2.乙患病昏迷，甲將其送醫，支付交通費、醫療費1萬元，乙應償付——無因管理3.甲誤認為欠乙1萬元，并因此向后者“清償”，乙應返還——不當得利4.乙駕車傷人，致甲受傷，花費醫療費1萬元——侵權行為分析上述各法律關系的事實構成、社會功能與價值判斷不同合同：合意基礎，實踐私法自治，信賴及期待的保護無因管理：缺乏合意，平衡獎勵互助與不得干預他人事務兩項原則不當得利：調整欠缺法律依據的財產變動侵權行為彌補因故意或過失造成的損害，以過失責任原則兼顧加害人活動自由及被害人保護的需要問題：以上四種債的發生原因相互間差異非常大，為什么要將它們歸結在一個“債”的概念之下？

債法體系化的基礎構成債的關系的內在統一性的基礎：其法律效果在形式上的相同當事人一方可以向他方當事人請求為特定行為。債為特定當事人間具有相對性的權利義務關系問題：我們需不需要一個抽象的“債”的概念？民法典的基本結構問題（債法“總則”的取舍）二、合同（契約）當事人設立、變更、終止民事權利義務的雙方法律行為。合同由兩個意思表示構成，而且此兩個意思表示必須形成合致（意思表示一致）合同有廣狹兩義廣義的合同：除指產生債權效果的合同外，還包括產生物權、身份等方面法律效果的合同狹義合同：僅指產生債權債務關系的合同合同之債屬于典型的意定之債契約自由單方允諾是否為我國法律上債的發生原因？因債務人單方允諾對他人負擔債務而導致債的發生，屬于意定之債意思自治的精神尤其體現在以下方面：未經其同意，不得將法定義務以外的義務強加于他人對因他人的單方允諾而取得債權的當事人而言，在特定情形下，其意志是否介入并不重要，畢竟他不因此而負擔任何義務我國現行法未予確認懸賞廣告被作為雙方法律行為（合同）對待《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第3條：懸賞人以公開方式聲明對完成一定行為的人支付報酬，完成特定行為的人請求懸賞人支付報酬的，人民法院依法予以支持。但懸賞有合同法第五十二條規定情形的除外。三、無因管理沒有約定或法定的義務而為他人管理事務，從而依法律規定在管理人與被管理人之間所產生的債權債務關系《民法通則》第93條：“沒有法定或約定的義務，為避免他人利益受損失進行管理或者服務的，有權要求受益人償還由此而支付的必要費用”

制度價值在獎勵互助與保障私生活的自主性之間尋求平衡四、不當得利欠缺法律上的原因，一方得利，而導致另一方受損，從而在得利人與受損人之間產生的以利益返還為內容的債權債務關系《民法通則》第92條：“沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人”制度價值在私法主體之間發生利益的變動，必須基于正當的原因（如買受人基于有效的買賣合同以支付價金為對價取得標的物所有權）如果實際發生的財產變動缺乏正當原因的支持，那么，面對受損人的損失，得利人的所得就失去了正當的基礎不當得利之債的制度功能在于矯正缺乏合理基礎的財產變動五、侵權行為因可歸責于行為人的原因，導致他人權利或法益受損的，行為人對受害人應負損害賠償之責，此種損害賠償之債即為侵權行為之債侵權行為之債不僅注重對受害人損害的填補，而且還要兼顧行為人行為的自由對“過錯”的要求“侵權行為之債”抑或是“侵權責任”？六、締約過失因締約接觸，在締約當事人間即應產生基于誠信原則的注意與保護義務如，應及時將與締約有關情形通知對方，采取必要措施保護對方的人身安全等這種義務在學理上被稱為“前合同義務”

締約過失責任以違反前合同義務為其法定構成要件締約過失責任首先是在判例和學說的基礎上發展起來我國《合同法》第42、43條七、其他法定原因試圖在法律上窮盡列舉債的發生原因是困難的除上述各種典型而且往往是要件化了的債的類型外，還存在大量基于法律的特別規定而產生債之關系的情形這些規定產生債之效果的法律規范并不限于債法，民法總則、物權、親屬等部分都可能有此類法律規范存在規定產生債之效果的規范甚至可以是公法性規范，例如，基于稅法，稅收征管部門對納稅人產生稅收債權“債法總則”的必要性第三節債法一、債法的意義債法，有形式上債法與形式意義上債法的區分形式意義：指關于債權債務關系的專門立法或民法典中的“債編”

我國目前不存在形式意義上的債法實質意義：指以債之關系為規范對象的所有法律規范的總稱《民法通則》，尤其是其中的“債權”與“民事責任”章節；《合同法》、《侵權責任法》、《擔保法》、《保險法》、《票據法》等單行立法行政法規中包含的債法規范具有實際法律效力的最高人民法院的司法解釋，如關于民法通則、合同法、擔保法等的司法解釋習慣法二、債法的特點（一）債法是財產法債之關系，無論其發生原因為何，均在當事人間制造了一種指向將來之財產變動的緊張關系這一緊張關系的消除正需借助債務的履行：隨著債務的履行，債之關系歸于消滅，同時其所負擔的財產變動功能也隨之實現債法所規范調整的正是這一動態的財產關系（二）債法是任意法債的效力僅局限于特定當事人之間，其對他人利益及公共利益的影響相當有限債法對于債的發生及其內容采自由主義，承認契約自由的原則，允許當事人通過契約任意設置債的類型與內容債法，尤其是關于合同之債的法律規范，是典型的任意性規范，其意義在于對當事人的意思加以解釋與補充（三）債法具有一定的國際化趨向債法調整動態的交易關系，而自古以來交易關系就不限于在一國之內進行隨著現代經濟一體化程度的不斷加強，人們對債法（尤其是其中的合同法）的國際化、一體化的要求也與日俱增1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》《歐洲合同法通則》三、債法的體系構成應堅持總、分結構，設置債法總則無論是合同之債，侵權行為之債，還是無因管理之債等典型或非典型的債之關系，它們在債務的履行規則、債的擔保與保全、債的移轉、債的消滅等許多方面都適用相同的規則如果舍棄“提取公因式”的總則技術不用，那么只能有兩種解決方案就所有債的類型分別就上述問題做出規定只選擇一種典型的債之類型就上述問題做出規定，為避免法律漏洞，法官就只能運用類推適用等法律續造的方法解決問題

第二章債的類型第一節債的分類一、依債的發生原因分類（一）意定之債因法律行為而生之債（二）法定之債因法律行為以外之原因（基于法律之規定而生）之債二、依債之標的分類所謂給付標的，即債權債務關系指向的具體對象及內容，如債務關系指向一筆金錢的支付或一動產的交付等（一）實物之債以有體物（實物）為給付標的（嚴格說，系以有體物之交付作為給付標的）根據債之成立時，給付標的是否特定可以進一步區分為特定物之債與種類物之債1．特定物之債以特定物（具有個性，區別于他物）為給付標的法律意義標的物在債成立時即已確定，具有不可替代性債務人只有履行該特定的給付才能構成債務的清償特定物毀損、滅失的，債之關系陷于“給付不能”2．種類物之債依種類而對給付標的加以確定的債之關系，如交付煙臺蘋果10噸；陽澄湖大閘蟹100公斤；100個Iphone4法律意義種類物品質的確定問題（種類之債的特定化）：依法律行為的性質（如消費借貸的借貸人應返還相同品質的物）；依當事人的意思，無須為明示，習慣亦可；德國和臺灣地區民法上的“中等品質”；滅失的情形與種類物有很大差異，一般不會造成履行不能（“種類物不滅”），即使對準備用于交付的物的滅失無過失，亦不免除交付同種類物的的義務（二）貨幣之債（金錢之債）該類型之債的特殊性源于貨幣的一般等價物的屬性特殊效力在金錢之上，很難成立物上請求權，金錢的交付通常立刻發生所有權移轉的效果——請求金錢給付的，其請求權均為債權請求權僅可能發生給付遲延，不發生履行不能問題其它類型的債均有可能轉化為貨幣之債（損害賠償）（三）勞務之債以債務人提供一定勞務為標的的債有些勞務有物化的結果（承攬），有些沒有物化結果法律意義：第三人清償的限制（親為義務）強制執行的不能如勞務之債不履行，通常須轉化為金錢損害賠償三、依債的標的可否選擇（一）簡單之債標的自始確定在一宗單一的給付之上，不存在選擇的余地（二）選擇之債指在數宗給付中，得選定其一而為給付之債的關系

例：甲收藏有A、B兩古董，乙以1萬元之價格求購其中一件，甲對出售哪件猶豫不決，遂與乙商訂：即刻訂立買賣合同，但由甲在締約后一周內通知乙決定出售何件古董。成立：兩宗以上內容相異的給付存在種類之物、特定之物、作為或不作為的任意組合；同一給付對象的時間、方式等不同也可以成立選擇之債選擇之債的發生原因依法律行為而發生——意定更好地實踐意思自治因法律的直接規定而發生：如合同法第111條規定的出賣物質量不合格時買受人的權利——修理、更換、減價、退貨等體現對選擇權人（債務人或債權人）利益的法律保護選擇之債的特定1.合意：當事人約定選擇之債特定的方法，如以抽簽決定2.選擇權的行使選擇權的性質：形成權，對相對人為意思表示，到達對方時發生效力選擇權的歸屬：當事人在設立選擇之債時確定，無約定的歸屬于債務人（債法往往作對債務人有利之解釋）新近之發展3.給付不能：當可能的給付僅剩一宗時，選擇之債可能發生特定化例：甲乙間訂立合同，約定買賣A、B兩物中的的一物。假定選擇權在賣方甲：（1）如果由于甲的保管不善，導致B物毀損滅失，其結果如何？（2）如果由于買方乙在查看B物時不慎導致該物滅失，則其結果應如何？——該買賣關系是否確定地就A物而成立？結論：只有在非因可歸責于無選擇權之當事人的事由而導致給付不能，并且給付僅余存一宗時，才發生選擇之債的特定化

特定化的效果：選擇之債轉化成簡單之債關于“任意之債”指債權人或債務人可以用原定給付以外的另一給付來替代原定給付的債例如，甲向乙購買新車一輛，價款20萬元，雙方同時約定，甲可決定是否以其手中的舊車折價5萬元，以抵充價款（家電“以舊換新”）替代權債務人享有代替權：債權人只能要求債務人履行原定給付；債務人則可以通過履行替代給付以清償債務債權人享有代替權：債權人有權要求債務人履行替代給付，債權人通過意思表示行使該代替權的，則原定給付被替代給付所取代；只要債權人尚未行使該代替權，債務人都可以直接履行原定給付以消滅債之關系與選擇之債的區別選擇之債的數宗給付處于并列待選的地位，而代用給付僅處于原定給付的附屬地位即使在變更權人做出代用給付的意思之后，如果代用給付變為不可能，那么當事人仍須為原定的給付【案例惠某與王某合伙協議糾紛案】

山西省宣城市中級人民法院民事判決書(2009)宣中民一終字第624號惠某與王某合伙經營酒廠。后雙方協議終止合伙關系，并約定，惠某應向王某返還借款等款項計30萬元，雙方同意以惠某生產的各種白酒折抵。后王某先后數次提走各種白酒價值18萬余元。2009年4月1日，王某要求惠某以涇谷窖酒抵債，遭惠某拒絕?；菽痴J為除涇谷窖酒以外，還可以以其他白酒抵債。王某為此向涇縣人民法院起訴，請求判令惠雪芬立即交付價值111748元的涇谷窖酒或立即支付余款111748元。涇縣法院一審認為，本案屬于選擇之債，根據案情，選擇權應歸屬于王某，故王某有權要求惠某交付特定種類之白酒。一審法院判決惠某應交付價值9萬余元的涇谷窖酒，如無該酒，則應支付等值的貨幣。宣城中院在二審中認為，本案選擇之債的選擇權應屬于惠某，故王某無權要求特定種類白酒的交付，遂判決撤銷一審判決，駁回王某訴訟請求。分析評價四、依債的給付方法分類（一）一時性之債一次行為即可完成給付的債。如買賣產生的債（二）持續性之債給付在時間上呈持續性的債，如租賃區分意義債的履行不同，后者受時間的約束；債不履行的構成存在差異；救濟手段有所不同。前者：解除，具有溯及力后者：終止，效力面向將來五、依債的執行力區分（一）有執行力之債（完全債權）受法律的強制執行力保護的債的關系通常之債均為具有執行力之債（二）自然之債（不完全之債）雖為法律認可的債的類型，但其執行不受法律之保護實際法律效果：可以作為財產取得的正當原因，從而不構成不當得利類型：如傳統民法上之賭債；婚姻中介報酬問題：我國現行法上是否存在自然之債？時效期間屆滿之債是否為自然之債？超過遺產實際價值部分的債務？《繼承法》第33條：繼承遺產應當清償被繼承人依法應當繳納的稅款和債務，繳納稅款和清償債務以他的遺產實際價值為限。超過遺產實際價值部分，繼承人自愿償還的不在此限婚姻法解釋（三）（征求意見稿，未被采用）第2條：有配偶者與他人同居，為解除同居關系約定了財產性補償，一方要求支付該補償或支付補償后反悔主張返還的，人民法院不予支持……第二節多數人之債一、概述民法單獨規范“多數人之債”的必要性和合理性民法以債權人、債務人各為一人的情形作為債之關系的原型但各種債的關系都可能存在一方或雙方為多數人的情形需要解決的三個層次的問題對外效力對內效力對當事人之一所生事項（例如，債權人免除債務人之一的債務），對其他人的影響如何？我國現有規范《民法通則》第86條債權人為二人以上的，按照確定的份額分享權利。債務人為二人以上的，按照確定的份額分擔義務。第87條債權人或者債務人一方人數為二人以上的，依照法律的規定或者當事人的約定，享有連帶權利的每個債權人，都有權要求債務人履行義務；負有連帶義務的每個債務人，都負有清償全部債務的義務，履行了義務的人，有權要求其他負有連帶義務的人償付他應當承擔的份額。多數人之債的分類及類型按份之債、連帶之債可分之債與不可分之債可分之債：給付可分，如甲、乙出價5000元向丙購牛，5000元之給付義務即是不可分之債：以同一不可分給付為標的；甲、乙共同向丙購牛一頭而對后者享有的債權本節處理“可分之債”與“按份之債”意義相同“不可分之債”并不能被“連帶之債”所取代采三分法：按份之債、連帶之債、不可分之債二、按份之債概念：以同一可分給付為標的，各債權人或各債務人按各自的份額分享債權或分擔債務的多數人之債臺灣地區民法稱“可分之債”給付本身應為可分的（如金錢之債）在多數人之債中，如果給付是可分的，則原則上該多數人之債應為按份之債，只有法律另有規定或當事人另有約定時，才成立連帶之債按份之債的份額由當事人約定或法律規定，在無約定或規定時，應以多數之債權人或債務人平均分擔或分享為原則按份債權、按份債務按份之債的成立

須有多數之債權人或多數之債務人須以同一可分給付為標的須有分擔債務或分享債權的約定或法律規定例，《侵權責任法》第12條：“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任”。吳某等訴廈門市某旅行社、福建省永春某旅游公司人身損害賠償案[1]】張某參加由被告旅行社組織的牛姆林景區二日自駕游。進入景區后天色變陰，游客建議調整行程，但導游堅持帶隊上山。后遇暴雨，在返回途中，張某被一顆折斷的樹砸中，醫治無效死亡。張某之妻、女及母親將旅行社和景區管理者訴至法庭要求承擔賠償責任。法院經審理認為，張某發生意外事故系由于兩被告的過錯所導致。其中，景區管理者作為國家4A級景區，對于景區管理不善，且事故發生后未盡最大救助努力，而旅行社導游堅持帶游客冒險進入景區也是造成意外的重要原因，二被告的侵權行為間接結合，造成了張某死亡的結果。法院最終判定，景區管理方承擔80%的賠償責任，旅行社承擔20%的賠償責任。

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完整案例見奚曉明、王利明主編：《侵權責任法案例解讀》，人民法院出版社2010年版，第128-136頁。性質：相當于數個獨立之債的結合效力：對外效力：按份主張債權或承擔債務對一人發生的事項原則上對他人不發生影響對內效力取決于當事人內部的約定三、連帶之債（一）概說1．概念：以同一給付為標的，各債權人或債務人間具有連帶關系的多數人之債2．連帶關系：連帶債權中各債權人均有權就全部的給付要求債務人履行（代其他債權人受領給付），而連帶債務的各債務人均有義務履行全部給付（代負他債務人應負擔的份額）3．連帶債務對債權人具有擔保的價值，而連帶債權徒增其他債權人求償之困難，所以存在的價值不大（二）連帶債務1．連帶債務的發生原因意定（依法律行為發生）法定：如共同侵權等2．法律效力（1）對外效力（債權人的權利）債權人可以對債務人中的一人或數人，就給付的全部或一部分，提出請求債務人的內部份額對債權人不具對抗力（2）就債務人之一所生事項的效力例題：甲、乙二人共同侵權，毀壞丙價值2000元之物。（1）丙向甲表示“我免除你的賠償責任”（2）丙向甲提出賠償請求（而未向乙主張），并同意給對方10天寬限期。到期后，甲未如期付款絕對效力（總括效力）：對一人有效，對全體債務人均有效清償、提存、抵銷、免除債權人遲延時效中斷《訴訟時效司法解釋》（08）第17條：“對于連帶債務人中的一人發生訴訟時效中斷效力的事由，應當認定對其他連帶債務人也發生訴訟時效中斷的效力”相對效力：僅對一人有效，不對其他連帶債務人產生影響如：請求、給付遲延等以相對效力為原則，以絕對效力為例外（3）對內效力：求償權債務人內部的份額性求償權具有類似不當得利返還請求權的性質因自己的行為導致其他債務人免除履行義務的債務人通常對他人有求償權份額依約定，無約定的，均分份額求償的范圍：超過自己應負擔部分的給付額求償權的分擔：連帶債務人中之一人，不能償還其應分擔之部分的，由求償權人與其他債務人分擔。四、不可分之債指同一不可分給付為標的的多數人之債我國現有民事立法中未采用這一概念不可分之債有不同于連帶之債的特點，不能全然歸入連帶之債的范疇不可分債權例：甲將其車輛以3萬元之價格出賣給乙、丙、丁三人，三買受人的價金支付義務也屬于多數人債務，由于此3萬元支付義務為可分給付，因此，在當事人沒有關于成立連帶債務的約定時，各買受人按份額分擔買價，是為按份債務；反觀乙、丙、丁三人享有的債權，以請求甲交付車輛為標的，而該給付顯然為不可分給付，故應成立不可分債權效力：各債權人僅可請求債務人向債權人全體為給付，而債務人也僅可向債權人全體為給付不可分債務準用連帶之債的規定第三章債的效力債權的效力債務的效力：給付義務群債務不履行及其效力第一節債權的效力一、債權的請求力債權人依其債權請求債務人履行債務的效力二、債權的執行力債務人不履行時，債權人可訴請法院強制執行或請求損害賠償不完全債權欠缺強制執行力三、債權的受領保持力債權人有依其債權保持所受給付的效力（以贈與為例）債權構成法律上的原因，所受給付不構成不當得利例如，受領超過訴訟時效期間之債務履行的效力四、債權的處分效力拋棄、轉讓等五、債權人受領遲延債權人因遲延受領債務人提出的給付，而使債權效力發生的障礙。遲延一般不使債權消滅，只是使其效力受損不真正義務債權人遲延的構成：給付須債權人受領；債務人有給付行為；債權人未及時受領效力產生債務人提存的條件在買賣合同中，標的物的風險責任轉移給買受人《合同法》第143條：因買受人的原因致使標的物不能按照約定的期限交付的，買受人應當自違反約定之日起承擔標的物毀損、滅失的風險依法理（我國法律未規定），債權人受領遲延期間，債務人僅對故意和重大過失負責第二節債務的效力——給付義務群一、概說債務關系，其核心在于給付民通84條：債權人有權要求債務人按照合同的約定或者依照法律的規定履行義務廣義的債務關系并非一個單一的給付關系“廣義的債務關系是一個極其復雜的架構，而這一復雜的架構主要由眾多的債權或者義務（狹義的債務關系）組成。這也正是人們將它稱作‘架構’、‘有機組織’的原因。在這里，后兩個稱謂除表示復雜性之外，還應當表示廣義債務關系所具有的另外一個特征，即它不是靜態地僵固于一個一成不變的狀態之中，而是隨時間變化不斷地以多種形態發生變動：它在‘有機組合’這一形象化稱謂中出生，并且可以成長、衰老，直至最后死亡?！薄返蠋焖梗骸兜聡鴤傉摗方o付義務群此部分雖屬債法總則的內容，且其他債務關系的確也存在多層次義務的問題，但是，作為所謂“有機組合”的義務群主要系針對合同之債而言此義務群的諸多方面均以誠實信用原則為其基礎，認識到這一點相當重要，因為，在我國，“附隨義務”、“合同后義務”等在立法上均無直接的規范，若法院需要通過司法造法的方式承認其為合同上的責任，可依托《民法通則》第4條（“民事活動應當遵循……誠實信用的原則?！保┘啊逗贤ā返?0條第2款（“當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務?！保┧_立的誠實信用原則進行二、給付義務給付義務：債權人有權要求債務人履行其所負擔的給付（一）給付行為與給付效果給付的雙重含義：給付行為或給付效果。例1：甲患眼病失明，請乙醫生開刀，乙雖盡醫療之能事，仍未使甲復明。問：甲能否以乙“給付不能”為由拒絕支付報酬？若乙明確保證手術將確保甲復明，又如何？（委任-承攬）例2：甲為乙修配鑰匙，新鑰匙竟不能開鎖，問乙是否有權拒付報酬？給付以滿足債權為宗旨，故給付的內容必須與特定的債權目的相關聯1.給付行為只要債務人以恰當的方式作出了給付行為，則無論債權人方面主觀的目的是否得以實現，債務人都因清償而消滅了債務如律師接受委托，為訴訟當事人服務2.給付效果不僅債務人需要作出特定的給付行為，而且該給付行為還必須實現特定的給付效果。如果給付行為未達到所要求的給付效果，則債務人之行為仍將構成債務不履行如承攬合同3.如何確定：（1）依債的類型；（2）依當事人的意思；（3）依交易的習慣（二）主給付義務與從給付義務【導入性問題】甲向乙購買系出名門之A馬，準備參加比賽，價金100萬元。乙已交付該馬并且已將所有權移轉于甲，但血統證明書未予交付。問（1）甲可否向乙要求交付血統證明書；（2）甲可否在乙未交付血統證明書前拒絕支付價金；（3）甲可否以乙遲延交付血統證明書為由而要求解除合同？甲公司向乙公司訂貨，約定貨到付款；乙按時交貨，甲向乙索要發票，乙稱一時無法出具，甲遂拒絕付款。乙將甲訴至法院，請求付款，如何處理？《合同法》第60條第1款：“當事人應當按照約定全面履行自己的義務”《合同法》第94條：有下列情形之一的，當事人可以解除合同：……（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行……

1．主給付義務

是指債的關系所固有、必備，并用以決定債的關系（尤其是合同）類型的基本義務思考：何為“買賣合同”、“租賃合同”？《合同法》第130條：“買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同”《合同法》第212條規定，“租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”“我將該住宅3年的所有權出賣給你，而你一次性向我支付價款3萬元”，該約定是否構成買賣合同？【案例】李杏英訴上海大潤發超市存包損害賠償案確立主給付義務的意義依主給付義務確立（合同之）債的類型，并將具體案件“涵攝”到相關法律規范之下主給付義務的不履行，可導致合同解除權的產生（不履行從給付義務原則上不引起解除權）就《合同法》第66、67條所確立的雙務合同的同時履行抗辯權與不安抗辯權而言，構成抗辯權行使基礎的應為所謂“對待給付”，而主給付義務當然構成對待給付（從給付義務則未必）2．從給付義務

自功能方面觀察，從給付義務有輔助主給付義務的作用，從而確保債權人的利益得到更大的滿足

從給付義務的發生原因法律規定：如承運人為旅客運送行李；受任人的報告義務基于當事人的約定：例如雇傭合同所附加的不得兼職的約定基于誠實信用原則從給付義務不具獨立的意義，僅具輔助主給付義務的功能，其存在目的不在于決定債的關系的類型，而在于確保債權人利益能得到最大的滿足。從給付義務可以獨立以訴請求之是否構成雙務合同上的對待給付義務，應視對合同目的之達成是否必要而定案例：張某訴某電氣公司購銷合同糾紛案

廣東省深圳市寶安區人民法院民事判決書（2010）深寶法民二初字第3068號原告訴稱，其所經營的五金店與被告達成了購銷合同，由原告向被告供貨，被告收貨后30天付款。原告向被告供貨后，被告以各種理由拖欠貨款4萬余元。被告辯稱，由于原告不向其開具銷售發票，故其有權拒付貨款。法院審理后認定，原、被告之間的購銷合同合法有效，雙方亦無先開具發票后付貨款之約定或者交易習慣，因此，支付貨款為主要合同義務，開具發票為附隨義務，原告不開具發票不能成為被告不履行支付貨款義務的抗辯事由。法院遂判決被告向原告支付貨款及利息。本案被告因原告未開具發票而拒付貨款，其行為實際上是在行使《合同法》第67條規定的順序履行抗辯權。本案法官將開具發票的義務稱為“附隨義務”，實際上是對法律術語的誤用，該義務應為出賣人所負擔的從給付義務。至于被告能否以原告未履行從給付義務作為自己不履行付款這種主給付義務的抗辯事由這一問題，法官以不存在此種交易習慣為由，給出了否定的答案。（三）原給付義務與次給付義務原給付義務：也稱第一次義務，是指債的關系上原有的義務在買賣合同中，出賣人所負有的交付標的物并移轉所有權的義務，買受人所負有的價金支付義務次給付義務：也稱第二次義務，是指原給付義務在履行過程中因發生特定事由演變而成的義務因原給付義務的不履行而發生的損害賠償義務，例如，出賣人人因過失導致買賣標的物毀損，而對買受人負金錢賠償義務因當事人行使合同解除權所發生的回復原狀義務次給付義務往往被歸入民事責任的范疇，在此，債務與責任的界限模糊不清。就合同債務的不履行而言，我國《合同法》將其法律效果均歸入“違約責任”的范疇。例如，根據該法第111條的規定，質量不符合約定的，應當承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。實際上，修理、退貨、減少價款等責任形式在合同當事人間重新確立了新的給付關系，也就是說，這些違約責任的形式同樣也屬于“債務”的范疇。不過，這一債務所包含的給付已與先前的給付有所不同（相反，被強制實際履行的責任形式仍在原給付義務的范疇之內），從而可被稱為次給付義務。使“責任”向“次給付義務”回歸，其必要性仍在于法律適用方面“次給付義務”這一概念強調這一內容更新了的給付仍然根基于原有的債務關系，從而使先前債務關系所產生的效力仍可以適用于次給付義務之上例如，甲負有向乙交付某一特定物的債務，但乙的請求權已罹于時效，后因甲的過失導致該特定物滅失，乙請求金錢賠償，此時，甲可基于債之關系的同一性主張時效屆滿的抗辯又如，甲負有向乙交付某一特定物的債務，丙為保證人，后因甲的過失而導致該特定物滅失，乙要求金錢賠償，此時，給付義務的內容雖然發生了變化，但丙仍須擔保此金錢給付義務的履行三、附隨義務（保護性義務）《合同法》第60條第2款：“當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務”關于此類通知、協助、保密等義務的性質，學理上通常將其界定為“附隨義務”、“保護性義務”附隨義務是債務人于給付義務（包括主給付義務與從給付義務）之外所承受的行為義務就功能而言：一為促進實現主給付義務，使債權人的給付利益獲得最大可能的滿足；二為維護他方當事人人身或財產上利益（主要是后者）附隨義務并非給付義務，故債權人往往無法要求債務人履行附隨義務，更談不上就附隨義務獨立訴請履行（與從給付義務的區別）附隨義務的不履行，應可歸入債務不履行的范疇，從而適用債務不履行的法律后果對于附隨義務的不履行應構成債務的不完全履行，可以適用違約責任的相關規定又由于附隨義務不能訴請實際履行，故債權人可就相關損失向債務人主張基于違約的損害賠償四、先合同義務與后合同義務根據誠實信用原則所產生的保護義務并不局限于合同成立且待履行這一時段它可以存在于合同成立之前的締約階段，從而構成所謂“先合同義務”它也可以在合同關系消滅后存續，從而構成所謂“后合同義務”（一）先合同義務為締結合同之目的，當事人可能發生接觸、準備或進行具體磋商。在合同成立之前，此類締約接觸并非不具有法律意義根據誠實信用原則，在締約階段上，當事人就應對締約對方的人身及財產盡特別的注意，從而履行說明、告知、保密及保護等具體義務先合同義務的確立，旨在確保進行締約接觸的當事人不遭受不公正的損失。對這一義務的違反，將導致一項法定的損害賠償之債即締約過失責任的發生規范基礎《合同法》第42條當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為第43條當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任（二）后合同義務合同之債，因清償、抵銷等原因而發生消滅，同時債權人的給付利益也得到了實現。但是，給付的效果要得以維持，時常需要使當事人繼續負有一定的作為及不作為義務。例如，合同關系終了后，對于在合同履行過程中所知曉的商業秘密，當事人仍負有保密的義務后合同義務也是基于誠實信用原則發展出來的法定義務《合同法》第92條：“合同的權利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務”

對于后合同義務，債權人也可以請求履行，如住院病人在治愈出院后可請求醫院出具醫療證明。債務人違反后合同義務的，應視同為對合同義務的不履行，從而應依違約責任的有關規定負其責任五、不真正義務對于不真正義務，相對人不能要求履行，而且該義務的違反也不產生損害賠償問題與給付義務、附隨義務當然系債務人之義務不同，負擔不真正義務者恰恰是債之關系的權利人，即債權人不真正義務的效力具體表現在：對該義務的違反，將導致負擔該義務者的權利減損或喪失例如，《合同法》第119條：“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償”又如，買受人的檢驗與通知“義務”（《合同法》158條）第三節債務不履行及其效力一、概說債務不履行：債務人未依債務的內容給付以滿足債權的狀態德國法學稱“給付障礙”不履行債務與違約責任我國迄今未有完整的債法總則設計，欠缺一般意義上“債務不履行”或“給付障礙”的概念僅對契約之債設有“違約責任”，但仍有明顯的缺陷類型化之必要給付不能給付遲延瑕疵給付二、給付不能（一）概念實際給付的內容不可能得到履行債務人縱然想提供卻不能提供給付債務人即使經努力，仍然不能依債之本旨履行義務之狀態我國《合同法》未對給付不能做出詳細規定只是在第110條規定：當事人一方不履行非金錢債務或者履行金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行……（二）給付不能的類型事實不能（標的物滅失）與法律不能（買賣禁止流通物）自始不能（債成立時即不能）與嗣后不能（成立后限于不能）客觀不能（任何人都不能為給付）與主觀不能（債務人不能，但債務人以外之人卻有能為給付者）全部不能與部分不能專題：關于自始客觀不能的法律效果我國民法教科書常有“合同以自始客觀不能之給付為標的者，無效”的論斷此種理論源自《德國民法典》第306條有關于自始客觀不能導致法律行為無效之規定，但是，該條已為2002年1月1日生效的《債法現代化法》所廢止（306-309均被廢止）思考：甲在外地有住宅一套；9月25日，該住宅因失火被焚毀；9月26日，甲與乙簽訂合同，約定將該住宅以100萬元的價格出賣給乙，該合同是否有效（買賣一個已不復存在之物）？在出賣時，甲是否知曉該住宅已被焚毀這一因素是否影響案件處理？根據修訂后德國民法典第311a條第1款，如果合同以履行自始客觀不能的給付為內容的，仍為有效請求替代給付的損害賠償（積極利益）債權人請求償還無謂支出的費用（消極利益）債務人在訂約時不知此給付不能并不應對此不知負責的，不適用此規定據此，德國新債法不再區分自始不能與嗣后不能，以及主觀不能與客觀不能德國立法修正的啟發（三）給付不能的效力給付不能構成履行障礙，該履行障礙并不一定使債因此而消滅（原給付義務確定消滅），而可能只是將其帶入一個新階段（次給付義務）歸責問題——過失概念有無價值？以保管合同為例（第374條：保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應當承擔損害賠償責任，但保管是無償的，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔損害賠償責任）不可歸責于債務人時，免除債務人的給付義務，同時不發生損害賠償替代給付問題例示：非基于出賣人之過失，訂立買賣合同后標的物滅失。出賣人無須對買方承擔賠償義務但同時喪失對待給付（價金）請求權可歸責于債務人時給付為全部不能，債務人負損害賠償之責（履行利益）部分不能的，履行剩余部分，對不能部分負損害賠償之責；但如果部分履行對債權人無利益的，債權人可以拒絕部分履行而請求全部不履行之損害賠償三、給付遲延我國法律（如《合同法》）對“給付遲延”的構成、效力未作具體規范意義：對履行期已滿而能給付的債務，由于可歸責于債務人的事由未為給付所發生的遲延給付遲延的構成因在規定的給付時間內（至遲給付日）未為給付所致的遲延經催告仍不為給付而所致的遲延因拒絕給付所致的遲延效力債權人可訴請強制執行在訴請強制執行之后，仍得就遲延請求損害賠償（例如利息損失、窩工損失等）遲延后的履行對債權人無利益的（例如季節性產品的買賣），得拒絕受領履行，請求替代給付的損害賠償遲延后，即使對于不可抗力所致的履行不能，債務人亦應負責在合同之債，給付遲延系法定合同解除權的發生原因四、不完全給付意義：債務人未完全按給付的內容所為的給付有給付行為，但不完全類型瑕疵給付：債權人未獲滿足（不充分狀態）加害給付：導致債權人固有利益（人身、財產）受損效力不完全給付可補正的，債務人有補正的義務，因此而造成給付遲延的，負遲延之責；補正對于債權人無利益的，債權人得拒絕受領，而為損害賠償的請求不可補正的，債務人負賠償責任，包括加害責任第四章債的擔保與保全債權的實現有賴于債務人的清償能力（財產狀況）強化和維護債權實現的手段：擔保與保全擔保：人保（保證、定金等）——擴大責任財產的范圍（他人責任）物保（擔保物權）——在特定物上取得優先受償權保全：——債務人財產的保全債權人代位權債權人撤銷權

第一節債的擔保本節僅涉及人的擔保方式，包括保證與定金規范基礎《中華人民共和國擔保法》（1995年）《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（2000年）“債的擔?！币只蚴恰昂贤瑩！薄稉７ā返?條：在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動中，債權人需要以擔保方式保障其債權實現的，可以依照本法規定設定擔?！督忉尅返?條：當事人對由民事關系產生的債權，在不違反法律、法規強制性規定的情況下，以擔保法規定的方式設定擔保的，可以認定為有效一、保證（一）保證的意義指由保證人向債權人承諾，當主債務人不履行債務時，由其代負履行責任或承擔連帶責任的人的擔保方式《擔保法》第6條：“本法所稱保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為”保證是人的擔保方式保證是第三人擔保保證債務具有從屬性，并以主債務的不履行為發生條件《擔保法》第5條：擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任（二）保證的設立保證人積極要求《擔保法》第7條：具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人——有無法律意義？《解釋》14條：“不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責任的，人民法院不予支持”消極要求不得擔任保證人：國家機關；學校、幼兒園、醫院等上述禁止擔任保證人之主體訂立保證合同的，無效長樂自來水公司與工行五四支行借款擔保糾紛案[1]】和順公司與工行五四支行簽訂2800萬元的《流動資金借款合同》。長樂自來水公司與工行五四支行簽訂了《最高額保證合同》，對上述債務提供連帶責任保證。借款到期后，和順公司未履行本息清償義務，四五支行訴至法院，要求自來水公司承擔保證責任。自來水公司辯稱是公益性質的國有單位，不具備保證人的資格，擔保系受政府強迫所為，擔保無效，故不應承擔保證責任。法院經審理認為，自來水公司領取的是企業法人營業執照，屬于以營利為目的的企業法人，而非《擔保法》第9條規定意義上的“以公益為目的的事業單位”，應認定其具有保證人資格，其所訂立的保證合同有效。法院據此判決，自來水公司對借款人欠付的貸款本息負連帶清償責任

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最高人民法院民事判決書（2004）民二終字第262號。保證合同的訂立保證屬于意定的擔保方式，要求當事人間就保證達成合意保證合同當事人：（被擔保之債權的）債權人與保證人（自愿充當保證人的第三人）擔保法第13條：保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同《解釋》22條：第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，保證合同成立。主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立（三）保證范圍保證范圍由當事人約定當事人未約定或約定不明確的，應推定保證范圍及于全部債務，包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、實現債權的費用（《擔保法》第21條）郭某與鶴山市穗鶴燃料有限公司債權轉讓合同糾紛上訴案【

廣東省廣州市中級人民法院民事判決書(2010)穗中法民二終字第1253號】無約定時，保證范圍及于利息（四）保證類型《民法通則》未明確區分保證合同的類型，所有保證均為所謂“連帶責任保證”擔保法區分了“一般保證”與“連帶責任保證”1.一般保證也稱“補充保證”《擔保法》第17條第1款規定，“當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證”一般保證人的“先訴抗辯權”先訴抗辯權，也稱“檢索抗辯權”：一般保證中，在主合同糾紛未經審判或仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，保證人享有拒絕承擔保證責任的抗辯權先訴抗辯權系對保證人的一項重要保護，該抗辯權的行使，將使保證人對主債務僅負補充責任，即在主債務人確實不能清償的范圍內承擔補充清償責任抗辯權之行使同樣需遵循誠實信用原則。根據《擔保法》第17條以及《擔保法解釋》第25條的規定，在發生債務人住所變更致使債權人要求其履行債務發生重大困難，或債務人下落不明、移居境外且無財產可供執行等情形，保證人不得行使先訴抗辯權2.連帶責任保證《擔保法》第18條規定：“當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任”保證人不享有先訴抗辯權在保證人與主債務人間所成立的并非真正意義上的“連帶之債”:在保證人與主債務人間并不存在分擔債務的問題，而且，在所謂“對債務人之一所生事項的效力”方面，連帶保證責任與通常的保證債務也存在重要的差異，例如，債權人如免除保證人的保證責任，其對主債務人的債權不受影響保證類型的確定保證究為一般保證，抑或是連帶責任保證，這一點關乎保證人是否享有先訴抗辯權，對保證人和債權人的利益影響甚大，因此，首先應遵循契約自治的精神，由債權人和保證人在保證合同中對保證的類型加以確定如當事人對保證的類型未作約定或約定不明，根據《擔保法》第19條的規定，保證的類型為連帶責任保證體現了我國法律強化債權實現的立法政策，但原則上不允許保證人主張先訴抗辯權，對保證人未免也太過嚴苛以“一般保證為原則，連帶責任保證為例外”的立法體例更符合各方的利益平衡信達資產管理公司哈爾濱辦事處與哈爾濱日用化學工業(集團)有限公司等借款保證合同糾紛案[1]】1988年至1994年間，哈爾濱造紙廠從中國建設銀行哈爾濱市道外支行陸續貸款4205萬元人民幣，哈爾濱日化集團對其中300萬元承擔保證責任，保證合同中約定：“債務人不能按期償還債務時，由擔保單位代為償還”。貸款到期后，造紙廠未償還貸款本息。后道外支行將債權轉讓給信達公司。信達公司將造紙廠連同保證人訴至法院。保證人日化集團辯稱，其訂立的保證合同屬于一般保證，信達公司應先向造紙廠主張權利。法院經審理認為，保證合同未明確約定保證方式，應認定為連帶責任保證。法院判決，由保證人日化集團與主債務人造紙廠對其擔保的貸款本息承擔連帶清償責任

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最高人民法院民事判決書(2002)民二終字第214號（五）保證期間保證期間：是債權人可以要求保證人承擔保證債務的有效期間。在約定或法定的保證期間內，如果債權人不向保證人主張保證債權或依法采取相關法律行動，則保證人于保證期間屆滿時免除保證責任保證期間由當事人在保證合同中約定，未約定或者雖然約定但早于或等于主債務履行期的（等于無約定），則保證期間適用法定期間，即自債權清償期屆滿之日起的6個月內為保證期間如當事人在保證合同中作出類似“承擔保證責任直至主債務本息還清為止”等的約定，則保證期間確定為債權清償期屆滿之日起的2年（《擔保法解釋》第32條）被擔保的債權有清償期的，保證期間自主債務履行期屆滿之日起算。當事人未就主債權約定清償期的，保證期間自債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算在一般保證中，債權人未在保證期間內對債務人提起訴訟或申請仲裁的，保證期間屆滿，保證人免除保證責任（《擔保法》第25條）在連帶保證中，債權人未在保證期間內要求保證人承擔保證責任的，保證期間屆滿，保證人免除保證責任（《擔保法》第26條）（六）保證的效力1．在保證人和債權人之間的效力債權人要求保證人履行保證債務的請求權保證人可主張債務人的抗辯《擔保法》第20條第1款規定：“一般保證和連帶責任保證的保證人享有債務人的抗辯權。債務人放棄對債務的抗辯權的，保證人仍有權抗辯”2．在保證人和主債務人之間的效力保證人履行債務后，取得對主債務人的代位求償權（七）保證的消滅主債務消滅主債務承擔因免責的債務承擔而發生主債務人更換的，如未征得保證人的同意，保證人原先承擔的保證責任消滅（《擔保法》第23條）保證期間屆滿二、定金（一）定金的意義定金：指合同當事人一方，為確保合同的履行之目的而預先向他方給付的金錢或其他替代物定金一般都表現為一筆金錢，基于當事人的特別約定或特定的交易慣例，也可以金錢以外的物之給付充當定金

（二）定金的成立須當事人之間達成定金的合意，訂立定金合同《擔保法解釋》第118條規定：“當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持”定金應實際支付《擔保法》第90條：“定金合同自實際交付定金之日起生效”主合同須有效（三）定金的種類違約定金違約定金，以定金作為不履行主合同義務的損害賠償，即給付定金的一方如不履行債務時，接受定金的一方得沒收定金，而接受定金一方不履行時，須雙倍返還其受領的定金立約定金立約定金，是為了確保在當事人間未來訂立合同而交付的定金。立約定金，實際上是當事人在形成預約后，就本約的訂立而設的擔?！稉７ń忉尅返?15條：“當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金”成約定金以定金的交付作為主合同特別成立要件《擔保法解釋》第116條：“當事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經履行或者已經履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效”解約定金以定金的喪失或雙倍賠償作為代價，使主合同當事人獲得了自由解除合同的權利《擔保法解釋》第117條規定：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同。對解除主合同后責任的處理，適用《中華人民共和國合同法》的規定”（四）定金的效力充抵價金和返還效力（主債務履行）定金罰則《擔保法》第89：“給付定金的一方不履行約定債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定債務的，應當雙倍返還定金”替代賠償效力如果適用定金罰則能夠填補債權人所受的損害，則債權人不得再另行主張損害賠償如果債權人的實際損失不能完全被定金罰則所填補，則債權人還可就差額另行向債務人主張賠償第二節債的保全一、概述債權人為了確保債權獲得清償，而防止債務人責任財產減少的手段根據債的相對性原理，債權人只能向債務人請求履行，債權的效力原則上不及于第三人。但是，當債務人與第三人之間的關系危及債權人利益時，法律允許債權人對債務人與第三人的關系進行一定程度的干預，確保責任財產的完整，以排除對其債權的危害。因此，債的保全屬于債的對外效力，是債的相對性的例外二、債權人代位權（一）債權人代位權的意義指債權人為了保全其債權，以自己的名義，代債務人行使權利的權利《合同法》第73條：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外”。一般認為，代位權起源于法國習慣法，《法國民法典》規定了債權人代位權，稱為“間接訴權”或“代位訴權”。德、瑞兩國民法均未規定債權人代位權，而是通過強制執行法實現代位權的功能。日本、我國臺灣地區民事程序法上都有相應的對債權的執行規定，同時民法典中也規定了代位權制度我國民訴法對強制執行債權之規定1992年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第300條：“被執行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權的，人民法院可以依申請執行人的申請，通知該第三人向申請執行人履行債務。該第三人對債務沒有異議，但又在通知指定的期限內不履行的，人民法院可以強制執行”1998年《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第61條、63條也分別規定：“被執行人不能清償債務，但對本案以外的第三人享有到期債權的，人民法院可以依申請執行人或被執行人的申請，向第三人發出履行到期債務的通知（以下簡稱履行通知）。履行通知必須直接送達第三人?！?；“第三人在履行通知指定的期間內提出異議的，人民法院不得對第三人強制執行，對提出的異議不進行審查”分析結論與日本和我國臺灣地區一樣，我國大陸地區現行法也是兼由程序法和實體法兩個層面對債權加以保全通過執行程序讓第三人向申請執行人直接清償，其前提是該第三人在指定期間內未提出異議，一旦其提出執行異議，即無法實現對第三人的強制執行，此時，從實體法的角度規定債權人的代位權就顯得有其必要了（二）代位權的性質代位權屬于債權的對外效力債權效力“穿透”相對關系而及于第三人，屬于債權的對外效力代位權是債權人的固有權利代位權屬于實體法上的權利（三）代位權的構成要件債權人對債務人的債權合法有效債務人怠于行使債權根據《合同法解釋（一）》第13條的規定，“怠于行使”是指“債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟或仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現”有保全債權的必要債務人怠于行使權利的結果，有使債權人的債權發生不獲清償的可能（合同法“對債權造成損害的”）債權已屆履行期債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權（四）代位權的行使權利行使的范圍《合同法解釋（一）》第21條：“在代位權訴訟中，債權人行使代位權的請求數額超過債務人所負債務額或者超過次債務人對債務人所負債務額的，對超出部分人民法院不予支持”代位權行使方法根據我國《合同法》的規定，債權人以自己的名義，并須以訴訟的方式行使代位權我國《合同法》及其司法解釋之所以將“代位權”規定為“代位之訴”，主要是因為它將代位權行使的結果確立為次債務人對債權人的直接清償，如此，為增強清償的確定性，須依賴司法程序的進行次債務人的抗辯《合同法解釋（一）》第18條規定：“在代位權訴訟中，次債務人對債務人的抗辯，可以向債權人主張”如果次債務人對債務人的抗辯成立，則可以有效地阻卻代位權的效力，法院應判決駁回原告的訴訟請求（五）代位權的效力我國《合同法》73條對代位權的效力未作出明確規定。《合同法解釋（一）》彌補了這一缺陷，但其對代位權效力的規定與大陸法系各國民法的規定有很大差異代位訴訟成立的，法院判決由次債務人向債權人直接履行清償義務贊成者認為，這一規則有利于節約訴訟成本，有利于解決我國經濟生活中大量存在的“三角債”問題，有助于解決我國司法實踐中執行難的問題反對者認為，這一規則將使行使代位權的債權人實際上獲得了“優先受償權”。這樣的效果設置固然可以節約訴訟環節和成本，但它有違債權平等的原則，可能會損害未行使代位權的其他債權人的利益債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅（《合同法解釋（一）》第20條）三、債權人撤銷權（一）撤銷權意義指債權人對于債務人損害債權的行為，有請求法院撤銷該行為的權利撤銷權源自羅馬法，它是由羅馬裁判官保羅（Paulus）所創設的訴權，故也稱“保羅訴權上”（另譯“保利安訴權”），后世法律普遍繼承了此項制度，稱“廢罷訴權”不同于代位權，大陸法系各國民法一般都有關于撤銷權的規定我國《合同法》關于債權人撤銷權之規定74條：因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔75條：撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使。自債務人的行為發生之日起五年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅關于撤銷權性質的爭論形成權說債權人撤銷權系依債務人單方面的意思表示直接使債務人實施的法律行為歸于無效的形成權，因此，撤銷之訴在形式上屬于形成之訴請求權說債權人撤銷權系對因債務人之行為而受利益的第三人直接主張利益返還的請求權，因此，撤銷之訴在性質上屬于給付之訴折衷說債權人撤銷權兼具形成權與請求權性質，它一方面使債務人實施的法律行為歸于無效，另一方面又能產生利益回復原狀的效力，因此，撤銷之訴在性質上也兼具形成之訴與給付之訴的性質。我國學者多支持形成權說或折衷說（二）撤銷權構成要件1．客觀要件債務人方面有減少責任財產的行為《合同法》將債務人減少責任財產的行為區分為無償行為與有償行為兩種情形無償：放棄到期債權或無償轉讓財產時有償：“債務人以明顯不合理的低價轉讓財產”；債務人以明顯不合理的高價收購他人財產債務人的詐害行為損害債權債務人的詐害行為必須危及債權的實現，才有保全責任財產的必要債務人的詐害行為必須發生在債權成立后2．主觀要件我國《合同法》區分無償行為與有償行為而設有不同的主觀要件對于無償行為，受讓人（受益人）的主觀因素無關緊要，其對于債務人的詐害行為是否知曉并不影響債權人的撤銷權若債務人實施的是有償行為，即以明顯不合理的低價轉讓財產或以明顯不合理的高價收購他人財產，則依據《合同法》第74條的規定，債權人撤銷權的構成尚需具備主觀要件，即“受讓人知道”債務人之行為損害了債權人的債權（三）撤銷權的行使行使方式債權人之撤銷權，僅在以訴的方式行使時，始能發生撤銷的法律效果行使對象行使對象，也即撤銷之訴的被告根據《合同法解釋（一）》第24條的規定，當債務人的行為是雙方行為時，應以債務人為被告，如法院認為有必要，可追加受益人或受讓人為訴訟第三人行使期間債權人自知道或應當知道撤銷事由1年內行使撤銷權；自債務人行為發生起5年內不行使的，撤銷權消滅（四）撤銷權的效力對債務人的效力債務人的詐害行為被視為自始無效對第三人的效力因作為財產取得依據的法律行為被撤銷，第三人因債務人的行為所取得的財產，應返還于債務人對債權人的效力因撤銷權之行使，債務人所實施的單方行為或雙方行為無效，債務人（而非債權人）可以向財產的占有人或受讓人、受益人主張返還，從而使其責任財產恢復到正常狀態。第五章債的移轉思考：銀行借記卡（儲蓄卡）、貸記卡（信用卡）的法律原理是什么？第一節概述債之關系雖為特定人之間的權利義務關系，但此系就某一時點而言債之關系在保持其同一性的情況下，可以在不同的主體之間移轉一、債的移轉的意義

債的移轉，指債的關系在保持同一性的情況下，而發生主體的變更所謂債的同一性的保持，指債的效力依舊不變，包括原有的利益（如時效利益）、各種抗辯、從屬的權利等二、移轉的原因與內容（一）發生原因基于法律行為的移轉又可分為因合同而移轉和因單方法律行為移轉，前者如債權讓與、債務承擔，后者如債權遺贈、債權捐助等基于法律之規定的移轉因法律規定而發生的債的移轉，如債權或債務因法定繼承而由被繼承人移轉于繼承人又如，因所謂“買賣不破租賃”規則的確立，承租人可向租賃物的受讓人主張繼續租賃關系，這就意味著租賃合同關系發生了法定移轉，出租人由出讓人法定變更為受讓人裁判上的移轉因法院裁判而發生的債的移轉（二）移轉內容概括承受指債權和債務作為財產的整體而移轉，如因繼承或法人合并而發生的債權債務關系的移轉特定承受指特定債權或債務的單獨移轉，如后文所討論的債權讓與和債務承擔第二節債權讓與一、債權讓與的意義（一）債權讓與的概念債權讓與：是指不改變債的內容，而原債權人（讓與人）以合同將債權移轉于新債權人（受讓人）“債權讓與”一詞，有時指債權讓與的結果，即債權人變更的效果；有時則指移轉債權的法律行為，即債權讓與合同我國《合同法》中稱債權讓與為“債權轉讓”（二）債權移轉效果的發生原因基于法律規定而發生的債權移轉主要包括法定繼承、合同的概括承受以及法律上關于代位求償的規定，如連帶債務人之一對債權人為全部清償后，對于超出其應分擔的債務份額部分，可向其他債務人追償，此類代位求償的規定實際上都屬于債權的法定移轉基于裁判命令而發生的債權移轉根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第300條，被執行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權的，人民法院可依申請執行人的申請，通知該第三人向申請執行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內不履行的，人民法院可以強制執行。這一規定被稱為“轉付命令”可視為基于法院裁判命令而發生的債權移轉基于法律行為而發生債權移轉該分類又可分為基