土地法學尚國琲石家莊經濟學院2007年9月第一章緒論§1—1土地法學若干基本概念的界定§1—2土地法學研究對象§1—3土地法學學習指南§1—1土地法學若干基本概念的界定一、土地及其相關概念二、法學三、法學體系四、法系一、土地及其相關概念

1．土地與房地產

土地是有特定四至范圍的陸地表面。對特定地塊的權利即稱為地產。地產可以是土地所有權，也可以是土地使用權。在我國，土地（所有權）不可轉讓，故我國的地產僅指土地使用權。另外，租賃土地使用權、土地使用權抵押權等稱為土地權益。屬于廣義地產的范疇。

房屋是建筑于特定地塊上的形成固定活動空間的建筑物，針對房屋的所有權或其他權益被稱為房產。在理論上，房屋和土地或房產和地產均可以獨立地稱為一種財產。沒有建筑物的土地，即可稱為地產；而在他人土地上的房屋，對房屋的所有權也可被稱為房產。這是房屋和土地分離的狀況。但是，房屋必須建立在土地之上這一自然事實，使得房屋必須與土地或土地使用權結合在一起，才能稱為完整的財產。

所以，一般而言，可以有獨立的地產。但沒有脫離開土地或土地使用權的房產。房屋和土地的密不可分性表現在以下幾方面：1）從實物形態看，房與地是聯結在一起的，房屋總是建在土地之上。依賴土地支撐才能存在。2）從權屬關系看，房屋所有權是否合法，通常要看房屋所坐落的土地使用權是不是合法取得，非法占用土地所建造的房屋，盡管是自己投資建造，建筑人也不能取得房屋所有權。3）從價格構成看，不論買賣或租賃房屋，房價房租都包含著地價、地租；而且，因級差收益導致的土地或土地使用權的價格差異也最終表現在房產價格上。4）從處分看，即使將房屋和土地視為兩個獨立的物，房屋的轉讓、出租、抵押等一般均涉及土地使用權，即導致一體處分。因此，在法律意義上，作為一項獨立財產，房產當然地包含土地或土地使用權，毋需稱其為房地產。所以，嚴格地講，民法上只有土地和房屋兩種物，只有地產和房產兩種財產形態，而不應存在房地產概念。房地產只是我國對房產和地產的習慣稱謂。

2．不動產

房地產與不動產密切關聯，甚至可以說，房地產即是狹義的不動產。土地因具有不可移動性、固定性特征，被稱為不動產；因土地不可動，附著于或固定于土地的東西因此也變得不可移動，也成為不動產。其中，房屋等建筑物便是附著于土地之上最重要的不動產，除此之外，還有土地上的樹木、莊稼等也屬于不動產。不動產一向大于房地產的概念。不過，由于樹木、莊稼等只有作為與土地一起轉讓時才有意義，它們一般是當其成熟或成材后取割下來作為動產買賣的。而對于房屋而言、從來都是與土地或土地使用權一起轉讓的，它不可能脫離土地，一旦脫離即不成為房屋。正是這一點，土地和房屋是最重要的不動產；也可以說，房地產即是不動產的代名詞，或稱狹義的不動產。所以，所有關于不動產的規則、均是以房地產為基礎建立起來的。3、不動產與房地產辨析（1）著眼點不同：不動產指土地及其地上附著物，以土地為根本，并涉及與土地溶為一體的，難以分割的地上物（建筑物等），其著眼于在地。房地產明顯偏重于房。房地產主要流行于中國大陸，與行政體制密切相關。房地產管理體制國家：建設部房地產業司省：建設廳房地產業處市、縣：房地產管理局土地管理體制國家：國土資源部省：國土資源廳市、縣：國土資源局從房地產定義來看，房地產是房屋建筑和其建筑地塊所組成的有機整體。所以形成“以房帶地”重房輕地的重房觀念。（2）含義（外延）不同房地產只是不動產的一個組成部分。4．物業物業一詞來源于東南亞、香港地區，作為房地產或不動產的同義語而使用的。具體而言，物業是指單元住房地產的別稱，它既可指單元性的地產，也可把單元性建筑物和整幢樓房建筑。日常用語的物業管理，即是對樓宇、房屋的經營管理。80年代中期該詞傳入中國大陸，目前已在商界甚至立法中廣泛使用。物業不是嚴格地法律用語，但是基于習慣，我們仍然將房屋、樓房的管理稱為物業管理。另外，物業多用于建成房屋的買賣交易中，對于房地產開發，我們從不說物業開發。因此，物業只是在特定場合下的習慣用語。它很難替代房地產、不動產這一正式的律用語。二、法學1、詞的來源中國：先秦時期：與法學近似的詞“刑名法術之學”或“刑名之學”。“刑名”——刑種“名”——指循名責實，賞罰分明“術”——指君主實行統治的策略、手段漢代以后，出現“律學”名稱。總之，在中國，法學或法律科學這一名稱直到19世紀末，西方文化大量傳入后才廣泛使用。西方：最早的古拉丁語“Jurisprudentia”原意是“法律的知識”、“法律的技術”。古羅馬法學家(Ulpianus,約170—228年）對該詞解釋為“人和神的事物的概念，正義和非正義之學”。法律科學：英語ScienceofLaw

德語Rechtswissenschaft等，自19世紀后才廣泛使用。2、法學是一門社會科學自然科學研究自然現象。社會科學研究社會現象。哲學是對自然、社會和思維知識的概括和總結。法學、政治學、經濟學、社會學、史學、宗教學、軍事學等都屬于社會科學。法學研究法（或法律）這一特定社會現象。法是一個動態概念：研究對象不限于對一般法律規定的理解，還要研究法的產生、本質、特征、發展、作用（功能）、制定、實施和監督等方面的概念、原理和知識。

不僅指書面上的法，而且指現實生活中的法。

例如：我們研究經濟生活中經常遇到的合同（土地、房地產）時、不僅應研究有關合同的法律規定，而且還應進一步了解有關法律在現實生活中的實現及社會、經濟效益等問題。

研究法學時，要注意客觀規律是不以人們的意志為轉移的。

例如：隨著商品生產和階級斗爭的出現，必然產生法律；法律是隨經濟、政治和文化等條件的發展而發展的，法律從習慣法發展為成文法，等等，都可以說是有關法律發展的一些客觀規律。3、對法學研究具體現象的不同理解西方法學中：（1）自然法學、哲理法學：主張代表正義、道德和哲理的人，認為應研究法的價值或最高目的，即研究正義的、理想的法。（2）分析法學：主張法是國家權利產物的人，認為應研究法的形式，如法律規范的效力來源、邏輯結構和法律概念等。（3）社會學法學：主張法是一種社會現象的人，認為應研究法的社會功能、法的效果、法和社會生活的關系等事實。

以上觀點各有片面性。

法學作為一門科學，既應研究法的形式，包括法律規范的效力來源、邏輯結構和概念分析等；也應研究法與社會、經濟、政治、思想道德、文化、歷史等因素的相互關系，其中包括法的產生、本質、作用和發展等問題，因為這些問題都涉及到法與社會、經濟、政治等因素的相互關系。三、法學體系1、含義法學體系：是指法學研究的范圍和分科，使法學的各個分支學科構成一個有機聯系的整體。法學體系沒有一個固定的模式，不同時代、不同國家都有不同的法學體系，既有聯系又有區別。要總結本國法律實踐，還要借鑒本國歷史和外國經驗，每個國家法學體系的狀況與本國法學家對這一問題的認識水平是不可分的。2、法學分科的不同角度（1）從各種類別的法律出發：國內法學：憲法、民法、刑法等國際法學：國際公法、國際私法法律史學：法制史學和法律思想史比較法學和外國法學（2）從法律制定的實施立法學：立法原則、立法規劃、立法預測、立法體制、立法程序、立法體系法律解科學：注釋法學法律社會學：如何實施、社會作用等（3）從認識論角度：理論法學和應用法學（4）從法學與其他學科的關系：法學本科：以上三種都屬于法學邊緣學科3、法學體系與法律體系法律體系：指由本國各部門法構成的整體。兩者含義不同，有聯系法學體系范圍比法律體系范圍廣

4、法學的產生和特征：產生：法學隨著法的出現而出現法的起源：習慣——習慣法——成文法特征：實踐性、階級性，

所謂超階級的法是不存在在的。解釋概念：習慣法、成文法根據法所創制和表達的形式不同劃分為成文法和習慣法(又叫不成文法)。成文法，又稱制定法，是指國家機關制定和公布的，以文字符號形式表現出來的法律。習慣法是指國家雖認可其有法的效力，但未以文字符號形式表現出來的法律。這里需要注意的是，在法學著作中，一般是將普遍法系的判例法與制定法來對稱的，有時又把判例法稱為習慣法。這里所指的制定法是指立法機關制定的法律、法規等淵源形式的法律，而判例法或者習慣法是指通過法院判決所創制的法律，即通常所說的“法官造法”。可是，這里的習慣法即判例法，決不是不以文字符號表現出來的法律。該處所指習慣法是在特定意義上適用的，是專門與制定法相對稱的一個概念。四、法系1、法系的概念法系是西方法學家經常使用的一個概念，但其用語很不一致。英語中的legalgenealogy,legalfamily,legalsystem這些詞組都可以稱為法系。其中legalsystem更是一個多義詞，通常可以指一個國家的法律的整體或某一類具體的法律制度，在漢語中通常譯為法律制度、法律體系或法制。至于法系的含義以及法系怎樣分類，更是眾說紛紜。在第二次世界大戰后，西方法學著作中一般認為，當代世界主要法系可分為民法法系(在我國通常稱為“大陸法系”)、普通法法系(在我國通常稱為“英美法系”)、以蘇聯和其他東歐社會主義國家為代表的社會主義法系。其他還有伊斯蘭教法系、印度教法系、猶太教法系、遠東(包括中國和日本)和非洲各國等法系。西方法學家所稱的法系不同于我們通常所講的“法律體系”（往往僅指一個國家的各部門法的總稱），也不同于法的歷史類型（即根據不同社會形態來劃分法的類別）。他們所講的法系原先主要是指具有某種共性或共同歷史傳統的法律的總稱，也即根據這種共性或歷史傳統來劃分法的類別，凡屬于具有某種共性或傳統的法律就構成一個法系。他們所講的中國法系、伊斯蘭教法系、印度教法系和猶太教法系等，是指中國封建社會的法律以及分別以印度教、伊斯蘭教和猶太教教義為基礎的法律。這些法律對資本主義世界法律的影響是微不足道的。對資本主義法律影響最大的法系，或者更確切地說，隨著資本主義的產生和發展而逐步形成的法系，是民法法系和普通法法系。它們是西方國家的兩大法系。2、兩大法系的形成2.1民法法系民法法系(Civillawsystem)是以羅馬法為基礎發展起來的法律的總稱，又名羅馬法系、大陸法系、羅馬—德意志法系、法典法系等。因為該法系的主要歷史淵源是羅馬法，它首先在歐洲大陸各國興起，這些國家主要由拉丁族和日耳曼族人構成。法系的內容主要是民法，法系的代表性法律文獻《查士丁尼民法大全》和《法國民法典》等都是法典，故有上述不同的名稱。屬于民法法系的國家和地區，主要是以法德兩國(第二次世界大戰后即指法國和聯邦德國)為代表的很多歐洲大陸國家，包括意、比、西、葡、荷、瑞士、奧地利和一些東歐國家。但它的影響擴展到世界上廣大地區，其中主要是以前法國、西班牙、荷蘭、葡萄牙四國的殖民地國家和地區，還包括日本、泰國、土耳其、埃塞俄比亞等國。民法法系的歷史發展大體上是：淵源于古代羅馬法，中間經過11--16世紀羅馬法在歐洲大陸的復興，18世紀資產階級革命，最后于19世紀發展成為一個世界性法系。19世紀初，以羅馬法為基礎而制定的《法國民法典》對民法法系的形成起了重要作用。因為羅馬法畢竟是古代的、以奴隸制和簡單商品生產為基礎的法律，而《法國民法典》卻是以簡明、嚴謹的法律詞句對近代資本主義民事法律關系作了較全面的規定。

在該法典制定后所出現的資本主義民法典，都在不同程度上受其影響，有的民法典更以它為藍本。在《法國民法典》制定后出現的民法典中，最著名的是1896年制定的《德國民法典)。這兩個民法典至今在法國和德國仍分別生效，當然已作了很多修改。盡管這兩者都是資本主義民法典，但相隔幾乎達一個世紀，在主導思想方面，前一法典強調個人權利，后一法典則偏重“社會利益”。兩者在結構和立法風格上也顯著不同。因此，有的西方法學著作中將民法法系分為兩個支系，一個是以《法國民法典》為藍本的法國支系；另一個是以《德國民法典)為藍本的德國支系。

2.2普通法法系普通法法系(Commonlawsystem)是以英國普通法為基礎發展起來的法律的總稱。普通法一詞是一個多義詞，這里特指英國歷史上形成的一種法律，不同于漢語中所講的、與特別法或根本法對稱的普通法，也不同于德國15世紀接受羅馬法時所指的普通法。這一法系的范圍，除英國(不包括蘇格蘭)外，主要是曾是英國殖民地、附屬國的許多國家和地區，包括美國、加拿大、印度、巴基斯坦、盂加拉、緬甸、馬來西亞、新加坡、澳大利亞、新西蘭以及非洲的個別國家和地區。在有些國家或地區，如非律賓、南非、英國的蘇格蘭、美國的路易斯安那州和加拿大的魁北克省等國家或地區，由于歷史上的原因，它們的法律一般兼有西方兩大法系傳統的特點。在亞洲、非洲一些國家和地區的法律，也往往兼有某一西方法系和原先的宗教法系的特征。例如，印度的法律主要屬于普通法法系，但又屬于印度教法系；敘利亞的法律主要屬于民法法系，但又屬于伊斯蘭教法系。普通法法系的歷史發展大體上是：它是在羅馬法之外獨立地發展的，首先淵源于自11世紀諾曼底人入侵英國后開始逐步形成的普通法，即適用于英格蘭全境的一種法律，中間經過16世紀衡平法(與普通法相對稱的一種法律)的興起，17世紀英國革命，到18—19世紀時，制定法急劇增加，英國的法律逐漸由封建制法轉為資本主義法；同時隨著英國殖民地的擴張，英國法的影響擴展到英國以外的廣大地區，普通法法系終于成為西方主要法系之一。

在屬于這一法系的各國法律中，美國法與英國法的差別較大，主要是：美國法有聯邦法和州法之分，英國法是單一制國家的法律；美國實行成文憲法制，聯邦憲法占有最高法律地位，英國實行不成文憲法制；美國法院，特別是聯邦最高法院，擁有審查一般法律是否違反憲法的權力，英國法院并沒有審查議會立法的權力。因而就像民法法系中有法國和德國兩個支系之分一樣，普通法法系中有英國和美國兩個支系之分。普通法法系也稱為英美法系。

3、兩大法系的比較民法法系和普通法法系是資本主義法的兩大傳統，在階級本質、總的指導思想和基本原則方面，都是一致的，但在其他方面，卻存在很多差別。總的來說，這些差別可分作兩類：一類是微觀差別，即具體部門法法律制度、法律規則方面的差別；另一類是宏觀差別，即在總的法律形式方面的差別，如法律淵源、法律分類、適用法律的技術或法律推理、法律概念、術語等方面的差別。但無論是宏觀差別還是微觀差別，有的與法系之分是無關的，有的是有關的。與法系之分有關的、宏觀方面的差別現在大體上有以下幾種。

3.1、法律淵源方面的差別主要是判例是否正式意義的法律淵源。由于歷史傳統不同，在民法法系國家，制定法是主要的法律淵源，法院的判例，在法律上或理論上不被認為是正式的法律淵源，并不存在判例法。當然，就判例對法院的審判具有重大參考作用而論，判例也可以說是非正式意義上的法律淵源。與民法法系不同，在普通法法系國家，也由于歷史傳統的關系，判例被認為是正式意義的法律淵源之一，即上級法院的判例對下級法院在審判類似案件時是有法律上的約束力的。判例法和制定法是并行存在、相互作用的。

3.2、在適用法律技術方面的差別由于以上講的法律淵源上的差別，在適用法律技術方面，或者說在法律推理方面，也同樣存在顯著差別。在民法法系國家中，法官審理案件時，除確定事實外，首先是考慮有關制定法如何規定。在這一過程中，當然會考慮有關判例，但判例不能作為自己判決的法律根據，只有制定法的規定才能作為判決的根據。與此不同，在普通法法系國家，法官在審理案件時，除確定事實外，首先要考慮以前類似案件的判例，將本案件事實與以前案件事實加以比較，然后從以前判例中找出可以適用于本案的法律規則，作為判決本案的法律根據。在英美等國法學中，這種方法就稱為“判例法方法論”。

3.3、在法典編纂方面的差別民法法系國家的一些基本法律(如民法、刑法、訴訟法等)一般采用較系統的法典形式。普通法法系國家一般不傾向法典形式，它的制定法一般是單行的法律、法規。后來，普通法法系國家也逐步采用法典形式，這一差別已日益縮小。但普通法法系的法典也主要是判例法的規范化，不像民法法系法典那樣抽象化和系統化。

3.4、在法律分類方面的差別民法法系國家法律的基本分類是公法和私法，公法主要指憲法、行政法和刑法，訴訟程序法一般也屬于公法。私法主要指民法和商法。20世紀后，又有兼有公私法兩種成分的法律，如社會法、經濟法和勞動法等。普通法法系的基本分類是普通法和衡平法，在傳統上并無公法和私法之分，但在英美等國法學著作中，往往使用公私法的分類法。

3.5、在法律概念、術語上的差別這一法系所使用的一些重要概念、術語，在另一法系中是沒有的。例如，民法法系民法中所講的“債”是普通法法系中所沒有的；普通法法系合同法中所講的“約因”(Consideration)是民法法系中所沒有的。或者同一個概念、術語，在兩個法系中卻具有不同含義。例如，Civillaw這個詞組在民法法系中主要是指與刑法或商法相對稱的、作為一個獨立部門法的民法；但在普通法法系中，這樣的部門法是不存在的，因而Civillaw這一詞組主要是指“民法法系”的法律。

3．6、以上這些差別主要是由于兩大法系的不同歷史背景造成的，也體現了不同的哲學傾向。一般地說，民法法系較傾向理性主義，普通法法系較傾向經驗主義。20世紀后，兩大法系的差別已日益縮小，特別在英國加入歐洲共同體后，客觀上也要求兩種法系的融合。但由于傳統的不同，兩個法系之間的差別還將長期存在。

§1—2土地法學研究對象土地法學是我國新興土地學科的一個分支學科,是一門邊緣科學。土地法學在沒有獨立成為一門部門學科之前在法學領域屬于經濟法學的一個分支學科。它是以研究土地法的制定、解釋、闡述、評價、應用于調整人地之間法律關系的一門學科。也是土地管理實際工作中普遍應用的一門專門學問。土地法學著重研究、觀察、探討土地法律關系中普遍的、抽象的、基本的理論、原則和問題。土地法學是要研究、認識土地本身的不可任意變易的基本特性。在人的行為中對土地所產生的不良影響要進行社會控制,使人的行為與土地自然特性的魅力相統一，正確處理人地關系，更好的為人類社會服務,實現可持續發展需要而應確立的土地法律制度。人地關系是指人在保護土地資源和利用土地資源過程中所發生的一種社會關系。這種關系是與社會經濟制度和人類生存環境相聯系的,是人類社會的一種基本關系。一、土地法的概念土地法是指以人口、資源、環境三大國策相統一為基礎,以《憲法》為依據,以法的統一性、繼承性、超前性等原則相綜合,以推行國家土地政策、統一管理全國土地、切實保護耕地為目的,在充分研究區域自然、經濟、社會、文化條件下,完善各種土地法律、法規,以調整復雜的人地關系,保護土地資源的優化配置、可持續利用，而形成的在土地這一部門法體系中統率一切土地法律規范的基本法。

1、概念土地法是調整以土地為客體而形成的各種社會關系的法律規范的總稱。包含三個層次的含義：（P4）國家制定的行為規范以土地為客體而形成的社會關系，財產關系法律規范的總稱2、土地法特征除具有一般法律的普遍性、權威性、規范性和強制性特點外。自身特點：包括行政法規范和財產法規范包括實體法規范和程序法規范包括強制性規范和任意性規范概念解釋：實體法、程序法根據法所規定的內容不同可劃分為實體法和程序法。實體法指所規定的主要是法律關系主體的實體權利和義務(或者職責、職權)的法律；如民法、刑法等。程序法指所規定的主要是保證法律關系主體的權利和義務得以實施的程序或方式的法律。如刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法。我們之所以用“規定的主要是”這樣的詞語，因為這種劃分是相對的，就是說，實體法也不是不涉及權利和義務的行使的任何程序和方式問題，只是說它主要規定的是實體權利和義務；程序法也不是完全不涉及實體的權利和義務問題。例如，訴訟權利本身就是一種非常重要的實體權利，但程序法主要規定的還是使實體的權利和義務得以實現的程序或方式的法律。3、土地法的調整對象土地法的調整對象就是土地關系。依據資源性、資產性將土地關系分為兩種類型。主體間權利義務對等的橫向的土地財產法律關系。主體間權利義務不對等的縱向的土地管理關系。一般認為，土地法調整民事法律關系和行政法律關系是兩種性質的法律關系。土地法所調整的法律關系，一方面是國家與行政相對人之間的行政管制關系。另一方面，調整平等主體之間就土地享有、轉讓等交易的民事法律關系。

土地民事法律關系包括：1）土地開發關系；2）土地轉讓、租賃、抵押、交換、典當、繼承、贈與關系；4）土地相鄰關系。等等。土地行政法律關系大致包括：1）土地利用規劃關系；2）土地使用關系；3）土地征用關系；4）土地市場主體管理關系；5）土地市場秩序管理關系等。但是，兩種法律關系是對土地法調整對象的一種理論抽象，現實中并不存在完全調整某一類法律關系的立法。實際上，許多行政法規、規章等管理為主的立法也調整民事權利和義務。土地法從許多層次和種類的立法中研究如何更好地規范土地權利人的權利，強加適當的義務，使我國土地管理、土地市場健康有序地發展。但是，兩種法律關系是對土地法調整對象的一種理論抽象，現實中并不存在完全調整某一類法律關系的立法。實際上，許多行政法規、規章等管理為主的立法也調整民事權利和義務。土地法要從許多層次和種類的立法中研究如何更好地規范土地權利人的權利，強加適當的義務，使我國土地管理、土地市場健康有序地發展。二、土地法學與土地法土地法學是以調整土地關系的法律規范為研究對象的一門學科。土地法學與土地法是兩個既有聯系、又有區別的不同范疇。土地法屬于法律的范疇，是一系列調整土地關系的法律規范和原則的總稱，這些規范和原則構成一個法律部門。土地法的任務是調整土地關系，保證土地的合理利用，保護國家、集體以及公民、組織的合法的土地權益，保障國家對土地實施有效的管理，維護