第五章當事人和訴訟代理人第一節當事人的概述第二節正當當事人第三節當事人主體資格第四節訴訟代理人第一節當事人概述一、當事人的概念和特征外國學者對當事人的界定（一）對實際（訴狀）當事人的界定當事人就是以自己的名義，就特定的民事爭議要求法院行使民事裁判權的人以及相對人。（二）適格（正當）當事人的界定適格當事人又稱為正當當事人，對作為訴訟標的的法律關系有管理權或處分權的當事人就是適格的當事人。適格當事人概念主要關注的是當事人和訴訟標的之間的實體關系，從而實現訴訟目的我國學者對當事人的界定

（一）傳統利害關系說1、概念民事訴訟法的當事人是指因民事權利義務關系發生糾紛，以自己的名義進行訴訟，并受人民法院裁判拘束的直接利害關系人。2、特征（1）以自己的名義進行；（2）與案件有直接利害關系；（3）受人民法院裁判的約束。

（二）新觀點——權利保護說1、概念民事訴訟中的當事人是指因民事上的權利義務關系發生糾紛，以自己的名義進行訴訟，旨在保護民事權益，并能引起民事訴訟程序發生、變更或者消滅的人。2、特征（1）以自己的名義進行訴訟；（2）旨在保護民事權益，即為保護自己的民事權益或者為保護他人的民事權益而進行民事訴訟。（3）能使民事訴訟程序發生、變更或者消滅，因而成為民事訴訟程序中的訴訟主體。

（三）程序（訴狀）當事人

概念：以自己的名義要求人民法院保護其民事權利或法律關系的人及其相對方。特征（1）必須以自己的名義起訴、應訴，進行訴訟活動。（2）必須是向法院請求確定私權或其他民事權益的一方及其相對方；（3）以訴狀、法院訴訟文書的記載而取得身份；

二、當事人的稱謂

在第一審普通程序和簡易程序中，稱為原告和被告；在第二審程序中，稱為上訴人和被上訴人，其中既包括一審的原告和被告，也包括有獨立請求權的第三人和被人民法院判決承擔民事責任的無獨立請求權的第三人。在特別程序中，稱為申請人、債務人等。在審判監督程序中，若適用第一審程序審理，分別稱為原審原告、原審被告、原審第三人；若適用第二審程序審理，則分別稱為原審上訴人、原審被上訴人、原審第三人；在執行程序中，則稱為申請人和被申請人（或申請執行人和被執行人）。當事人有狹義當事人和廣義當事人之分，狹義當事人僅包括原告和被告；廣義的當事人除原告和被告外，還包括共同訴訟人、訴訟代表人及有獨立請求權的第三人三、當事人的認定（一）當事人的認定的原則從程序當事人概念出發，對當事人的確定，都應摒棄實體法或適格當事人標準，而根據起訴狀載明的當事人判斷和確認某個具體訴訟當事人。（二）我國當事人的認定我國民事訴訟法對當事人的認定問題采取是傳統的利害關系當事人說。根據《民事訴訟法》第108條的規定，原告是與本案有直接利害關系的人。而被告是采用程序當事人說，即以訴狀上明確寫明的被告人為標準。（三）最高人民法院對當事人認定的司法解釋

1、法人非依法設立的分支機構，或者雖依法設立，但沒有領取營業執照的分支機構，以設立該分支機構的法人為當事人。

2、法人或者其他組織的工作人員因職務行為或者授權行為發生的訴訟，該法人或其他組織為當事人。

3、個體工商戶、個人合伙或私營企業掛靠集體企業并以集體企業的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人。

4、在訴訟中，一方當事人死亡，有繼承人的，裁定中止訴訟。人民法院應及時通知繼承人作為當事人承擔訴訟，被繼承人已經進行的訴訟行為對承擔訴訟的繼承人有效。5、個體工商戶、農村承包經營戶、合伙組織雇傭的人員在進行雇傭合同規定的生產經營活動中造成他人損害的，其雇主是當事人。

在訴訟中，個體工商戶以營業執照上登記的業主為當事人。有字號的，應在法律文書中注明登記的字號。

營業執照上登記的業主與實際經營者不一致的，以業主和實際經營者為共同訴訟人。6、當事人之間的糾紛經仲裁機構仲裁或者經人民調解委員會調解，當事人不服仲裁或調解向人民法院提起訴訟的，應以對方當事人為被告。7、法人或者其他組織應登記而未登記即以法人或者其他組織名義進行民事活動，或者他人冒用法人、其他組織名義進行民事活動，或者法人或者其他組織依法終止后仍以其名義進行民事活動的，以直接責任人為當事人。8、企業法人未經清算即被撤銷，有清算組織的，以該清算組織為當事人；沒有清算組織的，以作出撤銷決定的機構為當事人。9、企業法人合并的，因合并前的民事活動發生的糾紛，以合并后的企業為當事人；企業法人分立的，因分立前的民事活動發生的糾紛，以分立后的企業為共同訴訟人。

10、因新聞報道或者其他作品發生的名譽權糾紛，根據原告的起訴確定被告。只訴作者的，列作者為被告；只訴新聞出版單位的，列新聞出版單位為被告；如作者與所屬單位為隸屬關系，作品系作者履行職務所形成的，只列單位為被告。案例：2002年5月大湖街房管站對房管站的房屋進行修繕，因人手不夠，招聘10位民工。民工張某在修繕房屋時，不小心將一桶瀝青踢翻，恰好落在行人朱某的頭上。朱某被嚴重燙傷，須進行整容。朱某起訴房管站，要求其承擔醫藥費、精神損害及整容的費用。但房管站的負責人確認為，張某不是本單位的正式職工，且其違章操作，一切損失應有張某承擔。問：本案的被告應是誰？為什么案例二：2000年3月，姚某出國將房子交給好友李某代為看管，言明該房屋可以由姚某自住或出租，后李某將房屋出租給夏某。2001年6月杜某在其樓下開了一個小飯館，排氣管和油鹽機均對準姚某的房間，導致夏某無法居住退租。李某找到杜某理論未果，就將杜某告上法院。杜某稱房屋是姚某的，李某只是代管，不具有原告的資格。問：李某是否具有原告的資格？為什么第二節正當當事人一、正當當事人的概念和作用（一）正當當事人的概念正當當事人，是指當事人就特定的訴訟，有資格以自己的名義成為原告或被告，因而受本案判決拘束的當事人，也稱為當事人適格。（二）正當當事人的作用

1、防止濫用訴權，排除不適當的當事人

2、在多數人訴訟的場合具有節約訴訟資源的功能

3、實現當事人制度設計的合理性（三）正當當事人的理論基礎以自己的名義作為當事人并受本案判決拘束的權能，稱為訴訟實施權。1）訴訟實施權——

管理權（處分權）——給付之訴訴的利益——確認之訴、形成之訴2）訴訟擔當死者人格權、名譽權胎兒；利害關系人；管理人（四）正當當事人確定的標準1.利害關系當事人即爭訟民事法律關系的主體，爭訟民事權利的享有者和民事義務的承擔者2.相關當事人相關當事人是指以他人之間的民事法律關系為訴訟標的，訴訟將直接影響其民事權益的“相關人”（1）以他人之間的民事法律關系為訴訟標的的確認之訴；例：甲（流浪兒）——乙:被告（甲的養父）丙:原告（甲的生父）丙訴甲、乙之間收養關系無效（2）以他人之間的民事法律關系為訴訟標的的變更之訴例：甲乙離婚，婚生子丙隨乙生活，甲提出變更撫養權。甲（原告）——乙（被告）訴由：解除乙與甲之間的撫養關系3、“非權利主體當事人”，即訴訟擔當。二、訴訟擔當（一）概念和特征訴訟擔當是指與案件有直接利害關系的當事人因故不能參加訴訟，由與案件無直接利害關系的第三人以當事人的資格，就該涉訴法律關系所產生的糾紛行使訴訟實施權，判決的效力及于原民事法律關系主體。特征（1）他進行訴訟不是為了保護自己的民事權利，而是為了保護他人的民事權利（2）對他人的民事權益負有保護義務是它稱為適格當事人的原因（3）它有權以自己的名義進行訴訟

（二）訴訟擔當的分類1.基于身份權而引發的訴訟擔當。（1）為保護死者的民事權益，死者的近親屬可以作為法定非權利主體當事人向法院起訴。（2）為保護胎兒的繼承權，其母親有訴訟實施權。2.基于財產管理權而引發的訴訟擔當。（1）在未清算即被撤銷的企業法人涉訴時，如果有清算組織，應當以清算組織為法定非權利主體當事人；（2）失蹤人因債權債務問題涉訴的，失蹤人的財產代管人可以作為法定非權利主體當事人三、訴訟承擔（一）訴訟承擔的概念訴訟承擔，亦稱訴訟權利義務的承擔，是指在訴訟進行中，因發生了法定事由，一方當事人將其訴訟權利轉移給案外人，由該案外人續行原當事人已經開始的訴訟。日本民事訴訟法稱之為訴訟承受，德國民事訴訟法稱之為訴訟承繼。最高法院《民訴法適用意見》第44條指出，“在訴訟中，一方當事人死亡，有繼承人的，裁定中止訴訟。人民法院應及時通知繼承人作為當事人承擔訴訟，被繼承人已經進行的訴訟行為對承擔訴訟的繼承人有效?！本褪顷P于訴訟承擔的規定。（二）訴訟承擔有四個前提條件1.原當事人系正當當事人；2.訴訟正在進行中；3.出現了特定的事由；4.承擔者與被承擔者存在特定的關系。（三）訴訟承擔的本質訴訟承擔的本質是當事人訴訟地位的承受，原當事人的訴訟權利義務轉移給了案外人，并由其代替原當事人繼續進行訴訟。新當事人要承受原當事人的訴訟權利和義務。（四）訴訟承擔的事由

1、訴訟進行中當事人死亡，由繼承人或者遺產管理人承擔訴訟。

2、訴訟進行中，一方當事人為法人或者其他組織的民事主體資格消滅的，由承受其權利義務的主體承擔訴訟。

3、訴訟中當事人轉移其實體權利義務，可以引起訴訟承擔。（五）訴訟承擔的法律后果發生訴訟承擔后，承擔訴訟的新當事人應當繼續原當事人已經開始的訴訟，訴訟程序繼續進行而不是重新開始；原當事人所進行的一切訴訟行為，對新當事人都發生訴訟法上的效力。四、當事人的更換（一）當事人的更換的概念

當事人的更換是指，在訴訟過程中，人民法院發現起訴或應訴的人為非正當當事人的，通知有關的正當當事人參加訴訟，而要求非正當當事人退出訴訟的一種活動。（二）當事人更換的法律后果原告不適格的，法院駁回起訴。被告不適格的，法院要求原告變更被告，如果不予變更的，駁回起訴；原告將不適格被告更換為適格被告的，訴訟則重新進行，不適格被告的訴訟行為對適格被告不發生效力。

（三）當事人更換注意事項1.非正當被告必須是對案件爭執沒有訴的利益，從而自愿退出訴訟或者法院命令其退出訴訟的人。2.需要更換非正當原告的，必須征得具有正當原告資格的案外人同意.3.更換非正當的被告，以原告提出申請或者更改訴狀為前提4.更換當事人應當在第一審開庭前進行。如果法院在開庭審理中發現當事人為非正當當事人，可以直接判決駁回訴訟請求。

第三節當事人的主體資格本節概要一、當事人的訴訟權利能力二、當事人的訴訟行為能力本節要點當事人訴訟權利能力和民事訴訟權利能力的不同一、當事人的訴訟權利能力（一）訴訟權利能力的概念訴訟權利能力，又稱訴訟法上的權利能力或當事人能力，指可以作為民事訴訟當事人的能力或資格。（二）訴訟權利能力與民事權利能力的關系1、訴訟權利能力與民事權利能力的一致性2、訴訟權利能力與民事權利能力的分離性自然人法人其他組織（三）其他組織的當事人能力

其他組織是指合法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織。

1.依法登記領取營業執照的私營獨資企業、外資企業；2.依法登記領取營業執照的合伙型聯營企業；3.依法登記領取營業執照的中外合作經營企業、外資企業；4.經民政部門核準登記取得社會團體登記證的社會團體；5.法人依法設立并領取營業執照的分支機構；6.中國人民銀行、各專業銀行設在各地的分支機構；7.中國人保險公司設在各地的分支機構8.經核準登記領取營業執照的鄉鎮、街道、村辦企業。二、當事人的訴訟行為能力（一）訴訟行為能力的概念訴訟行為能力，是指當事人能夠自己實施訴訟行為、行使訴訟權利和履行訴訟義務的資格，它又稱為訴訟能力。（二）訴訟行為能力與民事行為能力的關系訴訟行為能力只有有訴訟行為能力和無訴訟行為能力之分；而民事行為能力則分為完全民事行為能力、限制民事行為能力和無民事行為能力三種。公民的訴訟行為能力與完全的民事行為能力一致，有完全的民事行為能力者，有訴訟行為能力。法人和其他組織的訴訟行為能力與其訴訟權利能力一致，有訴訟權利能力者，有訴訟行為能力。完全民事行為能力訴訟行為能力限制民事行為能力無訴訟行為能力無民事行為能力公民訴訟行為能力與民事行為能力的關系第四節訴訟代理人本節概要一、訴訟代理人概要二、法定訴訟代理人三、委托訴訟代理人本節要點委托訴訟代理人的權限一、訴訟代理人的概述（一）訴訟代理人的概念和特征概念：以當事人的名義，在法律規定或者當事人授權的范圍內，代理當事人一方進行訴訟活動，稱為訴訟代理。本質：是當事人為了維護自己的民事權益，而借助他人幫助獲得司法保護的一種訴訟制度。

特征：1、有訴訟行為能力；2、以被代理人的名義，并且為了維護被代理人的利益進行訴訟活動；

3、在代理權限范圍內實施訴訟行為；4、訴訟代理的法律后果由被代理人承擔；5、在同一案件中只能代理一方當事人進行訴訟（二）訴訟代理人的種類一：應分為法定訴訟代理人和委托訴訟代理人兩種；二：應分為法定訴訟代理人、指定訴訟代理人和委托訴訟代理人三種；三：應分為法定訴訟代理人、法定代表人、指定訴訟代理人和委托訴訟代理人四種。

民事訴訟法規定：分為法定訴訟代理人和委托訴訟代理人兩種（三）民事訴訟代理人與民事代理人、刑事辯護人的區別民事訴訟代理人與民事代理人的區別1、代理的內容和后果不同；

2、代理的對象不同；3、代理的法律依據不同。民事訴訟代理人與刑事訴訟辯護人的區別1、適用對象不同；2、產生原因不同；

3、職責不同；4、訴訟地位不同；5、介入的時間不同；6、法律依據不同。二、法定訴訟代理（一）法定訴訟代理人的含義和適用范圍根據法律的直接規定而發生的訴訟代理適用范圍：代理不滿18周歲的未成年人進行訴訟；代理不能辨認自己行為后果的精神病人進行訴訟。

（二）法定訴訟代理的特點1、代理權產生的基礎特殊；2、代理的對象特殊；3、代理人的范圍特殊（三）法定訴訟代理人的范圍《民事訴訟法》第57條規定：“無訴訟行為能力人由他的監護人作為法定代理人代為訴訟”。《民法通則》第16條和第17條分別對未成年人和精神病人的監護人的范圍作了明確規定。無民事行為能力人和限制民事行為能力人事先沒有確定代理訴訟的監護人的，可以由有監護資格的人協商確定。協商不成的，由人民法院在他們之中指定訴訟中的法定代理人。

（四）法定訴訟代理人與法定代表人的異同點相同點：1、兩者的代理權或代表權都是根據法律的規定發生的，而不取決于當事人的意志。2、兩者都以被其所代理或代表的當事人的名義參加訴訟活動，而不是以自己的名義參加訴訟活動。3、兩者行為的后果均歸屬于被代理或被代表的當事人，而不由代理人或代表人承擔。不同點：1、產生的基礎不同。2、代理或代表的對象不同。3、履行職責的時間不同。4、法定訴訟代理人不能被其所代理的當事人更換；法定代表人可以被其所代表的當事人更換。5、法定訴訟代理人與其所代理的自然人是兩個獨立的主體，他們之間存在著代理與被代理的關系；法定代表人與其所代表的法人不是兩個獨立的主體，他們之間不存在代理與被代理的關系，法人是擬制的，其權利能力必須通過法定代表人來體現。（五）法定訴訟代理人的代理權限和訴訟地位1.法定訴訟代理人的代理權限法定訴訟代理人既可以代理當事人處分訴訟權利，也可以代理當事人處分實體權利。

2.法定訴訟代理人的訴訟地位法定訴訟代理人在訴訟中處于與當事人類似的訴訟地位

（六）法定訴訟代理權的取得和消滅1.法定訴訟代理權取得的方式2.法定訴訟代理權消滅的原因第一，被代理人具有或者恢復了民事行為能力。第二，法定訴訟代理人喪失或者被依法撤銷了監護人的資格。第三，法定訴訟代理人死亡或者喪失訴訟行為能力。第四，被代理的當事人死亡。法定代理人之間互相推諉訴訟代理責任的，由人民法院指定其中一人代為訴訟

案例：周童(5歲)星期天和祖母李霞去公園玩，游戲過程中周童將林晨(6歲)的雙眼劃傷致使林晨的右眼失明、左眼視力下降。林晨的父親林柯要求周家賠償林晨的醫療費、傷殘費共計6萬元。周童的父親周志偉以周童是未成年人為由拒絕賠償。林家無奈只好訴至法院。下列關于本案訴訟參與人地位的表述哪項是正確的?A、本案原告是林晨，其父林柯是林晨法定代理人，被告是周童，其父周志偉是周童的法定代理人，李霞是證人B．本案被告是周童，周志偉是其法定代理人，李霞是無獨立請求權的第三人C．本案原告是林柯，被告是周志偉和李霞D．本案原告是林柯和林晨，被告是周志偉、李霞和周童

三、委托訴訟代理（一）委托訴訟代理人的含義和適用范圍根據被代理人的授權委托而發生的訴訟代理，稱為委托訴訟代理。接受被代理人的授權委托代為進行訴訟活動的人，稱為委托訴訟代理人。委托訴訟代理人適用于代理有訴訟行為能力的人進行訴訟。可以委托訴訟代理人的人，只限于當事人和法定代理人，其他人無權委托訴訟代理人。（二）委托訴訟代理的特點1、訴訟代理權基于委托人的授權而產生。2、訴訟代理事項和訴訟代理權限，除法律有特別規定外由委托人決定。3、代理人和被代理人均有訴訟行為能力。

（三）委托訴訟代理人的范圍和人數

1.范圍律師當事人的近親屬有關的社會團體或者當事人所在單位推薦的人經人民法院許可的其他公民。2.人數：1－2名案例：在民事訴訟中，下列何種人可以作為委托代理人？

A.受過刑事處罰的人

B．限制行為能力的人

C．可能損害被代理人利益的人

D．人民法院認為不宜作訴訟代理人的人

（四）委托訴訟代理人的代理權限和訴訟地位1.委托訴訟代理人的代理權限：委托人的授權。一般授權：純程序性事項。如，申請回避、提出管轄權異議、提出證據等特別授權：實體性權利事項。如，代為承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解、提起反訴或上訴。在授權委托書中只概括地寫上“全權代理”，視為一般授權。2.委托訴訟代理人的訴訟地位：具有獨立訴訟地位的訴訟參加人（五）關于代理離婚案件的特別規定我國《民事訴訟法》第62條對離婚案件的代理作了如下特別規定：“離婚案件有訴訟代理人的，本人除不能表達意志的以外，仍應出庭；確因特殊情況無法出庭的，必須向人民法院提交書面意見?！?/p>

案例：鄭某因與某公司發生合同糾紛，委托馬律師全權代理訴訟，但未作具體的授權。此種情況下，馬律師在訴訟中有權實施下列哪一行為？

A.提出管轄權異議

B．提起反訴

C．提起上訴

D．部分變更訴訟請求

（六）委托訴訟代理權的取得、變更、解除和消滅

1.委托訴訟代理權取得的方式：向法院提交由委托人簽名或者蓋章的授權委托書

2.變更和解除委托訴訟代理權的要求訴訟代理人的權限如果變更或者解除，當事人應當書面告知人民法院，并由人民法院通知對方當事人。否則，訴訟代理權的變更或解除對人民法院和對方當事人不發生效力。在訴訟代理權未變更、解除前，委托訴訟代理人已經實施的訴訟代理行為仍然有效。

3.委托訴訟代理權消滅的原因（1）訴訟結束，代理人已經履行完畢訴訟代理職責；（2）代理人死亡或者喪失訴訟行為能力；（3）被代理人死亡；（4）被代理人和代理人雙方自動解除委托訴訟代理關系。（七）關于轉委托訴訟代理含義：所謂轉委托訴訟代理（簡稱轉委托），是指委托訴訟代理人接受代理訴訟的委托后，在訴訟過程中，依照法定程序又將訴訟代理事項的一部分或者全部再委托他人代理。條件：1、轉委托人須有合法的訴訟代理權；2、須是轉委托人基于特殊原因不能或者不便履行訴訟代理職責；3、須取得委托人的事先同意或者事后認可；4、須轉委托訴訟代理人具有訴訟行為能力；5、轉委托代理的權限不得超越委托人原來授予