2006年國家司法考試試卷三試題及解析一、單項選擇題，每題所給的選項中只有一個正確答案。本部分 1一50題，每題1分，共50分。1.下列哪種情形成立民事法律關系 ?A甲與乙約定某日商談合作開發房地產事宜B.甲對乙說 :如果你考上研究生，我就嫁給你C甲不知乙不勝酒力而極力勸酒，致乙酒精中毒住院治療D.甲應同事乙之邀前往某水庫游泳，因抽筋溺水身亡【答案】C【考點】民法的調整對象【詳解】《民法通則》第 2條規定，中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系。民法調整的平等主體之間的財產關系和人身關系可總稱為民事關系，民事關系是一種社會生活關系，但并非所有的社會生活關系都是民法調整的對象，只有民法所規定的才受民法所調整，其他的社會生活關系受道德、習慣等的調整。本題中，C項中由于甲的勸酒而導致乙酒精中毒住院治療產生的侵權損害賠償關系受民法所調整，故 C項正確。A項雖然與合同相關，但尚未進入締約階段 ;BD項屬于愛情、友情等領域，都不受民法所調整。.甲被法院宣告死亡，甲父乙、甲妻丙、甲子丁分割了其遺產。后乙病故，丁代位繼承了乙的部分遺產。丙與戊再婚后因車禍遇難，丁、戊又分割了丙的遺產。現甲重新出現，法院撤銷死亡宣告。下列哪種說法是正確的?A.丁應將其從甲、乙、丙處繼承的全部財產返還給甲B丁只應將其從甲、乙處繼承的全部財產返還給甲C.戊從丙處繼承的全部財產都應返還給甲D丁、戊應將從丙處繼承的而丙從甲處繼承的財產返還給甲【答案】D【考點】死亡宣告撤銷后的財產返還【詳解】《民法通則》第25條規定，被撤銷死亡宣告的人有權請求返還財產。依照繼承法取得他的財產的公民或者組織，應當返還原物;原物不存在的，給予適當補償。因此本題中，丁從甲處繼承的財產應當返還，丁、戊從丙處繼承的而丙從甲處繼承的財產返還給甲。另外，對于丁代位繼承從乙處取得的財產，由于代位繼承實際上是繼承了甲應當繼承的份額，所以在甲被撤銷死亡宣告后理應返還給甲，故A、B、C項錯誤，D項正確。.關于企業法人對其法定代表人行為承擔民事責任的下列哪一表述是正確的 ?A僅對其合法的經營行為承擔民事責任B僅對其符合法人章程的經營行為承擔民事責任C.僅對其以法人名義從事的經營行為承擔民事責任D.僅對其符合法人登記經營范圍的經營行為承擔民事責任【答案】C【考點】企業法人的民事責任【詳解】《民法通則》第43條規定，企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。《合同法》第50條規定，法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。因此，只要企業法人的法定代表人以法人名義從事經營活動，即使超越法人章程的規定，只要第三人為善意，也應認定企業法人對其法定代表人的越權行為承擔責任。所以選C。對于A項，如果法定代表人在企業法人的授權下從事違法經營活動，企業法人應承擔民事責任，故此項錯誤。.甲欠丙 800元到期無力償還，乙替甲還款，并對甲說 :“這800元就算給你了。”甲稱將來一定奉還。事后甲還了乙500元。后二人交惡，乙要求甲償還余款300元，甲則以乙已送自己800元為由要求乙退回500元。下列哪種說法是正確的?A.甲應再還 300元B乙應退回 500元C乙不必退回甲500元，甲也不必再還乙300元D.乙應退還甲500元及銀行存款同期利息【答案】A【考點】債務免除的效力【詳解】乙替甲還款后取得丙對甲的標的為800元的債權，乙“這800元就算給你了”的表示屬于贈與的意思表示，但贈與是合同行為，需要取得受贈人的同意才能發生法律效力。甲稱將來一定奉還實際是對乙贈與的意思表示的否定。乙代為清償后成為借款合同當事人，依《合同法》211條，未約定利息視為不支付利息。因此甲償還500元的行為有效，乙無需返還，甲還需再還 300元，故選BA公司經銷健身器材，規定每臺售價為2000元，業務員按合同價 5%提取獎金。 業務員王某在與B公司洽談時提出，合同定價按公司規定辦，但自己按每臺50元補貼B公司。B公司表示同意，遂與王某簽訂了訂貨合同，并將獲得的補貼款入賬。對王某的行為應如何定性 ?A.屬于無權代理B.屬于濫用代理權C.屬于不正當競爭D.屬于合法行為【答案】D【考點】不正當競爭行為【詳解】《反不正當競爭法》第8條規定，經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處 ;對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須知實入帳。接受折扣、傭金的經營者必須如實入帳。本題中王某是按照公司規定的合同價與對方簽訂訂貨合同，且其補貼的金額沒有超過其可所獲得的獎金提成，補貼款已入賬，故不構成不正當競爭。故應選D。2001年4月1日，范某從曹某處借款2萬元，雙方沒有約定還款期。2003年3月2日，曹某通知范某還款，并留給其 10天準備時間。下列哪種說法是正確的?A若曹某于2003年4月2日或其之后起訴，法院應裁定不予受理B.若曹某于2005年3月22日或其之后起訴，法院應判決駁回其訴訟請求C若曹某于2005年4月2日或其之后起訴，法院應裁定駁回其起訴D.若曹某于2005年4月2日或其之后起訴，法院應判決駁回其訴訟請求【答案】D【考點】借款合同;訴訟時效【詳解】根據《合同法》第206條、《民通意見》第121條的規定，借款合同的當事人沒有約定還款期限的，借款人可以隨時返還，貨款人也可以催告借款人在合理期限內返還。本題中，曹某通知范某還款指定的10天為還款期限。期限屆滿，開始計算貸款合同的訴訟時效，因此2005年4月2日訴訟時效屆滿。但《民訴意見》第153條規定，當事人超過訴訟時效期間起訴的，人民法院應予受理。受理后查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求。故本題選D甲、乙共同繼承平房兩間，一直由甲居住二甲未經乙同意，接該房右墻加蓋一間房，并將三間房屋登記于自己名下，不久又將其一并賣給了丙。下列哪種說法是正確的?A.甲、乙是繼承房屋的按份共有人B.加蓋的房屋應歸甲所有C加蓋的房屋應歸甲、乙共有D乙有權請求丙返還所購三間房屋【答案】B【考點】房屋所有權 ;公示公信原則【詳解】甲、乙共同繼承的房屋在遺產分割之前屬于其共同共有，故 A項錯誤。甲加蓋的房屋與甲乙共同共有的房屋相互獨立，甲原始取得其加蓋房屋的所有權，故 B項正確，C項錯誤。《民通意見》第89條規定，共同共有人對共有財產享有共同的權利，承擔共同的義務。在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該財產的，應當維護第三人的合法權益 ;對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產的人賠償。甲對其加蓋的房屋有處分權，而對其與乙共同共有的房屋無處分權，但由于甲為三間房屋的登記所有人，且丙為善意，所以根據公示公信原則，丙取得三間房屋的所有權，乙無權要求返還，故 D項錯誤。8.方某向孫某借款 1萬元，孫某要求其提供擔保，方某說 :“我有一部手提電腦被劉某租去用了，就以它作質押吧，但租金不作質押。”孫同意，遂付款。下列哪種說法是正確的?A.孫某實際占有電腦時質押合同才生效B.如劉某書面同意，則質押合同生效C.如劉某收到關于質押的書面通知，則質押合同生效D.如質押合同生效，則孫某有權收取電腦租金【答案】C【考點】質押合同的生效【詳解】《擔保法》第 64條規定，質押合同自質物移交于質權人占有時生效。《擔保法解釋》第88條規定，出質人以間接占有的財產出質的，質押合同自書面通知送達占有人時視為移交。占有人收到出質通知后，仍接受出質人的指示處分出質財產的，該行為無效。因此，本題中，當占有人劉某收到關于質押的書面通知時，質押合同生效，故選C。對于D項，如果質押合同生效，則根據當事人之間的約定，質押的效力不及于租金，故 D項錯。9.5月10日，甲以自有房屋 1套為債權人乙設定抵押并辦理抵押登記。6月10日，甲又以該房屋為債權人丙設定抵押，但一直拒絕辦理抵押登記。9月10日，甲擅自將該房屋轉讓給丁一并辦理了過戶登記。下列哪種說法是錯誤的?A乙可對該房屋行使抵押權B甲與丙之間的抵押合同已生效C甲與丁之間轉讓房屋的合同無效D.丙可以要求甲賠償自己所遭受的損失【答案】B【考點】抵押合同的生效 ;抵押物處分的效力【詳解】根據《擔保法》第41條的規定，當事人以房屋設定抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。因此，本題中甲、丙之間的抵押合同由于沒有辦理抵押物登記并沒有生效。丙可以基于締約過失責任要求甲賠償自己所遭受的損失。故 B項錯誤，D項正確。對于 A項、C項，《擔保法》第 49條規定，抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況 ;抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。《擔保法解釋》第67條規定，抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權。故 A項、C項正確。.甲、乙簽訂貨物買賣合同，約定由甲代辦托運。甲遂與丙簽訂運輸合同，合同中載明乙為收貨人。運輸途中，因丙的駕駛員丁的重大過失發生交通事故，致貨物受損，無法向乙按約交貨。下列哪種說法是正確的?A.乙有權請求甲承擔違約責任B.乙應當向丙要求賠償損失C.乙尚未取得貨物所有權D丁應對甲承擔責任【答案】A【考點】買賣合同標的物的交付;合同的相對性【詳解】《合同法》第 121條規定，當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。甲由于丙的原因不能向乙按約履行義務，應當承擔違約責任。乙和丙之間并沒有直接的法律關系，基于合同的相對性，乙不能要求丙承當賠償責任。甲在向乙承擔違約責任后，可向丙主張賠償，由于丁是丙的工作人員，因此丁不對甲承擔責任，而應由甲直接向丙主張。另外，標的物所有權自交付時轉移，代辦托運的情況下，貨物交承運人即為交付，所以乙已取得貨物所有權。綜上所述，本題應選 A.甲忘帶家門鑰匙，鄰居乙建議甲從自家陽臺攀爬到甲家，并提供繩索以備不測，丙、丁在場協助固定繩索。 甲在攀越時繩索斷裂， 從三樓墜地致重傷。各方當事人就賠償事宜未達成一致，甲訴至法院。下列哪種說法是正確的?A.法院可以酌情讓乙承擔部分賠償責任B.損害后果應由甲自行承擔C應由乙承擔主要責任，丙、丁承擔補充責任D應由乙、丙、丁承擔連帶賠償責任【答案】A【考點】公平責任原則【詳解】《民法通則》第132條規定，當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任。本題中，乙、丙 .、丁時于甲的損害都沒有過錯，但是考慮到甲是出于乙的建議而行動，并且由于乙提供的繩索斷裂而受損害，因此可酌情讓乙承擔部分賠償責任。.陳某外出期間家中失火，鄰居家10歲的女兒劉某呼叫鄰居救火，并取自家衣物參與撲火。在救火過程中，劉某手部燒傷，花去醫療費 200元，衣物損失 100元。下列哪種說法是正確的?陳某應償付劉某 100元陳某應償付劉某 200元C.陳某應償付劉某300元D陳某無須補償劉某【答案】C【考點】無因管理【詳解】《民法通則》第93條規定，沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失進行管理或者服務的，有權要求受益人償付由此而支付的必要費用。沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失進行管理或者服務的，構成無因管理。無因管理屬于事實行為，并不要求管理人具有民事行為能力，只要管理人具有認識能力為已足，所以本題中劉某的行為構成無因管理，其有權要求陳某償付其因管理行為而支付的必要費用。《民通意見》第132條規定，民法通則第93條所規定的管理人或者服務人可以要求受益人償付的必要費用，包括在管理或者服務活動中直接支出的費用，以及在該活動中受到的實際損失。本題中劉某救火中手部燒傷花去的醫療費200元和衣物損失 100元都屬于必要費用，陳某應該償付，故選C.某市國土局一名前局長、兩名前副局民和一名干部因貪污終審被判有罪。薛某在當地晚報上發表一篇報道，題為“市國土局成了貪污局”，內容為上述四人已被法院查明的主要犯罪事實。該國土局、一名未涉案的副局長、被判緩刑的前局長均以自己名譽權被侵害為由起訴薛某，要求賠償精神損害。下列哪種說法是正確的?A三原告的訴訟主張均能夠成立B國土局的訴訟主張成立，副局長及前局長的訴訟主張不能成立C.國土局及副局長的訴訟主張成立，前局長的訴訟主張不能成立D三原告的訴訟主張均不能成立【答案】D【考點】精神損害賠償【詳解】《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若千問題的解釋》第5條規定，法人或者其他組織以人格權利遭受侵害為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院不予受理。因此本題中國土局的訴訟主張不能成立。第8條規定，因侵權致人精神損害，但未造成嚴重后果，受害人請求賠償精神損害的，一般不予支持，人民法院可以根據情形判令侵權人停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉。因此副局長及前局長的訴訟主張也不能成立，故選D.甲在某酒店就餐，鄰座乙、丙因喝酒發生爭吵，繼而動手打斗，酒店保安見狀未出面制止。乙拿起酒瓶向丙砸去，丙躲閃，結果甲頭部被砸傷。甲的醫療費應當由誰承擔 ?A甲由乙承擔，酒店無責任B.由酒店承擔，但酒店可向乙追償C.由乙承擔，酒店承擔補允賠償責任D.由乙和酒店承擔連帶賠償責任【答案】C【考點】安全保障義務人的補充賠償責任【詳解】《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條規定，從事住宿、餐飲、娛樂等經營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內的安全保障義務致使他人遭受人身損害，賠償權利人請求其承擔相應賠償責任的，人民法院應予支持。因第三人侵權導致損害結果發生的，由實施侵權行為的第三人承擔賠償責任。安全保障義務人有過錯的，應當在其能夠防止或者制止損害的范圍內承擔相應的補充賠償責任……。本題中乙砸傷甲的頭部，而酒店保安見狀未出面制止，酒店具有過錯，因此甲的醫療費應由乙承擔，酒店承擔補充賠償責任，故選C。.某雜志社的期刊名稱設計新穎，具有獨特的含義，并且產生了廣泛而良好的社會聲譽，特咨詢某律師其名稱可以獲得哪些法律保護。就該問題，該律師的下列哪種回答既符合法律規定又能最大限度地保護當事人的利益 ?A.著作權法、商標法、反不正當競爭法B.著作權法、商標法C著作權法、反不正當競爭法D商標法、反不正當競爭法【答案】A【考點】著作權;商標權;反不正當競爭行為【詳解】雜志社的期刊名稱設計新穎，具有獨特的含義，符合《著作權法》、《著作權法實施條例》關于作品的定義，因此應受到著作權法的保護。同時，某雜志社可以向商標局就期刊名稱申請商標注冊，從而獲得商標權。同時根據《反不正當競爭法》第5條的規定，假冒他人的注冊商標或者擅自使用知名商品、服務的名稱，使用與知名商品、服務近似的名稱造成和他人的知名商品、服務相混淆等行為都構成不正當競爭行為，因此某雜志社的期刊名稱也可以獲得反不正當競爭法的保護，故本題選A.甲公司委托乙公司開發一種濃縮茶汁的技術秘密成果，未約定成果使用權、轉讓權以及利益分配辦法。甲公司按約定支付了研究開發費用。乙公司按約定時間開發出該技術秘密成果后，在沒有向甲公司交付之前，將其轉讓給丙公司。下列哪種說法是正確的?A該技術秘密成果的使用權只能屬于甲公司B.該技術秘密成果的轉讓權只能屬于乙公司C.甲公司和乙公司均有該技術秘密成果的使用權和轉讓權D乙公司與丙公司的轉讓合同無效【答案】C【考點】技術開發合同【詳解】《合同法》第 341條規定，委托開發或者合作開發完成的技術秘密成果的使用權、轉讓權以及利益的分配辦法，由當事人約定。沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，當事人均有使用和轉讓的權利，但委托開發的研究開發人不得在向委托人交付研究開發成果之前，將研究開發成果轉讓給第三人。故本題選 C。對于D項，為了保護善意第三人，乙公司與丙公司的轉讓合同有效，但乙應賠償甲因此受到的損失。.國畫大師李某欲將自己的傳奇人生記錄下來，遂請作家王某執筆，其助手張某整理素材。王某以李某的人生經歷為素材完成了自傳體小說《我的藝術人生》。李某向王某支付了5萬元，但未約定著作權的歸屬。該小說的著作權應當歸誰所有 ?歸王某所有B.歸李某所有C.歸工某和張某共同所有D歸王某、張某和李某三人共同所有【答案】B【考點】委托作品的著作權人【詳解】《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若千問題的解釋》第14條規定，當事人合意以特定人物經歷為題材完成的自傳體作品，當事人對著作權權屬有約定的，依其約定;沒有約定的，著作權歸該特定人物享有，執筆人或整理人時作品完成付出勞動的，著作權人可以向其支付適當的報酬。故本題應選B18.甲電視臺獲得2006年德國世界杯足球賽 A隊與B隊比賽的現場直播權。乙電視臺未經許可將甲電視臺播放的比賽實況予以轉播，丙電視臺未經許可將乙電視臺轉播的實況比賽錄制在音像載體上以備將來播放，丁某未經許可將丙電視臺錄制的該節目復制一份供其兒子觀看。下列哪種說法是正確的?A乙電視臺侵犯了A隊和B隊的表演者權甲電視臺有權禁止乙電視臺的轉播行為C.丙電視臺的錄制行為沒有侵犯甲電視臺的權利D丁的行為侵犯了甲電視臺的復制權【答案】B【考點】播放者的權利【詳解】《著作權法》第 44條規定，廣播電臺、電視臺有權禁止未經其許可的下列行為:（一）將其播放的廣播、電視轉播 ;（二）將其播放的廣播、 電視錄制在音像載體上以及復制音像載體。故B項正確、C項錯誤。根據《著作權法》第36條的規定，表演者指演員、演出單位，因此A項不正確。丁的行為屬于《著作權法》第22條中規定的“為個人欣賞”的合理使用，不構成侵權。19.甲公司研制開發出一項汽車剎車裝置的專利技術，委托乙公司生產該剎車裝置的專用零部件。乙公司在生產過程中擅自將該種零部件出售給丙公司，致使丙公司很快也開發出同種剎車裝置并投入生產。下列哪種說法是錯誤的?乙公司的行為構成違約行為B.丙公司侵犯了甲公司的專利權C.在甲公司提起的專利侵權訴訟中，丙公司應為被告，乙公司應列為第三人D該案只能由特定的中級人民法院管轄【答案】C【考點】專利侵權;專利案件管轄【詳解】《合同法》第 60條規定，當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。因此乙公司在生產過程中擅自將零部件出售給丙公司的行為違反其保密義務，構成違約行為，故A項正確。丙公司未經甲公司同意實施其專利，侵犯了甲公司的專利權，故 B項正確。《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若千規定》第2條規定，專利糾紛第一審案件，由各省、自治區、直轄市人民政府所在地的中級人民法院和最高人民法院指定的中級人民法院管轄。故 D項正確。而對于 C項，如果甲公司時丙公司提起專利侵權訴訟，乙不應作為第三人，存在共同侵權，應列為共同被告。故本題選C20.甲公司于 2000年3月為其生產的酸奶注冊了“樂樂”商標，該商標經過長期使用，在公眾中享有較高聲譽。2004年8月，同一地域銷售牛奶的乙公司將“樂樂”登記為商號并突出宣傳使用，容易使公眾產生誤認。下列哪種說法是正確的?A.乙公司的行為必須實際造成消費者誤認，才侵犯甲公司的商標權即使“樂樂”不屬于馳名商標，乙公司的行為也侵犯了甲公司的商標權C.甲公司可以直接向法院起訴要求撤銷該商號登記D.乙公司的商號已經合法登記，應受法律保護【答案】B【考點】商標專用權【詳解】根據《商標法》第52條、《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若千問題的解釋》第1條的規定，將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的，構成侵犯商標專用權的行為。對于商號的撤銷應向企業名稱登記主管機關申請，故本題選B。21.甲死后留有房屋 1套、存款3萬元和古畫 1幅。甲生前立有遺囑，將房屋分給兒子乙，存款分給女兒丙，古畫贈予好友丁，并要求丁幫丙找份工作。下列哪種說法是正確的?A甲的遺囑部分無效B.若丁在知道受遺贈后 2個月內沒有作出接受的意思表示，則視為接受遺贈C如古畫在交付丁前由乙代為保管，若意外滅失，丁無權要求乙賠償D.如丁在作出了接受遺贈的意思表示后死亡，則其接受遺贈的權利歸于消滅【答案】C【考點】遺囑繼承 ;遺贈【詳解】《繼承法》第1條規定，公民可以依照本法規定立遺囑處分個人財產，并可以指定遺囑執行人。公民可以立遺囑將個人財產指定由法定繼承人的一人或者數人繼承。公民可以立遺囑將個人財產贈給國家、集體或者法定繼承人以外的人。故甲的遺囑不存在無效事由，A項錯誤。《繼承法》第25條第2款規定，受遺贈人應當在知道受遺贈后兩個月內，作出接受或者放棄受遺贈的表示。到期沒有表示的，視為放棄受遺贈。故 B項錯誤。《最高人民法院關于貫徹執行 ＜中華人民共和國繼承法 ＞若千問題的意見》第53條規定，繼承開始后，受遺贈人表示接受遺贈，并于遺產分割前死亡的，其接受遺贈的權利轉移給他的繼承人。故B項錯誤。對于保管行為，保管物意外滅失，保管人不承擔責任，故本題選C。.張某 1歲時被王某收養并一直共同生活。張某成年后，將年老多病的生父母接到自己家中悉心照顧。2000年，王某、張某的生父母相繼去世。下列哪種說法是正確的?A張某有權作為第一順序繼承人繼承生父母的財產B.張某有權作為第二順序繼承人繼承生父母的財產C.張某無權繼承養父王某的財產D張某可適當分得生父母的財產【答案】D【考點】法定繼承 ;收養的效力【詳解】《收養法》第2條規定，自收養關系成立之日起，養父母與養子女間的權利義務關系，適用法律關于父母子女關系的規定 ;養子女與養父母的近親屬間的權利義務關系，適用法律關于子女與父母的近親屬關系的規定。養子女與生父母及其他近親屬間的權利義務關系，因收養關系的成立而消除。所以本題中，由于張某已被王某收養，張某無權繼承其生父母的財產，但可以繼承其養父王某的財產。故 A項、B項、C項錯誤。《繼承法》第14條規定，對繼承人以外的依靠被繼承人扶養的缺乏勞動能力又沒有生活來源的人，或者繼承人以外的對被繼承人扶養較多的人，可以分配給他們適當的遺產。故 D項正確。.匯票持票 .人甲公司在匯票到期后即請求承兌人乙公司付款，乙公司明知該匯票的出票人丙公司已被法院宣告破產仍予以付款。下列哪一表述是錯誤的?A.乙公司付款后可以向丙公司行使追索權B乙公司可以要求甲公司退回所付款項C乙公司付款后可以向出票人丙公司的破產清算組申報破產債權D.在持票人請求付款時乙公司不能以丙公司被宣告破產為由而抗辯【答案】B【考點】匯票的付款【詳解】根據《票據法》第53、54條的規定，匯票持票人在匯票到期后即請求承兌人付款的，付款人有依據匯票記載金額付款的義務。因此，乙作為商業票據的付款人，不能以出票人被宣告破產為由而拒絕付款，也不能在付款后再要求持票人返還所付款項。但乙公司付款后可以向丙公司行使追索權，乙付款后可以向出票人丙公司的破產清算組申報破產債權，綜上所述，本題應選B。.王某依公司法設立了以其一人為股東的有限責任公司。公司存續期間，王某實施的下列哪一行為違反公司法的規定 ?A.決定由其本人擔任公司執行董事兼公司經理B決定公司不設監事會，僅由其親戚張某擔任公司監事C甲決定用公司資本的一部分投資另一公司，但未作書面記載D未召開任何會議，自作主張制定公司經營計劃【答案】C【考點】一人有限責任公司【詳解】《公司法》第62條規定，一人有限責任公司不設股東會。股東作出本法第38條第1款所列決定時，應當采用書面形式，并由股東簽名后置備于公司。根據《公司法》第16條的規定，公司向其他企業投資依照會司章程應當由董事會或者股東會決議，所以王某決定用公司資本投資另一公司應當作書面記載，故本題應選C。王某其他的行為都符合公司法的規定。.楊某持有甲有限責任公司 10%的股權，該公司未設立董事會和監事會。楊某發現公司執行董事何某 （持有該公司 90%股權 ）將公司產品低價出售給其妻開辦的公司， 遂書面向公司監事姜某反映。姜某出于私情未予過問，楊某應當如何保護公司和自己的合法利益 ?A提請召開臨時股東會，解除何某的執行董事職務B.請求公司以合理的價格收回自己的股份C以公司的名義對何某提起民事訴訟要求賠償損失D.以自己的名義對何某提起民事訴訟要求賠償損失【答案】D【考點】對股東的司法救濟【詳解】《公司法》第150條規定，董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。《公司法》第152條規定，董事、高級管理人員有本法第一百五十條規定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事向人民法院提起訴訟 ;監事有本法第一百五十條規定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事向人民法院提起訴訟。監事會、不設監事會的有限責任公司的監事，或者董事會、執行董事收到前款規定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。所以楊某可以自己的名義對何某提起民事訴訟要求賠償損失，故本題選D.甲上市公司在成立6個月時召開股東大會，該次股東大會通過的下列決議中哪項符合法律規定?A公司董事、監事、高級管理人員持有的本公司股份可以隨時轉讓B.公司發起人持有的本公司股份自即日起可以對外轉讓C公司收回本公司已發行股份的4%用于未來1年內獎勵本公司職工D決定與乙公司聯合開發房地產，并要求乙公司以其持有的甲公司股份作為履行合同的質押擔保【答案】C【考點】股份轉讓的限制 ;股份回購【詳解】《公司法》第142條規定，發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內不得轉讓。公司公開發行股份前已發行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內不得轉讓。公司董事、監事、高級管理人員應當向公司申報所持有的本公司的股份及其變動情況，在任職期間每年轉讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數的百分之二十五 ;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內不得轉讓。上述人員離職后豐年內，不得轉讓其所持有的本公司股份。公司章程可以對公司董事、監事、高級管理人員轉讓其所持有的本公司股份作出其他限制性規定。所以A項、B項中的決議都違反了公司法的強制性規定。根據《公司法》第143條第4款的規定，公司不得接受本公司的股票作為質押權的標的，所以D項中的決議也違反了公司法的強制性規定。故本題應選C，C項中的決議符合《公司法》第143條的規定。.江某是一合伙企業的合伙事務執行人，欠羅某個人債務7萬元，羅某在交易中又欠合伙企業7萬元。后合伙企業解散。清算中，羅某要求以其對江某的債權抵銷其所欠合伙企業的債務，各合伙人對羅某的這一要求產生了分歧。下列哪種看法是正確的?A.江某的債務如同合伙企業債務，羅某可以抵銷其對合伙企業的債務B.江某所負債務為個人債務，羅某不得以個人債權抵銷其對合伙企業債務C若江某可從合伙企業分得 7萬元以上的財產，則羅某可以抵銷其對合伙企業的債務D羅某可以抵銷其債務，但江某應分得的財產不足 7萬元時，應就差額部分對其他合伙人承擔賠償責任【答案】B【考點】對合伙人債權之抵銷禁止【詳解】《合伙企業法》第 41條規定，合伙人發生與合伙企業無關的債務，相關債權人不得以其債權抵銷其對合伙企業的債務 ;也不得代位行使合伙人在合伙企業 .中的權利。故本題選B。.某合伙企業原有合伙人3人，后古某申請入伙，當時合伙企業負債 20萬元。入伙后，合伙企業繼續虧損，古某遂申請退伙，獲同意。古某退伙時，合伙企業已負債 50萬元，但企業尚有價值 20萬元的財產。后合伙企業解散，用企業財產清償債務后，尚欠70萬元不能償還。對古某在該合伙企業中的責任，下列哪種說法是正確的?古某應對70萬元債務承擔連帶責任B.古某僅對其參與合伙期間新增的 30萬元債務承擔連帶責任C.古某應對其退伙前的 50萬元債務承擔連帶責任D.古某應對其退伙前的 50萬元債務承擔連帶責任，但應扣除其應分得的財產份額【答案】C【考點】退伙時合伙企業債務的承擔【詳解】《合伙企業法》第44條第2款規定，新合伙人對入伙前合伙企業的債務承擔無限連帶責任。《合伙企業法》第53條規定，退伙人對基于其退伙前的原因發生的合伙企業債務，承擔無限連帶責任。因此，本題中古某應當對其退伙時合伙企業已負的50萬元債務承擔連帶責任，故應選Co對于D項，盡管合伙人時于合伙盈虧的負擔在其內部會區分各自的份額，但是這并不能免除法律所規定的合伙人在外部對合伙企業債務所負的連帶責任，故D項錯誤。.依照我國《海商法》的規定，下列哪項是正確的 ?A承運人對集裝箱裝運的貨物的責任期間是從貨物裝上船起至卸下船止B上海至廣州的貨物運輸應當適用海商法C天津至韓國釜山的貨物運輸應當適用海商法D.海商法與民法規定不同時，適用民法的規定【答案】C【考點】海上貨物運輸合同【詳解】《海商法》第 46條第1款規定，承運人時集裝箱裝運的貨物的責任期間，是指從裝貨港接收貨物時起至卸貨港交付貨物時止，貨物處于承運人掌管之下的全部期間。承運人對非集裝箱裝運的貨物的責任期間，是指從貨物裝上船時起至卸下船時止，貨物處于承運人掌管之下的全部期間。在承運人的責任期間，貨物發生滅失或者損壞，除本節另有規定外，承運人應當負賠償責任。故 A項錯誤。《海商法》第 2條規定，本法所稱海上運輸，是指海上貨物運輸和海上旅客運輸，包括海江之間、江海之間的直達運輸。本法第四章海上貨物運輸合同的規定，不適用于中華人民共和國港口之間的海上貨物運輸，故 B項錯誤，C項正確。對于D項，根據特別法優于一般法的原則，當海商法與民法規定不同時，應適用海商法的規定，故D項錯誤。.下列關于中外合資經營行為的哪一表述是錯誤的 ?A.合營各方發生糾紛可按約定在境外仲裁機構申請仲裁B.合營企業所需原材料、燃料可在境外購買C.合營企業不允許向境外銀行直接籌措資金D.合營企業應向中國境內的保險公司投保【答案】 C【考點】中外合資經營企業【詳解】《中外合資經營企業法》 第15條第 1款規定，合營各方發生糾紛，董事會不能協商解決時， 由中國仲裁機構進行調解或仲裁， 也可由合營各方協議在其它仲裁機構仲裁。故A項正確。《中外合資經營企業法》 第10條第 1款規定， 合營企業在批準的經營范圍內所需的原材料、燃料等物資，按照公平、合理的原則，可以在國內市場或者在國際市場上購買。故B項正確。《中外合資經營企業法》第 9條第3、4款規定，合營企業在.其經營活動中，可C項錯C項錯誤，D項正確。故本題應選 C。.南翔物流有限責任公司因嚴重虧損，已無法清償到期債務。2006年6月，各債權人上門討債無果，欲申請南翔公司破產還債。下列各債權人中誰有權申請南翔公司破產?A甲公司:南翔公司租用其倉庫期間，因疏于管理于2005年12月失火燒毀倉庫B乙公司:南翔公司拖欠其燃料款 40萬元應于2004年1月償還，但該公司一直未追索C丙公司:法院于2005年10月終審判決南翔公司10日內賠償該公司貨物損失 20萬元，該公司一直未申請執行D丁公司:南翔公司就拖欠該公司貨款 30萬元達成協議，約定于2006年10月付款【答案】A【考點】債權人申請破產【詳解】本題應適用《民事訴訟法》第十九章企業法人破產還債程序的規定。《民事訴訟法》第199條規定，企業法人因嚴重虧損，無力清償到期債務，債權人可以向人民法院申請宣告債務人破產還債，債務人也可以向人民法院申請宣告破產還債。因此可以向法院申請債務人破產的債權人的債權必須是已屆清償期，并且具有強制執行力，已過訴訟時效或者已超過申請執行期間的債權人不能申請破產。本題中B項中的債權已經超過訴訟時效期間，C項中的債權已經超過申請執行期限，D項中的債權還未到期，其債權人不能申請破產。故本題選A.江某與李某擬設立一注冊資本為50萬元的有限責任公司，其中汪某出資 60%，李某出資40%。在他們擬訂的公司章程中，下列哪項條款是不合法的?A公司不設董事會，公司的法人代表由公司經理擔任B公司不設監事會，公司的執行監事由股東汪某擔任C.公司利潤在彌補上一年度虧損并提取公積金后，由股東平均分配D.公司經營期限屆滿前，股東不得要求解散公司【答案】D【考點】公司章程【詳解】基于意思自治的基本原則，股東在會司章程中可自由約定有關公司的各種事項 .，但是此種約定須不違反法律的強制性規定或禁止性規定。《公司法》第51條規定，股東人數較少或者規模較小的有限責任會司，可以設一名執行董事，不設董事會。，執行董事可以兼任公司經理。《公司法》第 13條規定，會司法定代表人依照公司章程的規定，由董事長、執行董事或者經理擔任，并依法登記。公司法定代表人變更，應當辦理變更登記。故 A項中內容合法。《公司法》第 52條第1款規定，有限責任公司設監事會，其成員不得少于三人。股東人數較少或者規模較小的有限責任公司，可以設一至二名監事，不設監事會。另根據《公司法》第52條第2款的規定，股東可任監事。故 B項中內容合法。根據《公司法》第 35、167條的規定，有限責任公司利潤在彌補虧損和提取公積金之后，其股東按照實繳的出資比例分取紅利 ;但全體股東約定不按出資比例分取紅利的除外，故 C項中內容正確。《公司法》第13條規定，公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權10%以上的股東，可以請求人民法院解散公司。D項中的內容與此相違背，故本題選 D.某保險公司開設一種人壽險 :投保人逐年繳納一定保費至 60歲時可獲得 20萬元保險金，保費隨起保年齡的增長而增加。41歲的某甲精心計算后發現，若從 46歲起投保，可最大限度降低保費，遂在向保險公司投保時謊稱自己46歲。3年后保險公司發現某甲申報年齡不實。對此，保險公司應如何處理 ?A因某甲謊報年齡，可以主張合同無效B解除與某甲的保險合同，所收保費不予退還C對某甲按41歲起保計算，對多收部分保費退還某甲或沖抵其以后應繳納的保費D.解除與某甲的保險合同，所收保費扣除手續費后退還某甲【答案】C【考點】人身保險合同申報年齡不實的處理【詳解】《保險法》第 54條規定，投保人申報的被保險 人年齡不真實，并且其真實年齡不符合合同約定的年齡限制的，保險人可以解除合同，并在扣除手續費后，向投保人退還保險費，但是自合同成立之日起逾二年的除外。投保人申報的被保險人年齡不真實，致使投保人支付的保險費少于應付保險費的，保險人有權更正并要求投保人補交保險費，或者在給付保險金時按照實付保險費與應付保險費的比例支付。投保人申報的被保險人年齡不真實，致使投保人實付保險費多于應付保險費的，保險人應當將多收的保險費退還投保人。由于甲謊報年齡并不影響合同的成立生效，并且已經超過了2年，故應對甲按 41歲起保計算，特多收部分保費退還某甲或沖抵其以后應繳納的保費。故本題選C。.下列關于公司分類的哪一表述是錯誤的 ?A.一人公司是典型的人合公司B.上市公司是典型的資合公司C.非上市股份公司是資合為主兼具人合性質的公司D.有限責任公司是以人合為主兼具資合性質的公司【答案】A【考點】公司的種類【詳解】按公司的結合關系，可把公司分為人合公司、資合公司和人合兼資合會司。人合公司以股東間的結合為基礎，而資合公司以資本的結合為基礎，人合兼資合公司則既有股東的結合，也有資本的結合。無限公司是典型的人合公司，而上市公司是典型的資合公司，非上市股份公司和有限責任公司則是兼有人合和資合特點的公司。一人公司只有一個股東，談不上人合或者資合，故本題選A.下列關于民事訴訟和仲裁異同的哪一表述是正確的?A.法院調解達成協議一般不能制作判決書，而仲裁機構調解達成協議可以制作裁決書B從理論 .上說，訴訟當事人無權確定法院審理和判決的范圍，仲裁當事人有權確定仲裁機構審理和裁決的范圍C對法院判決不服的，當事人有權上訴或申請再審，對于仲裁機構裁決不服的可以申請重新仲裁D當事人對于法院判決和仲裁裁決都有權申請法院裁定不予執行【答案】A【考點】民事訴訟和仲裁的異同【詳解】《民事訴訟法》第 89條第1款規定，調解達成協議，人民法院應當制作調解書。調解書應當寫明訴訟請求、案件的事實和調解結果。《仲裁法》第 51條規定，仲裁庭在作出裁決前，可以先行調解。當事人自愿調解的，仲裁庭應當調解。調解不成的，應當及時作出裁決。調解達成協議的，仲裁庭應當制作調解書或者根據協議的結果制作裁決書。調解書與裁決書具有同等法律效力。因此，一般來說法院調解達成協議不能制作判決書，而仲裁機構調解達成協議可以制作裁決書。故 A項正確。在法學理論上，訴訟和仲裁一樣遵循著“不告不理”的原則，法院審理和判決的范圍不能超過當事人訴訟請求的范圍，故 B項錯誤。根據《仲裁法》第9條的規定，仲裁實行一裁終局，當事人不服仲裁裁決的不能申請重新仲裁，故C項錯誤。根據《仲裁法》第63條的規定，當事人可以申請人民法院不予執行仲裁裁決，而當事人對于法院判決不能申請法院裁定不予執行，故 D錯誤。綜上，本題應選A。.甲公司與乙公司就某一合同糾紛進行仲裁，達成和解協議，向仲裁委員會申請撤回種裁申請。后乙公司未按和解協議履行其義務。甲公司應如何解決此糾紛 ?A甲公司可以依據原仲裁協議重新申請仲裁B甲公司只能向法院提起訴訟C甲公司既可以向法院提起訴訟，也可以與乙公司重新達成仲裁協議申請仲裁D甲公司可以向仲裁委員會申請恢復仲裁程序【答案】A【考點】仲裁和解反悔后的處理【詳解】《仲裁法》第 49條規定，當事人申請仲裁后，可以自行和解。達成和解協議的，可以請求仲裁庭根據和解協議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請。第50條規定，當事人達成和解協議，撤回仲裁申請后反悔的，可以根據仲裁協議申請仲裁。故本題選A.根據我國民事訴訟法和相關司法解釋的規定，下列關于審判組織的哪一表述是錯誤的 ?A.第二審程序中只能由審判員組成合議庭B.二審法院裁定發回重審的案件，原審法院可以由審判員與陪審員共同組成合議庭C.法院適用特別程序，只能采用獨任制D.獨任制只適用于基層法院及其派出法庭【答案】C【考點】審判組織【詳解】《民事訴訟法》第 41條第1款規定，人民法院審理第二審民事案件，由審判員組成合議庭，合議庭的成員人數，必須是單數。故 A項內容正確。第 41條第2款規定，發回重審的案件，原審人民法院應當按照第一審程序另行組成合議庭。而第41條第2款規定，人民法院審理第一審民事案件，由審判員、陪審員共同組成合議庭或者由審判員組成合議庭。合議庭的成員人數，必須是單數。所以B項內容正確。第40條第2款規定，適用簡易程序審理的民事案件。由審判員一人獨任審理。根據第142條的規定，基層人民法院和它派出的法庭審理事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單的民事案件，適用簡易程序。故 D項內容正確。根據第161條的規定，依照特別程序審理的選民資格案件和重大、疑難案件由審判員組成合議庭審理，所以C項內容錯誤。綜上，本題應選C。.甲、乙為夫妻，育有一女丙。甲向法院起訴要求與乙離婚，一審法院判決準予離婚，乙不服提起上訴。在二審中，乙因病去世。下列關于本案后續程序的哪一表述是正確的?A.因上訴人死亡無法到庭參加審理，應當視為撤回.上訴B.法院可以根據上訴材料缺席判決C甲法院應當通知其女兒丙參加訴訟D，法院應當裁定終結訴訟程序【答案】D【考點】訴訟終結【詳解】根據《民事訴訟法》第137條第 （四）項的規定，離婚案件一方當事人死亡的，終結訴訟。故本題選D.甲起訴乙支付貨款。一審判決后，乙提起上訴，并提出產品質量存在問題，要求甲賠償損失。下列關于二審法院處理本案方式的哪一表述是正確的?A.應當將雙方的請求合并審理一并作出判決B.應當將雙方的請求合并進行調解，調解不成的，發回重審C.應當將雙方的請求合并進行調解，調解不成的，對賠償損失的請求發回重審D.應當將雙方的請求合并進行調解，調解不成的，告知乙對賠償損失的請求另行起訴【答案】D【考點】二審程序中提起反訴的處理【詳解】《民訴意見》第184條規定，在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或反訴進行調解，調解不成的，告知當事人另行起訴。故本題應選D。.甲縣居民劉某與乙縣大江房地產公司在丙縣售房處簽訂了房屋買賣合同，購買大江公司在丁縣所建住房 1套。雙方約定合同發生糾紛后，可以向甲縣法院或者丙縣法院起訴。后因房屋面積發生爭議。劉某欲向法院起訴。下列關于管轄權的哪種說法是正確的?A.甲縣和丙縣法院有管轄權B.只有丁縣法院有管轄權C.乙縣和丁縣法院有管轄權D.丙縣和丁縣法院有管轄權【答案】B【考點】專屬管轄【詳解】《民事訴訟法》第25條規定，合同的雙方當事人可以在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。第34條第 （三）項規定，因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院專屬管轄。因此甲、乙之間的協議管轄因違反專屬管轄而無效，本題中糾紛應由房屋所在地丁縣法院管轄，故應選B.乙租住甲的房屋，甲起訴乙支付拖欠的房租。在訴訟中，甲放棄乙支付房租的請求，但要求法院判令解除與乙的房屋租賃合同。下列關于本案的哪種說法是正確的?A.甲的主張是訴訟標的的變更甲的主張是訴訟請求的變更C.甲的主張是訴的理由的變更D.甲的主張是原因事實的變更【答案】B【考點】訴的要素 ;訴訟請求【詳解】訴由訴的主體、訴訟標的、訴的理由構成。訴訟標的指雙方當事人發生爭議而請求法院做出裁判的民事法律關系，訴的理由指當事人向人民法院請求裁判保護和進行訴訟的根據。訴訟請求指當事人向法院提出的具體請求。在本題中，甲、乙因為租賃合同發生爭議，甲放棄原來主張的要求乙支付房租的請求，要求法院判令解除與乙的房屋租賃合同。在這個變更的過程中，訴訟標的一直是租賃合同糾紛，訴的理由和原因事實一直是乙拖欠房租，故訴訟標的、訴的理由和原因事實都沒有變更，而是訴訟請求發生了變更，故應選B42.甲起訴乙請求離婚，一審判決不準離婚，甲不服提起上訴。二審法院審理后認為應當判決離婚。本案訴訟程序應當如何進行 ?A.對離婚，子女撫養和財產問題一并進行調解，調解不成的，發回重審B.直接改判離婚，并對子女撫養和財產問題進行調解， 調解不成的，將子女撫養和財產問題發回重審C.直接改判離婚，并對子女撫養和財產問題進行調解， 調解不成的，子女撫養和財產問題另案處理D.直接改判離婚，子女撫養和財產問題一并判決【答案】A【考點】一審判決不準離婚二審認為應該判決離婚的處理【詳解】《民訴意見》第185條規定，一審判決不準離婚的案件，上訴后，第二審人民法院認為應當判決離婚的，可以根據當事人自愿的原則 J,與子女撫養、財產問題一并調解，調解不成的，發回重審。故本題應選A。43，甲公司董事會作出一項決議，部分股東認為該決議違反公司章程，欲通過訴訟請求法院撤銷董事會的決議。這些股東應當如何提起訴訟 ?以股東會名義起訴公司以公司名義起訴董事會C.以股東名義起訴董事會D.以股東名義起訴公司【答案】D【考點】董事會決議的撤銷【詳解】根據《公司法》第22條第2款規定，股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起 60日內，請求人民法院撤銷。因此股東可以自己的名義起訴要求撤銷董事會的決議。董事會是公司的執行機關，不具有訴訟主體資格，因此股東起訴時應該以公司為被告。故本題應選D44.張某起訴周某人身損害賠償一案，被告答辯提出原告的請求超過訴訟時效，法院應當如何處理?A.裁定不予受理B.裁定駁回起訴C.受理后通過審理判決駁回訴訟請求D.受理后通過審理裁定駁回起訴【答案】C【考點】超過訴訟時效期間起訴的處理【詳解】《民訴意見》第153條規定，當事人超過訴訟時效期間起訴的，人民法院應予受理。受理后查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求。故本題應選C45.某法院對齊某訴黃某借款一案作出判決，黃某提起上訴。在一審法院將訴訟材料報送二審法院前，齊某發現黃某轉移財產。下列關于本案財產保全的哪種說法是正確的?A.齊某向二審法院提出申請，由二審法院裁定財產保全B.齊某向二審法院提出申請，二審法院可以指令一審法院裁定財產保全C.齊某向一審法院提出申請，一審法院將申請報送二審法院裁定財產保全D.齊某向一審法院提出申請，由一審法院裁定財產保全【答案】D【考點】上訴期間的財產保全【詳解】《民訴意見》第103條規定，對當事人不服一審判決提出上訴的案件，在第二審人民法院接到報送的案件之前，當事人有轉移、隱匿、出賣或者毀損財產等行為，必須采取財產保全措施的，由第一審人民法院依當事人申請或依職權采取。第一審人民法院制作的財產保全的裁定，應及時報送第二審人民法院。因此，本題中齊某應向一審法院提出申請，由一審法院裁定財產保全。故選D46.甲公司訴乙公司合同糾紛一案，雙方達成調解協議。法院制作調解書并送達雙方當事人后，發現調解書的內容與雙方達成的調解協議不一致，應當如何處理 ?A.應當根據調解協議，裁定補正調解書的相關內容B.將原調解書收回，按調解協議內容作出判決C.應當適用再審程序予以糾正D.將原調解書收回，重新制作調解書送達雙方當事人【答案】A【考點】調解書的補正【詳解】《最高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》第16條規定，當事人以民事調解書與調解協議的原意不一致為由提出異議，人民法院審查后認為異議成立的，應當根據調解協議裁定補正民事調解書的相關內容。本題中盡管是法院發現調解書的內容與雙方達成的調解協議不一致，但由于調解書一經送達雙方當事人即發生效力，并且此種情形也不適用審判監督程序的規定，因此法院應參照前述規定，根據調解協議裁定補正調解書的相關內容，故應選A.民事訴訟中下列哪種證據屬于間接證據?A.無法與原件、原物核對的復印件、復制品B.無正當理由未出庭作證的證人證言C.證明夫妻感情破裂的證據D.與一方當事人或者代理人有利害關系的證人出具的證言 .【答案】 C【考點】間接證據【詳解】 間接證據是指不能直接證明案件事實的證據。 其最大特點是證明力的或然性，間接證據一般須與其他證據結合起來證明案件事實。A,B,D項列舉的證據屬于《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第69條所規定的不能單獨作為認定案件事實依據的證據，但是作為物證和證人證言，卻可能直接證明案件事實，所以不必然就屬于間接證據。而要證明夫妻感情破裂只能以其他事實推論，對這些事實證明的證據即屬間接證據。故本題應選C.下列哪種民事訴訟案件不能適用簡易程序審理?A.當事人協議不適用簡易程序的案件B.起訴時被告被監禁的案件C.發回重審的案件D.共同訴訟案件【答案】C【考點】簡易程序的適用對象【詳解】《民訴意見》第174條規定，發回重審和按照審判監督程序再審的案件，不得適用簡易程序審理。故本題應選C。.某省高級人民法院依照審判監督程序審理某案，發現張某是必須參加訴訟的當事人，而一、二審法院將其遺漏。在這種情況下該省高級人民法院應當如何處理 ?A.可以通知張某參加訴訟，并進行調解，調解不成的，裁定撤銷二審判決，發回二審法院重審B.可以通知張某參加訴訟，并進行調解，調解不成的，裁定撤銷一、二審判決，發回一審法院重審C.應當直接裁定撤銷二審判決，發回二審法院重審D甲只能直接裁定撤銷一、二審判決，發回一審法院重審【答案】B【考點】再審程序中發現遺漏當事人的處理【詳解】《民訴意見》第211條規定，依照審判監督程序再審的案件，人民法院發現原一、二審判決 .遺漏了應當參加的當事人的，可以根據當事人自愿的原則予以調解，調解不成的，裁定撤銷一、二審判決，發回原審人民法院重審。故本題應選B。.季某訴趙某解除收養關系，一審判決解除收養關系，趙某不服提起上訴。二審中雙方和解，維持收養關系，向法院申請撤訴。關于本案下列哪一表述是正確的?A.二審法院應當準許當事人的撤訴申請B.二審法院可以依當事人和解協議制作調解書，送達雙方當事人C.二審法院可以直接改判D.二審法院可以裁定撤銷原判【答案】A【考點】二審程序中和解的處理【詳解】《民訴意見》第191條規定，當事人在二審中達成和解協議的，人民法院可以根據當事人的請求，對雙方達成的和解協議進行審查并制作調解書送達當事人 ;因和解而申請撤訴，經審查符合撤訴條件的，人民法院應予準許。故本題應選A。二、多項選擇題，每題所給的選項中有兩個或兩個以上正確答案，少答或多答均不得分。本部分51一90題，每題2分，共80分。.甲.欠乙 20萬元到期無力償還，其父病故后遺有價值 15萬元的住房 l套，甲為唯一繼承人。乙得知后與甲聯系，希望以房抵債。甲便對好友丙說;“反正這房子我繼承了也要拿去抵債，不如送給你算了。”二人遂訂立贈與協議。下列哪些說法是錯誤的?A.乙對甲的行為可行使債權人撤銷權B.乙可主張贈與協議無效C.乙可代位行使甲的繼承權D.丙無權對因受贈房屋瑕疵造成的損失請求甲賠償【答案】CD【考點】債權人的撒銷權與代位權;贈與合同的效力及瑕疵擔保責任【詳解】根據《合同法》第74條的規定，因債務人無償轉讓財產對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撒梢債務人的行為。故 A項正確。《民通意見》第 130條規定，贈與人為了逃避應履行的法定義務，將自己的財產贈與他人，如果利害關系人主張權利的，應當認定贈與無效。故 B項正確。根據《合同法》第 73條的規定，債權人只能代位行使債務人的非專屬性的到期債權，不能代位行使其繼承權，故 C項錯。《合同法》第 191條第2款規定，贈與人敵意不告知瑕疵或者保證無瑕疵，造成受贈人損失的，應當承擔損害賠償責任。注意瑕疵包括權利瑕疵和物的瑕疵，故 D項錯誤。所以本題應選CD.下列關于合同解除的哪些說法是正確的?A.委托人或者受托人都可以隨時解除委托合同B.不定期租賃合同的雙方當事人可以隨時解除合同C.承攬合同中的定作人可以隨時解除合同D.在承運人將貨物交付收貨人之前，托運人可以解除運輸合同【答案】ABCD【考點】合同的法定解除權【詳解】《合同法》第 410條規定，委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責于該當事人的事由以外，應當賠償損失。故 A正確。《合同法》第232條規定，當事人時租賃期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，視為不定期租賃。當事人可以隨時解除合同，但出租人解除合同應當在合理期限之前通知承租人。故 B正確。《合同法》第 268條規定，定作人可以隨時解除承攬合同，造成承攬人損失的，應當賠償損失。故 C正確。《合同法》第 308條規定，在承運人將貨物交付收貨人之前，托運人可以要求承運人中止運輸、返還貨物、變更到達地或者將貨物交給其他收貨人，但應當賠償承運人因此受到的損失。故 D項正確。所以本題選ABCD.育才中學委托利達服裝廠加工 500套校服，約定材料由服裝廠采購，學校提供樣品，取貨時付款。為趕時間，利達服裝廠私自委托恒發服裝廠加工 100套。育才中學按時前來取貨，發現恒發服裝廠加工的100套校服不符合樣品要求，遂拒絕付款。利達服裝廠則拒絕交貨。下列哪些說法是正確的?A.育才中學可以利達服裝廠擅自外包為由解除合同B.如育才中學不支付酬金，利達服裝廠可拒絕交付校服C.如育才中學不支付酬金，利達服裝廠可對樣品行使留置權D.育才中學有權要求恒發服裝廠承擔違約責任【答案】ABC【考點】承攬合同;留置育【詳解】《合同法》第 23條規定，承攬人應當以自己的設備、技術和勞力，完成主要工作，但當事人另有約定的除外。承攬人將其承攬的主要工作交由第三人完成的，應當就該第三人完成的工作成果向定作人負責 ;未經定作人同意的，定作人也可以解除合同。因此育才中學可以利達服裝廠擅自外包為由解除合同，所以A項正確。但同時育才中學應當根據合同支付利達服裝廠 400套校服的酬金，如果不支付的，利達服裝廠有育根據擔保法和合同法的規定拒絕交付校服和樣品，并行使留置育，故 B項、C項正確。根據合同相對性原則，育才中學無育要求恒發廠承擔違約責任。故本題應選ABC.甲企業借給乙企業 20萬元，期滿未還。丙欠乙20萬元貨款也已到期，乙曾向丙發出催收通知書。乙、丙之間的供貨合同約定，若因合同履行發生爭議，由Y仲裁委員會仲裁。下列哪些選項是錯誤的?A.甲對乙的20萬元債育不合法，故甲不能行使債育人代位育B.乙曾向丙發出債務催收通知書，故甲不能行使債權人代位權C.甲應以乙為被告、丙為第三人提起代位權訴訟D.乙、丙約定的仲裁條款不影響甲對丙提起代位權訴訟【答案】ABC【考點】代位權【詳解】甲企業和乙企業之間的借款合同無效，但是甲據此對乙享有不當得利返還請求權，在符合其他條件的情況下可以行使債權人代位權，故A項錯誤。《合同法解釋 （一）》第 13條第1款規定，合同法第7條規定的“債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的”，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。因此乙曾向丙發出債務催收通知書并不能構成其積極行使債權的證據，故 B項錯誤。根據《合同法解釋 （一）》第1i條的規定，債權人應以次債務人為被告，債務人為第三人向人民法院提起代位權訴訟，故C項錯誤。由于代位權是合同法所規定的債權人的法定權利，因此債務人和次債務人之間的約定并不構成債權人行使權利的障礙，故 D項正確。所以本題應選ABC。.甲、乙、丙、丁分別購買了某住宅樓〔共四層 ）的一至四層住宅，并各自辦理了房產證。下列哪些說法是正確的?A.甲、乙、丙、丁有權分享該住宅樓的外墻廣告收人B.一層住戶甲對三、四層間樓板不享有民事權利C.若甲出賣其住宅，乙、丙、丁享有優先購買權D.如四層住戶丁欲在樓頂建一花圃，須得到甲、乙、丙同意【答案】ABD【考點】建筑物區分所有權【詳解】建筑物區分所有權是指多個區分所有人共同擁有一幢建筑物時，各區分所有權人對建筑物專有部分所享有的專有權和對建筑物共有部分所享有的共有權，以及因區分所有權人之間的共同事務所產生的成員權的總稱。該住宅樓的外墻、樓頂屬于住戶共有，故甲、乙、丙、了有權分享該住宅樓的外墻廣告收入，如果四層住戶丁欲在樓頂建一花固，須得到甲、乙、丙同意，故 A項、D項正確。三、四層間樓板不屬于一層住戶所有，一層住戶對其不享有權利，故 B項正確。住戶出賣其專有部分的，不需其他住戶同意，其他住戶也沒有優先購買權，故 C項錯誤。.甲為了能在自己房中欣賞遠處風景，便與相鄰的乙約定:乙不在自己的土地上建造高層建筑，作為補償，甲一次性支付給乙4萬元。兩年后，甲將該房屋轉讓給丙，乙將該土地使用權轉讓給丁。下列哪些判斷是錯誤的?A甲、乙之間的約定為有關相鄰關系的約定B丙可禁止丁建高樓，且無須另對丁進行補償C若丁建高樓。丙只能要求甲承擔違約責任D甲、乙之間約定因房屋和上地使用權轉讓而失去效力【答案】ACD【考點】設定地役權的合同【詳解】甲乙之間的合同是設立地役權的合同，而非對相鄰關系的約定，故 A項錯誤。甲轉讓房屋與丙，題中沒有交代甲丙之間任何關于眺望權的約定，故甲沒有對丙承擔違約責任的依據， C項錯誤。地役權本身并不因土地轉讓而失去效力，故 D項錯誤。另外，值得商榷的是，地役權沒有登記，不得對抗第三人，所以筆者認為本題應選ABCD，而非司法部公布的答案 ACD.甲對乙享有 10萬元到期債權，乙對丙也享有 10萬元到期債權，三方書面約定，由丙直接向甲清償。下列哪些說法是正確的?A.丙可以向甲主張其對乙享有的抗辯權B.丙可以向甲主張乙對甲享有的抗辯權C.若丙不對甲清償，甲可以要求乙清償D.若乙對甲清償，則構成代為清償【答案】ABD【考點】債權讓與 ;債務承擔【詳解】甲乙丙之間的三方約定實際上是一個經過債權人甲同意的債務承擔協議。《合同法》第85條規定，債務人轉移義務的，新債務人可以主張原債務人對債權人的抗辯。故丙可以向甲主張乙時甲享有的抗辯權，所以B項正確、，同時甲乙丙之間的三方約定也具有債權讓與的性質，丙可以向甲主張其對乙享有的抗辯權，所以A項正確。債務承擔之后，原債務人乙脫離原債權債務關系，若丙不對甲清償，甲也不能要求乙清償。若乙對甲清償，則構成代為清償。故 C項錯誤，D項正確。所以本題選ABD.甲在某網站上傳播其自拍的生活照，乙公司擅自下載這些生活照并配上文字說明后出版成書。丙書店購進該書銷售。下列哪些說法是正確的?A乙公司侵犯了甲的發表權B乙公司侵犯了甲的復制權C乙公司侵犯了甲的肖像權D.丙書店應當承擔侵權責任【答案】BCD【考點】 .著作丙 ;肖像丙【詳解】發表丙是指丙利人決定把作品會之于眾的丙利，由于照片已經在網絡上傳播，因此乙公司沒有侵犯甲的發表丙，故 A項錯誤。根據《著作丙法》第10條第1款第（五）項的規定，復制丙指以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的丙利，乙公司擅自下載這些生活照并配上文字說明后出版成書已經侵犯了甲的復制丙，故B項正確。《民通意見》第139條規定，以營利為目的，未經公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等，應當認定為侵犯公民肖像丙的行為。因此乙公司的行為侵犯了甲的肖像丙，C項正確。根據《著作丙法》第 52條及相關司法解釋的規定，不知道是侵犯著作丙的產品而銷售的，銷售者構成侵丙。如果銷售者能夠證明其產品有合法來源的，則只承擔停止侵丙的責任。具有惡 .意的銷售者還應承當賠償損失的責任，故 D項正確。.下列關于保證債務訴訟時效的哪些表述是正確的?A保證期間屆滿后，不必再起算保證債務的訴訟時效B保證債務的訴訟時效起算后，不必再計算保證期間C保證債務的訴訟時效隨主債務訴訟時效中止而中止D保證債務的訴訟時效隨主債務訴訟時效中斷而中斷【答案】ABA【考點】保證期間 ;保證債務的訴訟時效【詳解】根據《擔保法》第25、26條的規定，在保證合同約定的保證期間或者法律規定的保證期間內，一般保證的債丙人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，連帶責任保證的債丙人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。因此保證期間屆滿后沒有再起算保證債務的訴訟時效的必要，故 A項正確。根據《擔保法解釋》第31、34條的規定，保證期間不因任何事由發生中斷、中止、延長的法律后果，一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。一旦保證債務的訴訟時效起算后，就不必再計算保證期間，故 B項正確。《擔保法解釋》第36條規定，一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷 ;連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。故 C項正確，D項錯誤。.甲與乙結婚后因無房居住，于 2000年8月1日以個人名義向丙借 1萬元購房，約定 5年后歸還，未約定是否計算利息。后甲外出打工與人同居。2004年4月9日，法院判決甲與乙離婚，家庭財產全部歸乙。下列哪種說法是錯誤的?A借期屆滿后，丙有權要求乙償還 10萬元及利息B借期屆滿后，丙只能要求甲償還 10萬元C借期屆滿后，丙只能要求甲和乙分別償還 5萬元D借期屆滿后，丙有權要求甲和乙連帶清償 10萬元及利息【答案】ABCD【考點】自然人之間的借款合同;夫妻共同債務【詳解】《合同法》第 211條規定，自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規定。故 A項、D項錯誤。根據諾婚姻法解釋 （二）第24條的規定，債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。以及《婚姻法》第41條的規定，離婚時原為夫妻共同生活所負的債務應當共同償還，因此借期屆滿后，丙有權要求甲和乙連帶清償 10萬元。故B項、C項錯誤。.甲根據乙的選擇，向丙購買了 1臺大型設備。出租給乙使用。乙在該設備安裝完畢后，發現不能正常運行。下列哪些判斷是正確的?乙可以基干設備質量瑕疵而直接向丙索賠甲不對乙承擔違約責任C.乙應當按照約定支付租金D.租賃期滿后由乙取得該設備的所有權【答案】ABC【考點】融資租賃合同【詳解】《合同法》第 240條規定，出租人、出賣人、承租人可以約定，出賣人不履行買賣合同義務的，由承租人行使索賠的權利。承租人行使索賠權利的，出租人應當協助。敵A項正確。根據《合同法》第244、248條的規定，租賃物不符合約定或者不符合使用目的的，出租人不承擔責任，但承租人依賴出租人的技能確定租賃物或者出租人干預選擇租賃物的除外，承租人應當按照約定支付租金。故B項.、C項正確。《合同法》第250條規定，出租人和承租人可以約定租賃期間屆滿租賃物的歸屬。對租貨物的歸屬沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，租賃物的所有權歸出租人。故 D項錯誤。62，甲大學與乙公司簽訂建設工程施工合同， 由乙為甲承建新教學樓。經甲同意，乙將主體結構的施工分包給丙公司。后整個教學樓工程驗收合格，甲向乙支付了部分工程款，乙未向丙支付工程款。下列哪些表述是錯誤的?A乙、丙之間分包合同有效B甲可以撤銷與乙