第三章土地管理制度與房地產開發用地的獲取1.通過本章學習了解我國土地制度的形成過程、現行土地登記制度的制定背景、土地改革方向2.理解我國土地制度的特點、土地登記制度的意義以及土地登記的程序、我國土地市場存在問題。3.掌握土地制度的相關概念、土地產權相關概念和土地登記的登記類型、國有土地出讓、轉讓的各個方式的操作方式和適用范圍、注意事項等。學習目標：一、我國土地市場的現狀（一）一級市場的國家壟斷國家壟斷經營土地資源，政府是唯一的土地來源。而且供應的只有城市的國有土地。土地供應方只能是政府指定部門，其他任何部門、單位、個人不得實施土地供應行為。也就是說土地的一級市場只有一個賣家——政府。第四節

我國土地市場的現狀、存在問題及改革方向（二）二級市場的政府控制二級市場交易受到嚴格限制，限制的目的就是確保國家的土地收益。土地交易必須按政府規定程序和在規定機關進行，也就是說政府控制二級市場。而且二級市場的主要土地來源——歷史協議轉讓、劃撥的國有土地，往往來自國企、政府機構、甚至軍事機構等等，對于由于土地制度轉變產生的利益分配，由于各地方政府的自身利益考慮，對上述壟斷措施以保障國家利益為旗號繼續加強。二、我國土地市場存在的問題市場只有供需平衡才有可能健康發展，壟斷的市場是不符合這個基本市場經濟規律的。由于利益關系，土地收益最大化就自然成為政府和二級市場供應者的市場追求。土地的價格不斷向上，進而推動房產價格的不斷上揚，房地產對經濟發展的貢獻也越來越大，同時相關社會矛盾也不斷激化。房地產問題特別是土地問題是目前社會的最熱點話題，相關論述浩如煙海，本課程不再深入探討了。三、我國土地改革的方向上述我國土地市場的問題，在我國目前的法律體系內，是無法解決的。因此土地改革，就是土地制度改革也就成了唯一的選擇，但是土地制度特別是其核心問題土地所有制改革是對國家具有決定意義的改革，影響面極廣。目前社會公認已經形成了巨大的既得利益階層，簡單的所有制改革有保護既得利益（甚至使非法既得利益合法化之嫌，在2007年《物權法》立法時就引發了類似爭論）。但是不改革又無法保障可持續發展。某種意義上說，我們的社會又進入了一個關鍵時期。錯綜復雜的歷史問題，使土地改革再一次走入人們的生活。從1986年6月25日第六屆全國人民代表大會常務委員會第十六次會議通過《中華人民共和國土地管理法》，開始就提出我國實行最嚴格的土地管理制度，但有三個制度基本沒有建立起來：一是明晰的產權制度，無論從國有土地來講還是集體土地；二是利用經濟手段對調整土地資源的補償制度；三是對土地資源使用管理的責任體系。在這三個制度中，處于邏輯起點的是土地產權制度。土地問題牽一發而動全身，因而正在進行的《中華人民共和國土地管理法》修改工作久拖不決，2008年10月12日，中國共產黨第十七屆中央委員會第三次全體會議通過《中共中央關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》。決定中提到，完善土地承包經營權權能，依法保障農民對承包土地的占有、使用、收益等權利。加強土地承包經營權流轉管理和服務，建立健全土地承包經營權流轉市場，按照依法自愿有償原則，允許農民以轉包、出租、互換、轉讓、股份合作等形式流轉土地承包經營權，發展多種形式的適度規模經營。有條件的地方可以發展專業大戶、家庭農場、農民專業合作社等規模經營主體。這是建國以來首次提出農村土地可以流轉。同時決定中也指出，土地承包經營權流轉，不得改變土地集體所有性質，不得改變土地用途，不得損害農民土地承包權益。保障長期承包權，允許農用地流轉已經成為黨的土地改革方向。目前正在進行的《土地管理法》第二次修訂工作完成后，新《土地管理法》和后續配套法規有可能在以下方面對原《土地管理法》（及其配套法規）有所修訂：1．廢除原《土地管理法》“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地。”的規定，同時規定“農村集體建設用地”可“有條件”轉讓。這就有可能為“集體建設用地進入市場”掃清了障礙。建設用地的供應方不在是政府一方，而是政府和眾多集體，土地市場的壟斷格局有可能被打破，至少壟斷程度會有所減弱。2．規范土地征收征用的依據、范圍、程序和善后事宜。限制政府強制征地權，縮小征地范圍，把征地補償由“農業用途補償”（現行《土地管理法》規定；“征收土地的，按照被征收土地的原用途給予補償”。）變為“財產補償”（“同地同價、公平合理、及時足額”的補償），并把失地農民納入“社會保障”。回應社會關于“增加征地補償的透明性，減少了暗箱操作空間”的呼聲，讓農民適當分享土地增值收益，以期解決由征地引起的日益嚴重的社會矛盾。3．控制集體建設用地進入市場的范圍和規模，以穩定房地產市場從而穩定經濟發展。設定條件，約束農民以自己所有的“集體建設用地”參與開發經營、“出讓”可“租賃”，可“入股”，也可“作價出資”（簡單理解就是可以“賣”）的范圍（即對集體建設用地的交易有所限制），以保證市場平穩有序發展。4．繼續保障國家利益，對于公益性的建設用地政府還可以繼續行使強制性征地權。中國土地制度十大缺陷一、土地產權制度殘缺不全。土地產權的核心是土地財產的所有權，相關權利在大陸法系國家一般有：地役權、永佃權、地上權、典權、抵押權、租賃權等等。中國土地管理中的一個基礎性缺失就是長期以來沒有建立有效的現代土地產權制度：一是缺乏對土地產權（包含土地財產權及他項權利）的明晰界定和解說；二是國有土地所有權主體抽象、虛置，所有人與代理人之間沒有厘清界限和責任；三是集體土地所有權有多個主體代表，模糊不清；四是集體土地所有權處于弱勢地位，將集體土地以“所有權”稱謂之，實乃名不副實。經濟學認為，制度創設的過程，本質上就是各種利益主體矛盾激蕩與博弈的過程，而產權制度黑洞正是尋租和腐敗活動猖獗、農民喪失參與制度創設博弈過程的重要根源。二、土地征用制度被濫用。中國的土地征用制度具有征地主體的唯一性、征地行為的強制性、征地條件的補償性、土地所有權的轉移性等特點。可以說，現行征地制度的實質是從農村和農民身上“抽血”來積累工業資金，忽視了農民的土地權利。這是社會矛盾凸顯、越級上訪不斷的癥結所在。我國土地征用的有關法律規定缺乏對公益性要件的實質限制，任由各級行政機關自行解釋，代理人自由裁量權太大，不僅導致政府濫用征地權，而且容易出現權力腐敗。同時，征地程序不透明、不公平，被征地農民知情權被剝奪，公民財產權利被侵犯。在這種制度籠罩下，集體土地成為政府和開發商斂財的聚寶盆。三、征地補償制度極不合理。中國的征地補償制度實質上已演變成一種對農民利益明目張膽的掠奪行為，主要表現在：①征地補償標準太低，而且按倍值計算依據不足。②按三年平均產值測算不合理也不科學，它沒有綜合考慮土地的各種因素。③安置方式簡單。對被征地農民習慣上只考慮給予經濟上的補償，而對失地農民的居住安頓、重新就業、生活觀念和生活習慣轉變等問題卻考慮不多。④土地補償費和土地收益分配不合理，使得原本就嚴重偏低的征地補償款最后到了農民手中就少得可憐，這種分配格局難以體現農民的土地權益。四、耕地占補平衡制度流于形式。從理論上講，受耕地后備資源有限、社會經濟加快發展、自然災害頻繁的根本制約，從中、長期看，無論是總量動態平衡還是項目耕地占補平衡都將難以維繼；在實際操作中，耕地占補平衡制度面臨著耕地保有量信息失真、補充耕地質量不達標、資金難以落實到位、耕地后備資源不足、因毀林造地和水土流失引起的生態環境惡化、搞虛假數字平衡、加大企業的投資成本等等問題。中央管制部門由于缺乏準確的信息、基本的控制手段與技術、有效的監督和強制執行性措施，致使這一制度安排基本失效。五、基本農田保護制度不切實際。基本農田保護制度問題多多，如：①保護數量偏多，全面保護等于什么也沒有保護。全國劃定基本農田多達１６億畝，超過耕地保有量的８０％，實際比重肯定還要高得多，如今不少地方的基本農田數量已大大超過耕地保有量的數量，豬之不存，毛將焉附?②為了湊夠數字，不少地方的基本農田被劃到山坡甚至山頂上、海邊灘涂地、黃土高坡、沙漠鹽堿地，使基本農田保護失去實際意義。③基本農田保護完全采取行政命令的方式，約束機制與激勵機制不匹配，在某種程度上剝奪了農民財產的支配權和使用權。④基本農田保護使地方發展經濟的成本急劇上升，地方政府缺乏保護動力。⑤基本農田保護的任務大多由經濟相對落后的市縣來完成，進一步拉大了地區之間的差距。總之，基本農田保護制度沒有解決為誰保護、為何要保護、誰來保護、如何保護、如何補償、質量技術標準、經費從何而來、各方權利與責任界定等基本問題。六、土地審批制度明顯失效。中國土地管理的一個重要特點就是建立了土地審批制度，實行嚴格的計劃管制，任何使用土地搞建設的行為都要得到縣級以上各級政府的事先批準。現實情況則是，幾乎所有需要報批的土地遲早都得到了合法批準，同時，為了逃避應繳的國家有關稅費、規避申報過程中繁瑣的手續和程序、節約時間成本和租金，被管制者則常常大量違法使用土地。總之，無論是合法還是不合法，土地最終都被使用，土地審批制度大大增加了政府的管制成本和被管制者的時間成本、協調成本、尋租成本等，在某種程度上助長了土地違法行為，租金的創設則造成社會資源分配的極大扭曲。既然如此，那么如此低效的土地審批制度的現實意義又何在呢?七、土地利用總體規劃制度失靈。中國《１９９７—２０１０年土地利用總體規劃》存在諸多先天性不足，如因信息不充分、不完全、滯后甚至扭曲、失真，規劃根本不切實際，也缺乏科學性和嚴肅性；以分配指令性控制指標為特征的規劃不符合市場經濟的根本要求，缺乏約束力；規劃根本沒有考慮公眾參與，其合法性受到挑戰；規劃沒有建立利益補償機制和市場激勵機制，缺乏合理性；規劃跟著領導變，規劃跟著項目走，規劃可以隨意調整，缺乏權威性；規劃極少考慮地方的利益，地方政府違法用地的勢頭無法遏制。規劃２０１０年耕地保有量１．２８億公頃，但規劃批準實施才一年，到２０００年底全國就有１９個省、市、自治區的耕地少于２０１０年保有量，提前１０年用完規劃指標。此后愈演愈烈，因此國土資源部鄭振源指出，規劃和指令性指標已無任何“權威性和約束力可言”，“指令性的土地利用總體規劃和高度集權的審批制度并未奏效，計劃配置失靈顯而易見”。“規劃規劃，紙上畫畫，墻上掛掛”，這就是土地利用總體規劃的真實寫照。八、地籍登記制度不完善。不動產登記制度是物權法律制度中最基礎的制度，其目的一是確權，二是保護交易安全。長期以來，受土地產權制度建設滯后的影響，中國的土地登記法制不健全，土地登記代理人制度建設跟不上，地籍管理技術手段落后，基礎資料不全不實，對配置土地資源和土地權利流轉的保障措施不夠，集體土地產權發證緩慢，土地權利私下流轉的現象非常嚴重。這既造成大量社會公共資源的流失，同時也擾亂了正常的土地市場秩序。九、土地監察制度難以操作。中國土地違法主體主要有兩個，一是農村集體經濟組織和個人，違法量大面積小。對這類違法行為，土地執法監察沒有法定的強制措施，對于正在進行的違法行為，只能責令停止，若當事人置之不理就無能為力了，必須向法院申請強制執行。不是執行不了，就是時間拖得太久，木已成舟，人為地加大了執法的對抗性和執法難度。二是黨政機關違法，“政績工程”、“形象工程”、“重點工程”等用地往往由領導以言代法，這類違法量小但面積大。據有關統計數字，在土地違法案件中，黨政機關違法占總宗數的２０％，但違法面積卻占違法總面積的８０％，“因公違法”、“違法者受惠”在土地問題上極具代表性，因為黨政機關違法常常使執法者左右為難，最終大都不了了之。十、土地市場制度尚未真正建立。市場是指在一個法律框架確定和實施產權