前面的話把握商法的地位與體系把握商法中重要制度與理論勤看、多想、反復吸收第一節(jié)商、商事與商法第二節(jié)商法的調整對象第三節(jié)商法的特征第四節(jié)商法的原則第五節(jié)商法的歷史第六節(jié)商法的體系第一章商法概述

第一節(jié)商、商事與商法一、商與商事（一）商從詞源上考察，古代漢語中，“商”是一種計時單位，一刻成為一商，“商，刻也”。商又被用作“估量”、“推測”，“商，從外知內也”，后來商發(fā)展為與量合用。稱為“商量”，進而引申為協(xié)商之意第一章商法概述

第一節(jié)商、商事與商法按照《韋氏新國際辭典》的解釋，商事多指商品交換行為或買賣行為；《布賴克法辭典》也認定商是指貨物、生產品或任何種類的財物之交換；《拉威尼當代商法》則認為商事一詞是對各種物品的交易或交換之總和。第一章商法概述

第一節(jié)商、商事與商法現(xiàn)代的理解：在社會學意義上，商多指介于農、工業(yè)之間以及農工業(yè)等生產者與消費者之間，與農業(yè)、工業(yè)等相對應的一種社會分工，是社會職業(yè)的一種分類，是社會經濟的一個部門。經濟學上所謂商，乃指以盈利為目的，直接媒介財貨交易之行為，換言之，商即介于農業(yè)工業(yè)等生產者與消費者之間，直接媒介財貨交易，調節(jié)供需，從而從中獲利之行為。第一章商法概述

第一節(jié)商、商事與商法法學意義上的商，因法的概念確定性原則的要求，作為商法學的調整對象應確定并區(qū)別于日常用語和經濟學的商。現(xiàn)代商法意義上的商事是指營利性主體所從事或參與的一切營利性營業(yè)活動和事業(yè)的總稱。第一章商法概述

第一節(jié)商、商事與商法同為交易，性質不同：人類從事物的交換活動自古至今就有兩種類型，一類是為了直接滿足不同方面或不同層次的生活需要，另一類是為了從物的交換過程謀取利益。這兩類活動從實施者的外部行為是看不出任何差異的，其交換目的也無不同。其所不同者在于實施者的內心動機。第一類交換活動至今仍是人們獲得生活必需品的手段，根本不稱之為“商”；第二類交換活動才稱之為“商”，將持續(xù)或固定實施商的人稱為“商人”。

第一章商法概述

第一節(jié)商、商事與商法最為古老和傳統(tǒng)的商是“買賣商”，隨著社會經濟發(fā)展技術進步商的方式和手段也在不斷翻新和變化，當商集合一定的資金、勞力、技術等生產經營要素時，商發(fā)展出企業(yè)，企業(yè)的經營活動又被稱為“營業(yè)”。關鍵在于：何為商事？商商事第一章商法概述

第一節(jié)商、商事與商法商事是指營利性主體所從事的一切營利性營業(yè)活動和事業(yè)的總稱。按照大多數(shù)國家的商法規(guī)定，商事范圍的確定首先取決于特定行業(yè)的性質和國家的產業(yè)政策。在現(xiàn)代商業(yè)實踐中，多數(shù)大陸法國家更趨向于首先以法律列舉的方式概括商事活動或商業(yè)的基本范圍，然后再以營利性營業(yè)標準或商業(yè)登記制度確定具體主體的商事營業(yè)性質。第一章商法概述

第一節(jié)商、商事與商法對商事的幾種歸納：1、第一種商（固有商）——交易所交易、買賣商交易、證券票據(jù)交易、海商活動等。2、第二種商（輔助商）——貨物運送、倉儲、居間、代理、行紀、包裝等。3、第三種商——銀行、融資、信托、承攬、運送、制造、加工、出版、印刷、攝影營業(yè)。4、第四種商——廣告宣傳、人身與財產保險、旅館營業(yè)、飯店、舞廳、旅游服務、娛樂營業(yè)、信息咨詢等。第一章商法概述

第一節(jié)商、商事與商法從法律上界定商或商事應特別注意如下問題：其一，商是以營利為動機的經濟行為。這類經濟行為深受一國政治、經濟體制的左右和影響，即這類行為的存在與否有時完全取決于國家或立法者的意志。其二，在國家容許或支持商存在的環(huán)境下，商或商人極具創(chuàng)造力。最早的商和買賣等同，其發(fā)展必由零售到批發(fā)，由個人經營到合伙經營，由即時交易到信用交易，并衍生出居間、代理、倉儲、運輸?shù)容o助商。

第一章商法概述

第一節(jié)商、商事與商法其三，法律對商事的發(fā)展產生決定性影響。如近現(xiàn)代公司制度產生以前，多數(shù)人的共同經營所普遍采取的合伙模式，其內外部法律關系既復雜又極不穩(wěn)定，制約著經營的擴大。第一章商法概述

第一節(jié)商、商事與商法二、商法（一）界定我國大陸多數(shù)認為：商事法是調整商事關系的法律規(guī)范的總和。臺灣學者多認為：商法為規(guī)定關于商事之法律。而這雖然角度略有不同，但內容大抵相同。第一章商法概述

第一節(jié)商、商事與商法（二）分類形式意義上的商法、實質意義上的商法形式意義上的商法，是指民商分立國家在民法典之外制定的以“商法”命名的法典，其內容通常包括商法一般規(guī)則、公司、保險、破產、票據(jù)、海商等基本制度。在大陸法國家中，德國、法國、日本、比利時、意大利、’西班牙、葡萄牙等國均制定有專門的商法典。第一章商法概述

第一節(jié)商、商事與商法實質意義上的商法，則是指一切調整商事關系的法律規(guī)范的總稱。其形式包括各種有關商事的專門法規(guī)，散見于民法、行政法和其他法律中有關商事的規(guī)定，以及有關的判例規(guī)則等實質意義上的商法又有狹義商法和廣義商法之別：第一章商法概述

第一節(jié)商、商事與商法狹義商法僅指商法典及其附屬法規(guī)，如商法典及其施行法等。廣義商法包括全部商事法律部門，它不僅包括商法典即商人身份法和商行為法等內容，而且包括與商事經濟活動密切相關的法律。我國目前尚不存在形式意義的商法。第一章商法概述

第二節(jié)商法的調整對象一、調整對象－－商事法律關系1、特點：商事關系是發(fā)生在平等商事主體之間的社會經濟關系；是商事主體基于營利動機而建立的。2、內涵：調整營利主體；只調整營利主體的營利行為；營利主體是各種企業(yè)組織；是在經營活動中形成的關系；是在法律上處于平等地位的主體之間的關系；營利主體的活動必須發(fā)生在持續(xù)的營利之中第一章商法概述

第二節(jié)商法的調整對象3.、商事關系與民事關系的性質差別(1)民事關系是平等主體的公民之間、法人之間基于各種民事活動而形成的一定范圍的社會關系之總稱，其中不僅包括財產關系，而且包括人身關系(如婚姻關系，家庭關系等)；不僅包括等價有償?shù)慕洕P系，而且包括不具有有償性質的社會關系,其范圍和內容較為廣泛。而商事關系則是經營性主體基于營業(yè)活動而引起的經營性社會關系，其主體為抽象的經營性單位，不含有民法上自然人的身份特征、其內容為生產經營性關系，體現(xiàn)著社會經濟活動的等價有償?shù)幕疽蟆?/p>

（2）民事關系中的財產關系本質上是對商品交換的一般條件的概括，其內容具有一般社會性和抽象性，而不反映不同社會條件下具體生產關系的特有內容，也不反映具體的生產經營關系對于社會生產目的規(guī)律的要求，因而不同國家民法對此部分社會關系的法律反映大體類同。而商事關系本質上是對特定社會中具體的生產經營關系的概括，它體現(xiàn)著特定社會中經濟關系的具體性質和深層次特征，體現(xiàn)著特定社會生產關系中所含有的基本生產目的，因而具有營利性本質、經濟效益本質或其他生產目的本質。由此意義言之，商關系的營利性、迅捷性、國際性乃至公法性實際上僅僅是對高度發(fā)達的市場經濟關系的描述，它只具有歷史性的意義。

（3）民事關系是公民之間、法人之間、公民與法人之間因民事活動而形成的社會關系，它主要體現(xiàn)了私的關系性質，此部分社會關系較少引起國家的宏觀經濟管理，因而各國法更多地對其采取私法調整手段。而嚴格意義上的商事關系則基于其生產經營本質以及基于其對整個社會生活的決定性作用，不可避免地與稅收管理關系、結算管理關系、工商管理關系、金融管理關系、財政管理關系以及其他體現(xiàn)國家社會經濟職能的管理性關系牽連在一起，不可避免地要引起國家不同形式和不同程度的干預和控制，因而現(xiàn)代各國普遍對其采取某些公法性調整手段。可以說，商法之公法性根源于它所調整的社會關系自身的屬性。第一章商法概述

第二節(jié)商法的調整對象4、商事關系分類（1）

按照商事關系的基本性質可將其分為：基本商事關系，是指直接體現(xiàn)營利性營業(yè)內容而普遍具有生產經營性質的社會關系。附助性商事關系，是指不直接體現(xiàn)營利性營業(yè)內容，而在特定社會條件下或特定場合中方具有生產經營性質的社會關系。第一章商法概述

第二節(jié)商法的調整對象（2）按照商事關系的主體性質還可將其分為：雙方商事關系，是指當事人雙方均為商主體的商事關系，它反映了社會生產過程中不同階段和環(huán)節(jié)間的經濟聯(lián)系。單方商事關系，是指商主體與社會消費者之間的商事關系，它反映了社會生產與社會消費環(huán)節(jié)之間的經濟聯(lián)系，是社會經濟關系中至關重要的一部分。第一章商法概述

第三節(jié)商法的特征商行為具有營利性。商法規(guī)范具有較強的技術性。商法兼具公法性商法具有國際性（首先，商法統(tǒng)一實體規(guī)則的迅速擴張。主要成果包括:(1)國際商事公約；(2)示范法與國際標準合同；(3)國際慣例

其次，商法統(tǒng)一程序規(guī)則的擴張。如商事仲裁領域。

最后，趨同方式的互動性及有效性加強。）第一章商法概述

第四節(jié)商法的原則一、商主體嚴格法定原則

法律規(guī)定了商主體的類型，不同商主體設立所需條件以及商事登記的具體程序。從事商業(yè)交易的當事人，如果要借助組織形式，就必須選擇法定的商主體形式進行，一旦選擇了某個組織形式，就必須履行法律對該類組織在設立、運行等方面的要求。商事登記是國家利用公權對私權進行干預最突出的表現(xiàn)，這也是作為私法的商法中公法性最明顯最直觀的表現(xiàn)。對于商主體的消滅的事由、程序法律也有規(guī)定，如商合伙的解散、企業(yè)法人的破產。

第一章商法概述

第四節(jié)商法的原則二、維護公平交易原則（體現(xiàn)為：交易平等、等價有償和誠實信用）

在維護交易公平方面，傳統(tǒng)合同法將締約主體的人格過分地予以抽象，現(xiàn)代合同法則在保留有關締約主體人格的一般性抽象條款的同時對主體具體人格的保護，“凡是規(guī)則涉及到一方是消費者、勞動者，就要考慮優(yōu)先保護消費者、勞動者的利益”。三、保障交易迅捷原則（體現(xiàn)為：交易簡便性原則、短期時效主義、定型化交易規(guī)則）

第一章商法概述

第四節(jié)商法的原則四、保障交易確定性原則（體現(xiàn)為：令商事交易人負有事實揭示義務或通知義務；禁止欺詐和不正當交易）維護交易秩序：合同無效制度完善；合同履行中的若干新制度（這些新制度包括了不安抗辯權和同時履行抗辯權（第66、67、68條），債的保全制度（第73條,74條），建設工程的招標投標(第271條)，規(guī)定實行監(jiān)理制(第276條)，明文禁止發(fā)包人將應由一個承包人完成的建設工程肢解分包(第272條1款)，規(guī)定建設工程主體結構必須由承包人自行完成(第272條第3款)，規(guī)定因承包人的原因致使建設工程在合理使用期限內造成人身和財產損害的，由承包人承擔損害賠償責任。第一章商法概述

第四節(jié)商法的原則五、維護交易安全原則（體現(xiàn)為對于商事交易條件采取強制主義、公示主義、外觀主義和嚴格責任主義）交易安全原則在新合同法中的體現(xiàn):（1）合同訂立程序規(guī)范化；（2）合同義務的擴張化；（3）格式合同的規(guī)制；（4）代理制度的完善化；（5）抗辯制度的確立；（6）債的保全制度的確立。第一章商法概述

第四節(jié)商法的原則六、鼓勵交易原則交易效率原則在新合同法當中的體現(xiàn)：（1）鼓勵交易，減少交易費用；（2）訂約形式靈活，具有時代性；（3）合同主體的寬泛化；（4）合同訂立形式的多樣化；（5）合同效力的規(guī)范化；（6）交易習慣的法制化；（7）歸責原則的國際化。第一章商法概述

第五節(jié)商法的歷史一、中世紀的商人習慣法1、通常采取屬人主義立場。其大部分規(guī)則僅適用于商人之間，在許多情況下往往僅適用于行會內部的商人之間；但隨著商人習慣法實踐的發(fā)展，許多有關的規(guī)則地被適用于商人與非商人的糾紛2、其內容往往涉及某些最主要的商事要素和商事活動。3、實質是各類不成文法的總稱。4、具有地域性特征。商人習慣法實質上是不同地域、不同商人團體的各類不成文法的總稱，而不同地域所形成和適用的商人習慣往往又有內容差異第一章商法概述

第五節(jié)商法的歷史二、歐洲早期的商事成文法實質是封建國家以王權名義對商人習慣法和商人利益的確認，因而其立法內容仍帶有模仿商人習慣法的局限性。如法國的《陸上商事條例》，如1727年的《普魯士海商法》、1751年的《普魯士票據(jù)法》、1776年的《普魯士保險法》等。第一章商法概述

第五節(jié)商法的歷史三、現(xiàn)代商事法的形成1、法國商法典（1807年）——創(chuàng)大陸法系民商分立體例之先河，開創(chuàng)了現(xiàn)代商法中的商行為法的立法主義。其內容陳舊，規(guī)則貧乏。2、德國商法典（1900年）——建立了以商主體為本位的新商人法立法主義，提出了確定商法適用范圍的雙重標準，即以行為內容為依據(jù)的“客觀商行為”標準和主要以商主體資格并參照行為內容為依據(jù)的“主觀商行為”標準。其體現(xiàn)了較高的立法技術，內容與結構也更為合理。第一章商法概述

第五節(jié)商法的歷史四、英美法國家的商法制度以英美國家商法為代表，其特點是商事習慣法、商事成文法與判例法并存。五、中國的商法制度古代乃至封建法制中——均不存在獨立或集中的商事法制度。清朝末年，清政府以新政的名義在1908年制訂了《大清商律草案》等。民國政府在1914年頒行了《中華民國商律》，后又頒布《公司條例》與《商人通例》。第一章商法概述

第五節(jié)商法的歷史國民政府時期，1919年的民法典包含了商法章節(jié)，后又相繼制訂了《票據(jù)法》、《公司法》、《海商法》、《保險法》和《商業(yè)登記法》，形成了舊中國民商法典合一與單行商法補充的立法格局。新中國建立后，始終未能制訂出統(tǒng)一的商事基本法。但從實際來看，存在著大量的控制營利性主體從事商業(yè)活動的基本規(guī)則和制度。主要包括：關于商主體、商業(yè)名稱和商業(yè)登記的制度；關于商行為的特別法規(guī)則；關于商業(yè)稅收、商業(yè)帳簿和商業(yè)結算的規(guī)則和制度；商事公法制度。商法產生的原因1是商品經濟進一步發(fā)展的內在要求在（經濟原因）2是國家推行重商主義政策的結果（政治原因）現(xiàn)代商法的發(fā)展趨勢：1、動態(tài)化趨勢，表現(xiàn)為，各國商法典的頻繁修改和眾多商事單行法的制定，并通過單行法廢除了商法典有關條款。2、大陸法系和英美法系的相互滲透3、國際化與統(tǒng)一的趨勢。大陸商法對中國商法的歷史影響1立法體例上，使中國商法的法典化和商事法規(guī)的專門化2立法技術上，如商號，票據(jù)，銀行等概念改造了牌匾，銀票，錢莊等概念3立法理念上，注重法的內在邏輯性，體系的完整性，規(guī)范結構的嚴密性，概念的抽象概括性4商法制度規(guī)則上第一章商法概述

第五節(jié)商法的領地與體系一、商法的領地（一）商法與民法：民商分立或民商合一1.民商分立又稱民商分離，它有兩層含義:一是就立法體系而言，是指民法典與商法典自成體系，分別立法，各自調整社會經濟關系中的民事關系與商事關系；二是就法律運行機制而言,由民法和商法共同實現(xiàn)對經濟關系的調整,民法和商法各自獨立而又相互依存。民商分立的真正標志是19世紀初法國民法典和法國商法典的先后頒布施行。除了法德兩國以外，采用民商分立體制的國家還有意大利、日本、荷蘭、比利時、西班牙、葡萄牙等國。迄今為止，大約有四十多個國家制定了獨立于民法典之外的商法典。第一章商法概述

第五節(jié)商法的領地與體系（1）民商分立的特點民法典與商法典并存民法與商法的地位和效力不一樣在司法管轄權上，民事案件由普通法院管轄，商事案件在一些國家歸商事法院管轄。在內容上，民法典一般規(guī)定總則、權利主體、權利客體、法律行為、時效、債權、物權、親屬、繼承等制度；而商法典一般沒有民法典那樣系統(tǒng)全面的總則，并主要規(guī)定商人、商事公司及隱名合伙、商行為、票據(jù)、海商、破產、商業(yè)裁判權等制度第一章商法概述

第五節(jié)商法的領地與體系（2）民商分立的根源在近代各國制訂、頒布民法典之前，民商分立實際上已經作為一種客觀現(xiàn)實而存在民商分立也是由商法規(guī)范與民法規(guī)范的特殊差別決定的。在中世紀的商業(yè)關系中，由于貿易傾向于采取嚴格的特許主義，因此商法的自立及與民法的分立便成為一種自然的歷史現(xiàn)象。第一章商法概述

第五節(jié)商法的領地與體系（3）民商分立的歷史功績民商分立極大地促進了社會經濟的發(fā)展，從法律上對資本主義經濟關系進行了鞏固和加強。民商分立促進了整個社會立法技術的提高。民法條款絕大多數(shù)屬于倫理性條款，但民法概念卻具有相當?shù)膹椥院筒淮_定性；商法規(guī)范則要求所使用的概念應具有明確肯定性和不可產生歧義性，商法規(guī)范必然具有很強的操作性、技術性,并且這些技術性規(guī)范不能簡單地憑道德倫理意識就能判斷其行為效果。

第一章商法概述

第五節(jié)商法的領地與體系民商分立促進了法律規(guī)范的國際化運動。從歷史淵源方面來看，早期商法在西歐中世紀商人習慣法時代就具有一定的國際性；另一方面，與其它法律制度相比，商法的國際統(tǒng)一性要求有著較好的客觀基礎民商分立強化了對交易安全的維護。商法中包含有較多的公法規(guī)范，在法律適用上，公法規(guī)范具有優(yōu)先效力。商法在商行為的法律控制方面實行了強制主義和嚴格主義。通過商業(yè)登記、消費者保護、不正當競爭之禁止、商業(yè)壟斷之限制等一系列規(guī)則調整商主體的行為第一章商法概述

第五節(jié)商法的領地與體系（4）民商分立的歷史局限性

無法從理論上對民法和商法作出明確界定其原因在于：（1）民商法有相同的價值取向,包括公平價值、效益價值、平等價值、誠實信用價值等；（2）都是以社會經濟關系作為其調整對象；（3）都有賴于現(xiàn)存的相同經濟基礎和經濟實現(xiàn)方式；（4）在法律屬性上同屬于私法范疇等。民商分立的歷史局限商法的內容和原則要受民法基本原則的指導和制約。

相對于商法的基本原則，民法原則更具有基礎性，在性質上屬于根本性規(guī)則。從對市場經濟的法律調整而言，民法提供的是一般規(guī)則，商法提供的是具體規(guī)則，所以民法是一般私法，而商法則是特別私法；民法是純粹私法，有著完備的自治體系；商法為混合私法。民商分立的歷史局限商法的產生存在先天不足。表現(xiàn)為：1、就商法的體系來說，商法本身的體系紛紜復雜，難以形成共同的法律原則，各組成部分之間沒有充分的內在聯(lián)系。2、從歷史發(fā)展來看，商法在形式理性上遠不如民法典完美，無論是商法典的結構與內容，還是商法典在法律體系中的地位，都不能與民法典同日而語

，更沒有一套嚴密精深的商法理論和商法學說。第一章商法概述

第五節(jié)商法的領地與體系2.民商合一民商合一論的主張按其含義不同又可以分為兩派:一派主張“商法民法化”，即以商法較之于民法是個性小于共性，民法原理足以解決所有商事問題為由，主張將商事規(guī)范納入民法中而不必另定商法典，用民法取代商法。該派是主流。通常意義上的“民商合一”指的就是商法民法化。

另一派主張“民法商法化”，即以現(xiàn)代社會更加強調商事活動對社會經濟的促進作用，商事交易及商法上形成的制度與思想已逐漸成為整個民商事法律的基本制度和基本原則為由，主張構建以商法為主要內容的民商事法律制度，用商法原理統(tǒng)帥民法，將民法制度融于商法之中。

第一章商法概述

第五節(jié)商法的領地與體系（1）民商合一的出現(xiàn)民商合一的源流可以追溯到羅馬私法現(xiàn)代意義上的民商合一是從十九世紀中葉在西方開始發(fā)展起來的。就立法實踐來看，從1865年起，魁北克省在其民法典中對某些商事內容作了規(guī)定，放棄了在民法典之外另訂商法典。1881年，瑞士由于憲法上的原因，不制訂類似于法、德兩國的民法典，而制訂債法典，債法典中既包括民事規(guī)范，又包括商事規(guī)范。瑞士是首先采用民商合一立法體例的現(xiàn)代國家，1911年3月30日，瑞士通過了統(tǒng)一的債務法典。荷蘭從1934年起實現(xiàn)了民法與商法的實質上的統(tǒng)一，規(guī)定商法典的條款適用于所有的人，不論是商人還是非商人，并適用于一切行為。原先采用民商分立制的意大利在1942年制定了一部包括民商法在內的綜合性的新民法典。以前蘇聯(lián)為首的社會主義國家在設計自己的法律部門和進行立法時，無一例外地將商法的概念予以擯棄，而只是起草和頒布民法典。土耳其1926年新的民法典也接受了瑞士民法典的合一體例。泰國、匈牙利、南斯拉夫、俄羅斯等國也相繼采取民商合一制。第一章商法概述

第五節(jié)商法的領地與體系（2）民商合一形成的特定原因和條件自羅馬法以來，民法在私法體系中所具有的基礎地位和核心作用不但使它在法律制度中堅如磐石、牢不可破，而且還形成了它特有的擴張性和包容性。隨著資本主義商品經濟的發(fā)展，參與經濟活動的主體具有普遍性，法律不宜再以主體身份來提供特定保護，從中世紀以來所形成的商人的特殊地位開始逐步消失，從而動搖了商法獨立存在的基礎。第一章商法概述

第五節(jié)商法的領地與體系隨著時代的進步和經濟關系日新月異的變化發(fā)展，商法典的內容日益陳舊老化，僅僅通過對商法典本身的改造和修補已經滿足不了經濟關系的需要，于是大量的商事法規(guī)破土而出。獨立的商法典逐漸地支離破碎，從而喪失了與民法典分庭抗禮的力量學術界對民商分立體制的抨擊、質疑以及對私法一元化的竭力倡導，對民商合一體制的形成起到了不可忽視的作用。第一章商法概述

第五節(jié)商法的領地與體系思你贊同民商分立還是民商合一？第一章商法概述

第五節(jié)商法的領地與體系二、商法的體系（一）學者的觀點1、商事身份法2、商事組織法3、商事管理法4、商事行為法5、商事秩序法6、反不正當競爭法、反壟斷法、企業(yè)法、公司法、證券法、期貨交易法第一章商法概述

第五節(jié)商法的領地與體系（二）我的觀點商事主體法商事行為法商事管理法（三）典型的商法商主體制度、破產制度、保險制度、商行為制度、票據(jù)制度、海商制度、公司制度、證券制度第二章商事主體第一節(jié)商事主體的理解第二節(jié)商事主體的能力第三節(jié)商個人第四節(jié)商法人第五節(jié)商合伙第六節(jié)商中間人與輔助人第七節(jié)商事主體與商號第二章商事主體

第一節(jié)商事主體的理解一、商主體的概念與特征（一）概念是指具有商法上的資格或能力，能夠以自己的名義從事營業(yè)性商行為，獨立享有商法上權利并承擔商法上義務的組織和個人。廣義的商主體包括：商自然人，商法人，商合伙，生產者和消費者狹義商主體：僅指實施商行為的商人。思商主體的構成要素？成員財產人格第二章商事主體

第一節(jié)商事主體的理解按照現(xiàn)代各國商法的一般理解，構成商主體實質性標準在于其從事商行為，即構成商人須符合三項條件：1、主體須從事特定的營利性行為；2、主體須持續(xù)性地從事同一性質的營利性行為；3、主體須以該特定的營利性活動為其職業(yè)或營業(yè)。現(xiàn)代各國所奉行的商行為法立場不過是賦予一切民事主體以選擇從事商行為的自由，并不意味著商法取消了對商主體的商業(yè)登記的要求，反而是商業(yè)登記的核準制度取代了等級社會中的特許制度。第二章商事主體

第一節(jié)商事主體的理解（二）商主體的特征：

商主體本質上是某種法律擬制主體，它具有與一般民事主體不同的特殊權利能力和行為能力，即所謂特定營業(yè)范圍內的商事能力或商法上的資格。商主體的從事營利為目的的經營性活動商主體是商事法律關系的當事人，是商法上權利義務的承擔者。第二章商事主體

第一節(jié)商事主體的理解（三）民事主體與商事主體的區(qū)別民事主體一般以權利能力和行為能力統(tǒng)一為基礎，但行為能力不是必備要件，但商主體必須同時具有權利能力和行為能力民事主體一般以權利能力和行為能力可以不同時產生，但商主體一般以權利能力和行為能力總是同時產生許多公法上的主體可以成為民事主體，但不得成為商主體，不得從事商事經營活動特定法律關系中的民事主體的構成，既有行為人積極行為更有行為人消極行為的結果，而商主體的構成必須是行為人積極法律行為的結果第二章商事主體

第一節(jié)商事主體的理解（四）商主體的意義在現(xiàn)代社會中商主體關系到何人可經商，經商者的必備條件及其權利義務的基本問題商主體是實現(xiàn)國家參與經濟活動的中介，是建立社會經濟秩序的主體性基礎商主體的界定是實現(xiàn)政企分開、區(qū)別營利部門和非營利部門、營利行為和非營利行為的法律依據(jù)。第二章商事主體

第一節(jié)商事主體的理解（五）商事主體的分類1、按照商主體的組織機構特征進行的分類：商個人、商法人與商合伙2、依法律授權或法律設定的要件、程序和方式分類：法定商人、注冊商人與任意商人3、依經營者的法律狀態(tài)和事實狀態(tài)分類：形式商人、擬制商人、表見商人擬制商人。《日本商典法》第4條第2款規(guī)定：“依店鋪或其他類似設施，以出賣物品為業(yè)者，或經營礦業(yè)者，雖不以實施商行為為業(yè)，也視為商人。”表見商人。第二章商事主體

第一節(jié)商事主體的理解（五）商事主體的分類4、依據(jù)商主體的營業(yè)內容和基本營業(yè)規(guī)模進行的分類：大商人和小商人5、依經營種類分類：制造商、加工承攬商、銷售商、供應商等6、依商主體資產的權利狀態(tài)分類：個體經營者、企業(yè)、商業(yè)使用人。商事主體在我國的體現(xiàn)1、有限責任公司的設立2、股份有限的設立3、合伙企業(yè)的設立4、個人獨資企的設立業(yè)5、個體工商企業(yè)的設立6、全民所有制企業(yè)的設立7、城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)的設立8、鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)的設立9、中外合資經營企業(yè)的設立10、中外合作經營企業(yè)的設立11、外資企業(yè)的設立第二章商事主體

第二節(jié)商事主體的能力一、概念商事能力是商主體在商法上的商事權利能力(權利能力是主體地位的標志)與商事行為能力的統(tǒng)稱。是商主體依據(jù)商業(yè)登記所核定的經營范圍，獨立地從事特定的商行為，享有商法上的權利并承擔相應義務的資格和能力。二、特征（與民事能力比較）1、是商主體依法從事營業(yè)性商行為以及依法擔當商法上權利義務的能力。2、是在民事能力基礎上由商特別法附加于商主體的能力。具備商事能力者必然具備一般民事能力，而具備一般民事能力者卻未必具備商事能力。第二章商事主體

第二節(jié)商事主體的能力3、其內容是一種特殊的權利能力和特殊行為能力。不同商主體依據(jù)核準登記而取得的商事能力具有不同的內容和范圍。4、商主體的商事能力自主體設立登記時發(fā)生，至主體注銷登記時終止，其存續(xù)不受相關自然人出生或死亡事實的影響，也不直接以當事人的民事法律行為為轉移。第二章商事主體

第二節(jié)商事主體的能力三、商事能力取得的法律限制1、對于未成年人商事能力的限制2、對于已婚婦女的商事能力的限制3、對于外國人商事能力的限制4、對黨政機關及其干部商事能力的限制第二章商事主體

第二節(jié)商事主體的能力四、自然人商事資格的得喪（一）取得A、表白行為說。認為自然人商事主體資格的取得，以營業(yè)意思的特別表白為其必要要件。B、營業(yè)意思主觀實現(xiàn)說。認為開業(yè)準備是營業(yè)意思主觀的實現(xiàn)，開業(yè)準備行為是附屬商行為，故此行為的開始即是自然人商事主體資格之始期。第二章商事主體

第二節(jié)商事主體的能力四、自然人商事資格的得喪（一）取得C、營業(yè)意思客觀認識可能說。認為應以營業(yè)意思的客觀認識可能性為條件。D、依準備行為自體性質，營業(yè)意思客觀認識可能說。認為從開業(yè)準備行為自體的性質產生對營業(yè)意思存在的客觀認識。故可視為商事主體資格已取得。第二章商事主體

第二節(jié)商事主體的能力四、自然人商事資格的得喪（二）終止自然人商事主體資格的終期。一般認為，營業(yè)終止，善后事務完成，自然人之商事主體資格即告消滅。在我國，則實行注銷登記的制度，即自然人商事主體資格之消滅以注銷登記并由將營業(yè)執(zhí)照交回登記機關時為準。第二章商事主體

第二節(jié)商事主體的能力五、法人商事資格的得喪（一）企業(yè)法人企業(yè)法人設立之目的在于營利，因此，企業(yè)法人從其成立時起，即具有商事主體資格。而其喪失則則須因破產、解散等原因而注銷登記，在注銷登記前，必須進行清算，清算完結，由核準登記的機關收繳營業(yè)執(zhí)照，其商事主體資格即告消滅。第二章商事主體

第二節(jié)商事主體的能力（二）事業(yè)單位事業(yè)單位法人被允許從事商事活動的，其商事主體資格的取得與喪失與企業(yè)法人無異。（三）國家授權部門國家授權投資機構和部門的商事主體資格的取得與喪失。如授權前不具有商事主體資格的，其商事主體資格的取得與喪失于國家授權的生效與消滅同步；凡授權前已具商事主體資格的，則與企業(yè)法人同。第二章商事主體

第三節(jié)商個人一、概念和特征商個人是指按照法定構成要件和程序取得特定的商主體資格、獨立從事商行為，依法承擔法律上的權利和義務的個體。公民在經濟活動中扮演兩種角色：1、消費者——民事主體——行為不具有營利性——權利能力平等和相同——主體資格產生無須經特別登記程序。2、生產經營者——商事主體——行為具有營利性——權利能力不平等和內容不相同——主體資格產生須經特別登記程序第二章商事主體

第三節(jié)商個人二、商個人的類型1、個體工商戶——《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》——公民在法律允許的范圍內，依法經核準登記，從事工商業(yè)經營的。可以起字號，其雇工人數(shù)原則上1-2人，不超過5個。2、農村承包經營戶——《民法通則》、《國務院關于合作商業(yè)組織和個人販運農副產品若干問題的規(guī)定》——在法律允許的范圍內，按承包合同從事商品經營。從事農副產品販運的，須向工商管理機關履行開業(yè)登記手續(xù)，從事常年販運的，須取得臨時性的執(zhí)照后方可經營。3、獨資私營企業(yè)——《私營企業(yè)暫行條例》——企業(yè)資產歸一人所有，雇工8人以上第二章商事主體

第三節(jié)商個人三、對商個人的民商法調整根據(jù)我國現(xiàn)行法律，個體工商戶、農村承包經營戶、獨資私營企業(yè)在主體資格上適用以下特殊規(guī)則：1、須經特殊登記程序而產生，并依據(jù)登記取得特殊權利能力和特殊行為能力，未履行登記手續(xù)的個人不得從事營利性活動。2、公民一旦取得商主體資格，就必須適用對營利性經濟活動進行宏觀管理的特別法規(guī)則。如：接受工商管理和監(jiān)督、稅務、物價、銀行等的管理和監(jiān)督。3、均須承擔經營財產責任，并應依法承擔財產注冊的義務。第二章商事主體

第四節(jié)商法人一、概念和特征概念——是指具有基于營利性營業(yè)目的而設立，具有特定的商事能力，依商事法獨立享有權利、承擔義務，并以其經營資產獨立承擔責任的社團組織。特征：1、通過法定設立程序，它具有獨立的人格；2、具有獨立的財產和財產權；3、它具有統(tǒng)一的組織機構和意思機關；4、是有限的責任主體，以其全部經營財產獨立承擔民事責任；5、是商主體，只能從事商行為，并在其法定授權范圍內從事這種行為。第二章商事主體

第四節(jié)商法人二、商法人能力的限制1、商法人不得從事非經營性財產行為，無權將其財產捐贈、拋棄、私分或貶價讓與；2、商法人不得在經營范圍之外從事財產行為，其財產權受到特殊行為能力原則的限制；(我國取消了經營范圍之后，法人超經營范圍的行為就不是當然無效的了。在中國，如果你要從事保險、電信這些特許經營行業(yè)當然是不被允許的，這也就是稀有資源分配問題，但是一般的法人超出經營范圍的行為并不是無效的)。

第二章商事主體

第四節(jié)商法人二、商法人能力的限制3、商法人不得違背所有權人的利益而從事財產行為，無權擅自以其財產與其他企業(yè)合并或者成立連帶責任主體，此類財產處分行為將導致所有者變更及其無限責任，故只能由所有權人行使4、商法人不得違反資金專用條件或其他法定禁止性義務從事財產行為。第二章商事主體

第四節(jié)商法人三、我國商法人的分類1、國有商法人國家所有權和企業(yè)經營權分離，國有商業(yè)企業(yè)作為法人，具有商法上的權利能力和行為能力，經過國家工商行政管理部門核準登記注冊，在經營范圍內，可以依法從事各種商行為，是我國現(xiàn)階段最重要的商主體，在國民經濟發(fā)展牛發(fā)揮著重要的作用，依照1992年《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉換經營機制條例》的規(guī)定，國有商法人根據(jù)市場的需要；自主作出生產經營決策，生產銷售商品和為社會提供各項服務，國有商法人享有自主的產品銷售權、物資采購權、進出口權以及資產處置權，有獨立的法律人格，獨立承擔其實施的商行為的法律后果。第二章商事主體

第四節(jié)商法人2、集體商法人集體商法人是指由公民或集體單位組合而成的集體商業(yè)組織。城鎮(zhèn)普遍存在的生產、服務、銷售等合作社和合作商店均屬于集體商法人的范圍，它們根據(jù)合作社章程的規(guī)定，經工商行政管理機關批準，可以成為獨立的企業(yè)法人，從事商業(yè)經營活動，按照商法的規(guī)定享有權利和承擔義務，實行獨立經濟核算，企業(yè)的利益由集體組織的成員共同享有，企業(yè)的債務由集體組織作為商法人對外獨立承擔有限清償責任。集體商法人作為一種商事法律關系主體，在社會主義市場經濟的發(fā)展中，起著舉足輕重的作用。

第二章商事主體

第四節(jié)商法人3、合營商法人是由兩個以上的法人組織共同出資經工商登記注冊而成立的商業(yè)企業(yè)組織。我國民法通則規(guī)定：“企業(yè)之間或企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，組成新的經濟實體，獨立承擔民事責任，具備法人條件的，經主管機關批準登記，取得法人資格。”合營商法人是一個獨立的經濟實體，一經工商登記注冊成立，即從法律上相對于出資的法人組織而獨立存在，具有獨立的法律人格，合營各方以其出資額為限承擔民事責任；合營各方的意志只有通過合營商法人的組織機構才能得以表現(xiàn)、合營各方不能以自身商主體的名義直接作用于合營企業(yè)與任何第三人的商事法律關系，合營商法人獨立實施商行為，并獨立承擔其商行為的法律后果。第二章商事主體

第四節(jié)商法人4、私營商法人私營商法人是指由私人投資經營而取得法人資格并以其出資額為限承擔債務責任的商業(yè)企業(yè)。私營商法人以有限責任公司的形式出現(xiàn)，投資者必須為二人以上，資產屬于私人所有，雇工八人以上，私人投資者以其出資額對公司負責，公司以其全部資本對公司債務承擔有限責任，私人商法人作為一種獨立的商行為主體在核準登記的經營范圍內依法獨立從事商業(yè)活動，其依照商法享有的權利受法律保護。

5．外商投資商法人即由外商投資并取得法人資格的商業(yè)企業(yè)組織，在我國現(xiàn)階段，就是指中外合資經營企業(yè)、中外合作經營企業(yè)、外商獨資企業(yè)第二章商事主體

第四節(jié)商法人外商投資企業(yè)申請法人登記，需具備如下條件，①有符合規(guī)定的名稱；②有審批機關批準的合同章程；⑧有固定經營場所，必要的設施和從業(yè)人員；④有符合我國法律規(guī)定的注冊資本；⑤有符合我國法律、，法規(guī)和政策規(guī)定的經營范圍；⑥有健全的財會制度，能夠實行獨立核算，自負盈虧，獨立編制，資金平衡表或資產負債表。外商投資的企業(yè)，除受我國《中外合資經營企業(yè)法》的調整外，作為中國商法人，從事工商經營活動還必須受我國有關商事法律規(guī)范的調整。外商投資的商法人作為一種商主體，在其核準登記的經營范圍國內所實施的商行為，同我國其他商法人一樣受到法律保護。第二章商事主體

第五節(jié)商合伙一、概念是指兩個或兩個以上的合伙人按照法律和合伙協(xié)議的規(guī)定共同出資、共同經營、共享受益、共擔風險，合伙人對合伙經營所產生的債務承擔無限連帶責任的商事組織。二、特征1、商合伙必須由兩個或兩個以上的合伙人共同組建2、商合伙設立的基礎是合伙合同3、商合伙的財產為合伙人共有4、商合伙所從事的商事經營活動由合伙人共同為之，也可以共同委托一位或數(shù)位合伙人代理5、合伙人對合伙企業(yè)的債務承擔無限連帶責任第二章商事主體

第五節(jié)商合伙三、類型（一）法定分類1、個人合伙2、合伙型聯(lián)營3、合伙企業(yè)（二）理論分類顯名合伙與隱名合伙合伙的法律地位？思第二章商事主體

第五節(jié)商合伙四、合伙的成立、存續(xù)、變更與終止（一）合伙的成立法律規(guī)定：有二個以上合伙人。合伙人為自然人的，應當具有完全民事行為能力；有書面合伙協(xié)議；有合伙人認繳或者實際繳付的出資；有合伙企業(yè)的名稱和生產經營場所；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。第二章商事主體

第五節(jié)商合伙（一）合伙的成立實質要件：合伙協(xié)議+財產+其他；形式要件：登記1.合伙協(xié)議（1）合伙協(xié)議的特點：共同的民事法律行為諾成性合同（不以出資為要件）主要為要式合同《合伙企業(yè)法》：必須訂立書面合伙協(xié)議《民通意見》50條：個人合伙合伙人事先未訂立書面協(xié)議，有口頭合伙協(xié)議并且經兩個無利害關系人證明的，該口頭協(xié)議具有效力。合伙人事先未訂立協(xié)議，但參與合伙盈余分配的，也應認定該合伙成立第二章商事主體

第五節(jié)商合伙（2）合伙協(xié)議的內容合伙企業(yè)的名稱和主要經營場所的地點；合伙目的和合伙經營范圍；合伙人的姓名或者名稱、住所；合伙人的出資方式、數(shù)額和繳付期限；利潤分配、虧損分擔方式；合伙事務的執(zhí)行；入伙與退伙；爭議解決辦法；合伙企業(yè)的解散與清算；違約責任。第二章商事主體

第五節(jié)商合伙四、合伙的成立、存續(xù)、變更與終止（一）合伙的成立2.合伙財產（1）合伙財產的構成合伙出資+合伙經營積累（2）合伙出資a.出資方式合伙人可以用貨幣、實物、知識產權、土地使用權或者其他財產權利出資，也可以用勞務出資。有限合伙人不得以勞務出資。b.出資數(shù)額有限合伙人應當按照合伙協(xié)議的約定按期足額繳納出資；未按期足額繳納的，應當承擔補繳義務，并對其他合伙人承擔違約責任。第二章商事主體

第五節(jié)商合伙（3）合伙財產的保全a.分割的禁止第二十一條：“合伙人在合伙企業(yè)清算前，不得請求分割合伙企業(yè)的財產；但是，本法另有規(guī)定的除外。合伙人在合伙企業(yè)清算前私自轉移或者處分合伙企業(yè)財產的，合伙企業(yè)不得以此對抗善意第三人。”b.份額轉讓的限制（有限合伙人例外）第二十二條：“除合伙協(xié)議另有約定外，合伙人向合伙人以外的人轉讓其在合伙企業(yè)中的全部或者部分財產份額時，須經其他合伙人一致同意。合伙人之間轉讓在合伙企業(yè)中的全部或者部分財產份額時，應當通知其他合伙人。”合伙財產的歸屬？合伙組織？合伙人個人（按份共有或共同共有）？第二章商事主體

第五節(jié)商合伙c.財產出質的限制第二十五條：“合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產份額出質的，須經其他合伙人一致同意；未經其他合伙人一致同意，其行為無效，由此給善意第三人造成損失的，由行為人依法承擔賠償責任。”d.合伙人債權人抵消與代位權行使的限制第四十一條：“合伙人發(fā)生與合伙企業(yè)無關的債務，相關債權人不得以其債權抵銷其對合伙企業(yè)的債務；也不得代位行使合伙人在合伙企業(yè)中的權利。”第二章商事主體

第五節(jié)商合伙（二）合伙的存續(xù)1.合伙事務的決策（1）決策原則：一人一票、一致同意或多數(shù)決《民法通則》34條：

（共同決定）個人合伙的經營活動，由合伙人共同決定，合伙人有執(zhí)行和監(jiān)督的權利。《合伙企業(yè)法》30條：（約定——全體合伙人過半數(shù)）合伙人對合伙企業(yè)有關事項作出決議，按照合伙協(xié)議約定的表決辦法辦理。合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的，實行合伙人一人一票并經全體合伙人過半數(shù)通過的表決辦法。本法對合伙企業(yè)的表決辦法另有規(guī)定的，從其規(guī)定。第二章商事主體

第五節(jié)商合伙《合伙企業(yè)法》31條：除合伙協(xié)議另有約定外，合伙企業(yè)的下列事項應當經全體合伙人一致同意：

（一）改變合伙企業(yè)的名稱；

（二）改變合伙企業(yè)的經營范圍、主要經營場所的地點；

（三）處分合伙企業(yè)的不動產；

（四）轉讓或者處分合伙企業(yè)的知識產權和其他財產權利；

（五）以合伙企業(yè)名義為他人提供擔保；

（六）聘任合伙人以外的人擔任合伙企業(yè)的經營管理人員。第二章商事主體

第五節(jié)商合伙（2）決策項目：很多，比如：改變合伙企業(yè)的名稱；改變合伙企業(yè)的經營范圍、主要經營場所的地點；處分合伙企業(yè)的不動產；轉讓或者處分合伙企業(yè)的知識產權和其他財產權利；以合伙企業(yè)名義為他人提供擔保；聘任合伙人以外的人擔任合伙企業(yè)的經營管理人員。第二章商事主體

第五節(jié)商合伙（二）合伙的存續(xù)2.合伙事務的執(zhí)行（1）執(zhí)行人與事務執(zhí)行a.執(zhí)行人若無特別約定，各合伙人均有權執(zhí)行，且相互間互為代理。此外，有兩種執(zhí)行方式：其一，約定幾個合伙人為執(zhí)行人；其二，推薦某合伙人為合伙負責人并執(zhí)行合伙事務。合伙企業(yè)對合伙人執(zhí)行合伙事務及對外代表合伙企業(yè)權利的限制，不得對抗善意第三人第二章商事主體

第五節(jié)商合伙2.合伙事務的執(zhí)行（1）執(zhí)行人與事務執(zhí)行b.執(zhí)行權請求償還執(zhí)行合伙事務所需費用因執(zhí)行合伙事務而受有不可歸責自己的損害，有請求合伙組織賠償?shù)臋嗬麍?zhí)行合伙事務，如約定報酬的，有請求支付報酬的權利合伙人分別執(zhí)行合伙事務的，執(zhí)行事務合伙人可以對其他合伙人執(zhí)行的事務提出異議。c.執(zhí)行人的義務1）注意義務2）忠實處理合伙事務的義務3）競業(yè)禁止的義務第二章商事主體

第五節(jié)商合伙合伙事務執(zhí)行的異議的是指合伙協(xié)議約定或合體合伙人決定，合伙人分別執(zhí)行合伙事務時，合伙人對其他合伙人執(zhí)行的合伙事務提出不同意見即異議。如果提出了異議，合伙事務應暫停執(zhí)行，待合伙人取得共同意見后再予執(zhí)行。第二章商事主體

第五節(jié)商合伙二.合伙事務的執(zhí)行（2）非執(zhí)行人的權利

監(jiān)督權有權查閱合伙企業(yè)會計賬簿等財務資料受委托執(zhí)行合伙事務的合伙人不按照合伙協(xié)議或者全體合伙人的決定執(zhí)行事務的，其他合伙人可以決定撤銷該委托。

表決權合伙事務執(zhí)行的撤銷是指委托執(zhí)行合伙事務的合伙人不按照合伙協(xié)議或全體合伙人的決議執(zhí)行合伙事務，其他合伙人決定撤銷該委托。一旦形成撤銷決議，該合伙人就不再為該合伙事務的執(zhí)行人。第二章商事主體

第五節(jié)商合伙（二）合伙的存續(xù)3.合伙人的一般義務合伙人不得自營或者同他人合作經營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務。除合伙協(xié)議另有約定或者經全體合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企業(yè)進行交易。合伙人不得從事?lián)p害本合伙企業(yè)利益的活動。有限合伙人不執(zhí)行合伙事務，不得對外代表有限合伙企業(yè)。（《合伙企業(yè)法》68條）第二章商事主體

第五節(jié)商合伙（二）合伙的存續(xù)4.合伙損益的分配<對內關系>《民法通則》35條：合伙的債務，由合伙人按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自的財產承擔清償責任。《合伙企業(yè)法》33條：（約定-協(xié)商-實繳出資比例-平均）合伙企業(yè)的利潤分配、虧損分擔，按照合伙協(xié)議的約定辦理；合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的，由合伙人協(xié)商決定；協(xié)商不成的，由合伙人按照實繳出資比例分配、分擔；無法確定出資比例的，由合伙人平均分配、分擔。

合伙協(xié)議不得約定將全部利潤分配給部分合伙人或者由部分合伙人承擔全部虧損。《合伙企業(yè)法》69條：有限合伙企業(yè)不得將全部利潤分配給部分合伙人；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外。第二章商事主體

第五節(jié)商合伙（二）合伙的存續(xù)5.合伙債務的承擔<對外關系>A.普通合伙情形

普通合伙人承擔無限連帶責任《民法通則》35條：合伙的債務，由合伙人按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自的財產承擔清償責任。

合伙人對合伙的債務承擔連帶責任，法律另有規(guī)定的除外。償還合伙債務超過自己應當承擔數(shù)額的合伙人，有權向其他合伙人追償。《合伙企業(yè)法》38、39、40條：合伙企業(yè)對其債務，應先以其全部財產進行清償。合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆盏模匣锶顺袚鸁o限連帶責任。合伙人由于承擔無限連帶責任，清償數(shù)額超過本法第三十三條第一款規(guī)定的其虧損分擔比例的，有權向其他合伙人追償。第二章商事主體

第五節(jié)商合伙5.合伙債務的承擔<對外關系>（1）特殊的普通合伙情形《合伙企業(yè)法》55條：以專業(yè)知識和專門技能為客戶提供有償服務的專業(yè)服務機構，可以設立為特殊的普通合伙企業(yè)。《合伙企業(yè)法》57條：一個合伙人或者數(shù)個合伙人在執(zhí)業(yè)活動中因故意或者重大過失造成合伙企業(yè)債務的，應當承擔無限責任或者無限連帶責任，其他合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產份額為限承擔責任。合伙人在執(zhí)業(yè)活動中非因故意或者重大過失造成的合伙企業(yè)債務以及合伙企業(yè)的其他債務，由全體合伙人承擔無限連帶責任。第二章商事主體

第五節(jié)商合伙5.合伙債務的承擔<對外關系>（3）有限合伙情形有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務承擔責任。而非有限合伙人承擔無限連帶責任。《合伙企業(yè)法》81條：有限合伙人退伙后，對基于其退伙前的原因發(fā)生的有限合伙企業(yè)債務，以其退伙時從有限合伙企業(yè)中取回的財產承擔責任。第二章商事主體

第五節(jié)商合伙四、合伙的成立、存續(xù)、變更與終止（三）合伙的變更：入伙與退伙1.入伙（1）概念入伙是指在合伙企業(yè)存續(xù)期間第三人加入合伙組織并取得合伙人資格的行為。（2）方式約定或繼承。均須取得合伙人的一致同意合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，對該合伙人在合伙企業(yè)中的財產份額享有合法繼承權的繼承人，按照合伙協(xié)議的約定或者經全體合伙人一致同意，從繼承開始之日起，取得該合伙企業(yè)的合伙人資格。第二章商事主體

第五節(jié)商合伙（3）方式合伙人的繼承人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，經全體合伙人一致同意，可以依法成為有限合伙人，普通合伙企業(yè)依法轉為有限合伙企業(yè)。全體合伙人未能一致同意的，合伙企業(yè)應當將被繼承合伙人的財產份額退還該繼承人。（4）效力

入伙人對入伙前合伙企業(yè)的債務承擔連帶責任。入伙人與原合伙人依法簽訂入伙協(xié)議書后即取得合伙人的資格。如果入伙協(xié)議沒有特別約定，入伙人與原合伙人享有同等的權利。入伙人對合伙的債務承擔連帶責任。（合伙人與原合伙人同權同責）<此時屬于普通合伙>第二章商事主體

第五節(jié)商合伙1.入伙（4）效力在普通合伙中，入伙人入伙前合伙企業(yè)的債務承擔無限連帶責任。新入伙的有限合伙人對入伙前有限合伙企業(yè)的債務，以其認繳的出資額為限承擔責任。作為有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者作為有限合伙人的法人及其他組織終止時，其繼承人或者權利承受人可以依法取得該有限合伙人在有限合伙企業(yè)中的資格。第二章商事主體

第五節(jié)商合伙四、合伙的成立、存續(xù)、變更與終止（三）合伙的變更：入伙與退伙2.退伙（1）概念退伙是合伙人在合伙組織存續(xù)期間退出合伙組織。（2）類型退伙分為法定退伙、強制退伙和聲明退伙。第二章商事主體

第五節(jié)商合伙2.退伙（2）類型a.法定退伙所謂法定退伙是指基于法律的直接規(guī)定而退伙。又稱當然退伙。具體的退伙事由（《合伙企業(yè)法》第49條）有：(1)合伙人死亡或者被依法宣告死亡。(2)合伙人被依法宣告為無民事行為能力人。(3)合伙人喪失償債能力。(4)合伙人被人民法院強制執(zhí)行在合伙企業(yè)中的合部財產份額第二章商事主體

第五節(jié)商合伙b.強制退伙所謂強制退伙，又叫除名，是指合伙人出現(xiàn)某些情形后，其他合伙人可以決定該合伙人退伙。根據(jù)《合伙企業(yè)法》第50條規(guī)定，合伙人有以下情形的，可強制其退伙：(1)未履行出資義務；(2)因故意或重大過失給合伙企業(yè)造成損失；(3)執(zhí)行合伙企業(yè)事務時有不正當行為；(4)合伙協(xié)議約定的其他事由。強制退伙必須遵守一定的條件和程序。被強制退伙者必須存在強制退伙的情形。必須由其他合伙人一致同意。其他合伙人應對被強制退伙人共同作出除名決議，并以書面形式通知被除名人。被除名人如果對除名決議有異議，則可在接到除名通知之日起30日內向人民法院起訴。第二章商事主體

第五節(jié)商合伙c.聲明退伙所謂聲明退伙指合伙人依約定或單方面向其他合伙人聲明退伙。又稱自愿退伙。出現(xiàn)下列情形之一，合伙人可以聲明退伙：合伙協(xié)議約定的退伙事由出現(xiàn)；經全體合伙人同意退伙；發(fā)生合伙人難于繼續(xù)參加合伙企業(yè)的事由；其他合伙人嚴重違反協(xié)議約定的業(yè)務。合伙協(xié)議未約定合伙企業(yè)的經營期限的，合伙人可以隨時提出退伙。但是，聲明退伙人應做到：一是不給合伙企業(yè)事務執(zhí)行造成不良影響；二是應提前30日通知其他合伙人。合伙人如果擅自聲明退伙，應當賠償由此給其他合伙人造成的損失。第二章商事主體

第五節(jié)商合伙2.退伙（3）退伙清算（即對合伙財產和債務進行清理，按照約定或比例分配損益。）個別合伙人退伙不影響合伙的繼續(xù)經營《合伙企業(yè)法》51條：合伙人退伙，其他合伙人應當與該退伙人按照退伙時的合伙企業(yè)財產狀況進行結算，退還退伙人的財產份額。退伙人對給合伙企業(yè)造成的損失負有賠償責任的，相應扣減其應當賠償?shù)臄?shù)額。

退伙時有未了結的合伙企業(yè)事務的，待該事務了結后進行結算。《合伙企業(yè)法》52條：退伙人在合伙企業(yè)中財產份額的退還辦法，由合伙協(xié)議約定或者由全體合伙人決定，可以退還貨幣，也可以退還實物第二章商事主體

第五節(jié)商合伙（4）退伙后果退伙人的合伙人資格喪失。退伙人或其合法繼承人有權請求退還退伙人在合伙企業(yè)中的財產份額。退伙人應對其退伙前已發(fā)生的合伙企業(yè)債務，與其他合伙人承擔連帶責任。可能導致合伙企業(yè)的終止。第二章商事主體

第五節(jié)商合伙四、合伙的成立、存續(xù)、變更與終止（三）合伙的終止合伙通常因解散，并經清算、注銷登記而終止。1.解散事由合伙協(xié)議約定的經營期限屆滿，合伙人不愿繼續(xù)經營的；合伙協(xié)議約定的解散事由出現(xiàn)；全體合伙人決定解散；合伙人已不具備法定人數(shù)；合伙協(xié)議約定的合伙目的已經實現(xiàn)或者無法實現(xiàn)；被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照；出現(xiàn)法律、行政法規(guī)規(guī)定的合伙企業(yè)解散的其他原因第二章商事主體

第五節(jié)商合伙2.清算（1）清算人全體合伙人未能由全體合伙人擔任清算人的，經全體合伙人過半數(shù)同意，可以自合伙企業(yè)解散后十五日內指定一名或者數(shù)名合伙人，或者委托第三人，擔任清算人。十五日內未確定清算人的，合伙人或者其他利害關系人可以申請人民法院指定清算人。第二章商事主體

第五節(jié)商合伙2.清算（2）清算事項清理合伙企業(yè)財產，分別編制資產負債表和財產清單；處理與清算有關的合伙企業(yè)未了結的事務；清繳所欠稅款；清理債權、債務；處理合伙企業(yè)清償債務后的剩余財產；第二章商事主體

第五節(jié)商合伙3.債務清償順序合伙企業(yè)所欠招用的職工工資和勞動保險費用；合伙企業(yè)所欠稅款；合伙企業(yè)的債務；返還合伙人的出資。合伙企業(yè)財產按上述順序清償后仍有剩余的，按約定的比例分配或平均分配進行分配第二章商事主體

第六節(jié)商中間人與商輔助人一、商中間人（一）概念商中間人是指從事商中介行為的商人。（二）類型1、代理商：固定地從事受他人委托的促成交易或締結交易的活動的一種獨立商事經營者。（1）代理商的特點：代理商負有促成交易或締結交易的義務代理商必須固定地從事他人委托的促成交易或締結交易的活動,代理商是獨立的商事經營者代理商的代理對象可以是法人也可以是自然人第二章商事主體

第六節(jié)商中間人與商輔助人（2）權利義務代理商的權利：1）報酬請求權；2）留置權代理商的義務：1）通知義務；2）競業(yè)禁止義務；3）保密義務2、居間商：向委托人報告訂立合同的機會或提供訂立合同的媒介服務，由委托人支付報酬。（1）居間商的特點：以委托人與第三人之間訂立合同為目的從事一種特殊商行為。在居間活動中只處于中間人的地位，并不介入委托人與第三人所簽訂的合同關系之中。居間商的報酬具有不確定性。居間人必須是從事居間業(yè)務的人。第二章商事主體

第六節(jié)商中間人與商輔助人（2）居間商的權利報酬請求權費用償還請求權（3）居間商的義務如實報告義務隱名和保密義務貨樣保管義務交付締約書義務日記及謄本的交付義務第二章商事主體

第六節(jié)商中間人與商輔助人3、行紀商：是以自己的名義為他人購買或銷售貨物、有價證券并以其作為事業(yè)性經營的人。（1）行紀商的特點行紀商的主體資格具有限定性，只有經過審查、登記后才能從事貿易活動。行紀商以自己的名義從事貿易活動。行紀商在委托人的計算范圍內從事行紀活動時，由交易產生的經濟上的損失與利益全部歸屬于委托人。行紀合同具有雙務、有償、諾成性和不要式合同的特點。（2）行紀商的權利報酬請求權、介入權（自約權）、提存拍賣權、留置權第二章商事主體

第六節(jié)商中間人與商輔助人（3）行紀商的義務依委托人的指示從事貿易活動的義務負擔交易費用義務（費用多包含于報酬之內）妥善保管義務合理處分委托物的義務履行擔保義務報告和移轉交易所得義務第二章商事主體

第六節(jié)商中間人與商輔助人4、行紀商、代理商、居間商的異同點同：三者都是獨立的商人，都是為了獲取一定的報酬而協(xié)助他人訂立合同。異：1）在合同關系上的地位不同。行紀商是以自己的名義進行貨物買賣，其行為的法律后果由行紀人自己承擔。代理商是以被代理人的名義進行代理行為，行為后果由被代理人承擔。第二章商事主體

第六節(jié)商中間人與商輔助人

居間人只是向委托人提供媒介服務的商人，其本身并不是商行為的當事人，只是當居間人沒有向一方當事人提示其相對人的姓名或商號時，居間人必須履行其職責。此外，居間人不是以特定人的名義進行居間行為，其行為只是屬于事實行為，并非法律行為，因此居間人的行為后果并不直接影響到他人所享有的權利義務。2）在是否與特定的商人有關系的問題上存在差異代理商通常是為特定的商人而進行代理或中介的，居間人與行紀人是為不特定人之間的商行為而進行中介的，而且，這一不特定人并不一定要求是商人。第二章商事主體

第六節(jié)商中間人與商輔助人二、商輔助人（一）概念商輔助人是指參加商事主體的營業(yè)組織而輔助其營業(yè)的人，如經理人、伙友以及商事學徒。（二）經理人特點是典型的直接代理人，以被代理商的名義為法律行為在行使權利時必須將自己的簽名附加在商號上并在這個簽名上附有標明經理權權限的標記經理人的主要權限在于為商主體管理事務，并為商號簽名第二章商事主體

第六節(jié)商中間人與商輔助人（二）經理人特點只有完全商人才可以授予被代理人經理權經理權授予生效的條件是履行登記與明確意思表示相結合經理權受到權限范圍的限制經理人所享有的經理權不具有單一性和排他性（三）代辦人與經理權的區(qū)別經理權的權限范圍比代辦權廣泛只有商人才可以聘用經理人，授予其經理權，但小商人也可以聘用代辦人，可以授予代辦權。經理權必須由商人親自授予，代辦權不需要由商人親自授予，商人的代理人也可以授予代辦權。第二章商事主體

第六節(jié)商中間人與商輔助人（三）代辦人與經理權的區(qū)別經理權必須通過明示來授予，代辦權可通過默示來授予代辦人的代理權通常在法律上已被嚴格局限于一定的業(yè)務范圍內經理人簽字可附有標明經理權的附加標記，而代辦人的簽字只能附有表明代理關系的附加標記經理權必須履行工商登記，而代辦權不必經理權劃分為共同經理權和分經理權，代辦權劃分為全權代辦權、種類代辦權、特種代辦權、總代辦權等多種類型代辦權的轉讓與經理權的轉讓也不完全一樣。第二章商事主體

第七節(jié)商主體與商號一、商號的概念在我國，有關商號的法律淵源主要有《民法通則》、《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》及其他單行法規(guī)和部門規(guī)章，但是在有些法律文件中，關于商號的界定很不清楚。我國法律將字號等同于商號，《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》將商號規(guī)定為是企業(yè)名稱的核心組成部分，而民法通則又將字號混同于企業(yè)名稱，導致了商號使用上的混亂。商號是指商主體在從事商行為時所使用的名稱，又稱商業(yè)名稱、企業(yè)名稱。第二章商事主體

第七節(jié)商主體與商號二、商號的法律特征1．商號僅僅是一個名稱，這個名稱本身不是法律上權利義務的承擔者，不等于商主體。如公司的名稱不等于公司一樣。2．商號依附于商主體，是商主體相互區(qū)別的重要外在標志，是為表彰自己的形象而設立的。3．商主體只有在從事商行為時才可以使用商號。第二章商事主體

第七節(jié)商主體與商號三、商號與其它商事標記的區(qū)別1．商號與姓名：最大區(qū)別在于姓名作為表示人的身份的符號，法律在保護時，是將其作為一種人格權看待，因此，自然人的姓名權不得轉讓。而法律在保護商號時，不僅作為一種人格權加以保護，更多的是將其作為一種財產權加以保護。商號可以轉讓。2．商號和商標：（1）商標的職能是識別和區(qū)分一個生產者和另一個生產者的產品或服務，因此商標必須與特定的商品相聯(lián)系，而商號不一定與一種特定商品相聯(lián)系而存在。第二章商事主體

第七節(jié)商主體與商號2.商號與商標（2）形式上：企業(yè)名稱由文字組成，而商標作為一種標志，可由文字組成，也可以由圖形、字母、線條、顏色等組成，（3）注冊上，一個企業(yè)只能有一個商業(yè)名稱，而一個企業(yè)可以同時擁有或設有許多個商標。3．商號與商店招牌商店招牌包括廠牌是商主體掛在營業(yè)所門前作為標志的牌子，起到營業(yè)場所的廣告作用。多數(shù)情況下，商號與商店招牌相一致，但有時商主體不用商號做招牌，而使用其他的文字、圖案、符號做招牌。第二章商事主體

第七節(jié)商主體與商號4．商號與行號：行號是大陸法系國家商法中的一個概念，是指商事營業(yè)所的名稱。大陸法系國家的商法學者認為，二者最大區(qū)別在于行號指明的僅僅是企業(yè)，商號指明的是企業(yè)的承擔者，即商主體。這近似于我國商號與商店招牌的區(qū)別。5．商號與商號縮寫：在法律上二者具有同等的效力.商號縮寫通常可以作為電報上的地址來使用。第二章商事主體

第七節(jié)商主體與商號二、商號的類型（一）簡單商號與組合商號前者僅有一個姓名組成，后者由核心部分和附屬部分組成。（二）獨資商號與公司商號前者是由經營者的姓名加經營內容組成，后者不包含有完全的公民的姓名，常揭示商主體是某種性質的公司。（三）人名商號、物名商號、混合商號（四）原姓商號、派生商號、繼獲商號。第二章商事主體

第七節(jié)商主體與商號三、商號的取得（一）商號選定原則商號自由原則、商號真實原則我國對商號的法律要求：1、商號應依次由字號、行業(yè)或經營特點、組織形式三個部分組成.2、商號應冠以商主體所在地的省、市行政區(qū)劃名稱3、某些商主體的名稱可以不冠以所在地行政區(qū)域的名稱.4、商號中的字號應由兩個以上的字組成。第二章商事主體

第七節(jié)商主體與商號（二）商號選定的限制1、商主體原則上只允許適用一個商號，如特殊需要，經省級以上工商行政管理機關批準，可在規(guī)定的范圍內使用一個從屬商號。2、商號的內容和文字不得使用法律禁止使用的事項。3、商號的選定必須遵守語言文字的統(tǒng)一要求。4、商主體及其分支機構的商號的選定應符合法定要求。5、聯(lián)營商事企業(yè)的名稱可使用聯(lián)營的字號，但不得使用聯(lián)營成員的商號。第二章商事主體

第七節(jié)商主體與商號四、商號的登記（一）登記時間1、與商主體創(chuàng)設同時辦理——內資企業(yè)2、預先登記——外資企業(yè)和有特殊情況的內資企業(yè)。（二）登記類型1、創(chuàng)設登記2、變更登記3、轉讓登記4、廢止登記5、撤銷登記6、繼承登記（三）登記效力——取得商號專有使用權1、排他效力；2、救濟效力第二章商事主體

第七節(jié)商主體與商號五、商號的廢止廢止的三種情況：1、預先登記商號的，在登記后法定期限內不使用該商號，注銷廢止或自行廢止。2、商主體發(fā)生變更，商號同時變更，原有商號廢止。3、商主體未發(fā)生變更，但商號發(fā)生變更，原有商號則廢止。第二章商事主體

第七節(jié)商主體與商號六、商號的轉讓與出借（一）商號的轉讓是指商主體將其享有的商號權利全部讓與受讓人的行為。在我國，商號是否可以轉讓及如何轉讓，法律規(guī)定不統(tǒng)一，也不十分明確。（二）商號出借是指商主體將商號使用權全部或部分讓與他人的行為。第二章商事主體

第七節(jié)商主體與商號七、商號權（一）概念商號權是指商主體依法享有的對商號的專有使用權，包括專有權和使用權兩個方面。（二）特點1、是專有權。依法核準登記的商號即具有具有公開姓，排除其他同行業(yè)者在同一登記機關管轄范圍內使用的效力，只能由商主體專用。2、兼具人身權和財產權性質，具有可轉讓性。（二）特點3、具有范圍的限制。一是指行業(yè)范圍的限制，商主體只有在同行業(yè)范圍內才能排除他人使用其名稱，不具排除非同行業(yè)經營者使用相同名稱的權利；二是地域范圍的限制，商主體對其商號僅在同一登記機關管轄的行政區(qū)域范圍內有排除同行業(yè)經營者使用相同商號的權利。（三）商號權的法律屬性商號權不同于姓名權，因其具有可以轉讓與繼承的直接財產內容，并以依法公開為必要。與