精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔崔建遠(合同效力的理論與實踐)(XXXX年12月8日講座稿)目錄：1、崔建遠(合同效力的理論與實踐)(XXXX年12月8日講座稿)2、施工類合同通用條款(XXXX年版)合同效力的理論與實踐崔建遠

清華大學法學院

教授 上傳時間:2012-4-16內容提要:2011年12月8日晚六點半，由北京理工大學法學院主辦、德恒律師事務所協辦的“民商法名家講壇”第五講在北京理工大學七號樓108模擬法庭隆重舉行。本次論壇邀請到中國民法學研究會副會長、清華大學法學院民法研究中心主任、清華大學法學院博士生導師崔建遠教授為大家講解“合同效力的理論與實踐”。北京航空航天大學法學院院長助理、學位分委員秘書、碩士生導師李昊副教授和北京航空航天大學法學院碩士生導師、法學博士周友軍副教授到場評議。講座由北京理工大學法學院碩士生導師、法學博士孟強講師主持。我院民商法研究所的趙秀梅副教授、孫天全副教授、余航老師等多位老師也參加了講座。講座中，崔建遠教授以合同效力為視角，主要從六個方面詳細分析了合同效力的理論與實踐的問題：第一，合同未生效。首先，崔建遠教授首先根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》（法釋[1999]19號）第9條第1款對合同未生效的效力進行了闡述，并從合同未生效的中間狀態、過渡的形式、繼續發展的變化，詳細分析和講解了以下幾種情形：（1）未生效的合同具備有效要件，但不具備生效要件，也就是說此類合同已經具有當事人必須遵守的拘束力，只是尚無履行的效力。附停止條件的合同在條件尚未成就的場合，以及附始期的合同在始期尚未屆至的場合，均屬此類合同；（2）未生效的合同在某個階段具備了生效要件，就轉化為合同生效狀態，發生當事人所期望的法律效果，并進入履行的過程；（3）當事人通過其行為或言詞已經變更了原合同的生效條件，且變更后的合同已經生效的場合，例如當事人在合同中約定了始期或停止條件，在始期尚未屆至、停止條件尚未成就的情況下，雙方當事人都已經履行了主要義務，或一方當事人履行了主要義務，對方認可，此時則宜認定該合同已經變更，去除了始期或停止條件；（4）對已經成立但尚未生效的合同，因約定的解除條件成就或終期屆滿而徹底地失去效力；（5）未生效的合同在某個階段出現并持續存在無效的原因，就成為確定無效的合同；（6）未生效的合同一直沒有具備生效要件，也沒有出現無效的原因。其次，崔建遠教授從三個方面講解了對尚未生效的合同可否部分生效的情形：（1）根據《A股份有限公司股份轉讓協議》第22.2條的規定，崔建遠教授對受讓方的過錯問題進行了分析：第一，受讓方對其具備收購目標公司的投資者資格的陳述與保證不真實等導致本次股份轉讓不能獲得批準；第二，受讓方未履行也無法履行要約收購義務而導致股份轉讓失敗。崔建遠教授認為，受讓方應當承擔該條項下所約定的違約金責任，則必須以該條約定已經生效為前提條件，假如該條約定尚未生效，不可能產生違約金責任，而只能產生締約過失責任（如《A股份有限公司股份轉讓協議》在總體上尚未生效，但其中的第22.2條卻已經生效）。（2）崔建遠教授按照《A股份有限公司股份轉讓協議》第34.2條的規定及《關于A股份有限公司股份轉讓過渡期安排的協議》第3條第7款的規定，對部分生效合同進行了詳細的分析。（3）崔建遠教授還指出，在某些情況下，對于未生效的合同，不宜甚至不得促其向生效的方向發展，并舉例進行了闡述。第二，未生效合同的義務履行及其強制執行。崔建遠教授從三個方面進行了講解：（1）民事強制執行根據不同的民事請求權而存在不同的分類。崔建遠教授對金錢請求權的執行和非金錢請求權的執行、“物之交付請求權的執行”與“行為請求權的執行”的關系、“行為及不行為請求權的執行”以及在作為與不作為請求權的執行進行了深入的分析，還對意思表示等問題也進行了詳細的探討。（2）不同民事請求權強制執行的方法。崔建遠教授結合具體案例，對直接強制和代替執行兩個方面進行了分析。（3）報批義務的履行。崔建遠教授結合有關法規和司法解釋的規定，對轉讓方和外商投資企業拒不根據人民法院生效判決確定的期限履行報批義務，受讓方另行起訴請求解除合同并賠償損失的相關問題進行了詳細的解析。第三，合同的絕對無效與相對無效。（1）崔建遠教授根據《合同法》第51、52條就自始無效進行了解釋；（2）崔建遠教授還結合《德國民法典》第135條第1項及《日本民法典》第94條第2項和中國臺灣地區的“民法”第87條第1項對合同相對無效對第三人的效力進行了闡述。（3）崔建遠教授對區分不同情況，對絕對無效和相對無效兩種制度分別進行了詳細的講解。第四，合同的嗣后無效。崔建遠教授根據《合同法》的立法目的及合同法理論，結合上海華源股份有限公司安徽華源生物藥液有限公司一案，就合同嗣后無效問題給大家進行了詳細的闡述。最后，崔建遠教授還就惡意抗辯及其法律后果、無權代理人訂立的合同及其效力等問題做出了簡潔而明確的陳述。在互動環節，同學們踴躍提問，崔建遠教授耐心地一一作了解答。在熱烈的掌聲中，講座進入了尾聲。通過此次講座，同學們受益匪淺，對合同效力的理論及實踐又有了更深入的了解。撰稿：王梅英攝影：鄭坤審核：張艷麗[民商法名家講壇第5講]合同效力的理論與實踐

主

題：合同效力的理論與實踐

主講人：崔建遠

清華大學法學院教授，博士生導師

清華大學法學院民法研究中心主任

中國法學會民法學研究會副會長

評議人：周友軍

北京航空航天大學法學院副教授，碩士生導師，法學博士

李昊

北京航空航天大學法學院副教授，碩士生導師，法學博士、博士后、北京航空航天大學法學院院長助理

主持人：孟強

北京理工大學法學院講師，法學博士、碩士生導師

時

間：2011年12月8日（周四）18：30

地

點：北京理工大學7號樓108模擬法庭

主

辦：北京理工大學法學院

協

辦：德恒律師事務所

主持人：尊敬的各位老師、各位同學，大家晚上好！今天是“民商法名家講壇”的第五講，我們非常榮幸的邀請到中國法學研究會副會長、清華大學法學院的崔建遠教授來為大家講解“合同效力的理論與實踐”。崔建遠教授對合同法理論的研究非常深入，令人敬仰，相信我們在座各位在學習民法的過程中都閱讀過崔建遠教授的教材或文章。目前崔老師正在寫作三卷本的合同法總論，所以崔老師今天關于合同效力的講座是非常令人期待的。同時我們還非常榮幸的邀請到了同屬工信部的兄弟院校、北京航空航天大學法學院的周友軍副教授、李昊副教授來進行評議。現在讓我們以熱烈的掌聲歡迎三位老師的到來。有請崔教授開始今天講座的演講。

崔建遠：各位老師、同學晚上好，非常高興到北理工和大家談一談合同效力的理論與實踐，選擇這樣的題目主要有兩個方面：一個是今年中國法學會民法學研究會的年會期間，最高人民法院副院長某大法官，他在會議上從實務部門角度提出了一個研究課題，他覺得最高法院以及各級法院對于合同沒有生效究竟應該如何處理，他們一直在積極地探索。第二個方面，就是前一段時間，最高人民法院表示，他們在實務當中遇到有些像行為的債務等等如何執行，在理論上還有探索的余地，再加上我自己在這方面有些心得，今天就和大家交流一下。

關于合同未生效的問題，在我的印象里，我們的《民法通則》、《合同法》都沒有進行正面的展開。依據《合同法》第44條第2款的規定，有些合同需要審批、登記才能夠發生法律效力，但是沒有辦理這些手續的合同的效力到底處在一個什么樣的狀態，并沒有作出嚴謹的規定。《最高人民法院關于<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第一次明確指出這種狀況就是未生效。我個人認為這部司法解釋在合同法、合同效力的歷史發展過程中做出了重要的貢獻，提出了這樣的概念和制度。

合同未生效的現象是一個怎樣的法律效果，我們應該怎么對待它，這是需要我們進行深入研究的。我感覺它可能是一個中間狀態，還要看它的演變和發展，我歸納了六個方面：

第一種類型，未生效的合同具備有效要件。關于有效要件在立合同法的時候，本來草案里有一條正面的規定，把《民法通則》第55條具體化到合同里面，但在討論的過程中，當時《法學研究》的社長張新寶教授提出，在正面規定有效要件，在反面規定無效、被撤銷、效力待定，中間可能有它們涵蓋不住的情況，這樣就會顯得被動。因為規定了無效、被撤銷、效力待定，除了這三個以外，它還有另外的情況。如果正面不規定的話就可以都涵蓋進去，這樣在邏輯上比較周嚴一些。最后法部委采取了這一意見，沒有進行正面的規定。

但是我們在處理這些的時候，還是離不開合同效力的問題，人們仍然從理論上把《民法通則》第55條移到《合同法》來；再者就是《合同法》規定的時候，它有了要約、承諾的制度，這比《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》、《技術經濟合同法》進步很多，那些法律很多只是說合同依法成立就具有法律約束力，并沒有提到成立的程序，《合同法》在這方面做出了很大的貢獻。后來《合同法司法解釋二》第2條第一次規定了合同成立的要件，概括起來就是當事人、標的。最高法院有關法官在解釋這個規定時認為，這個標的包含了數量。我個人不太同意這種解釋的路徑，我覺得標的必須有質量和數量才能最終加以確定，因為無論是質量也好，還是數量也好，它都屬于標的的范圍，不屬于獨立于標的的另外一個要件。另外一個要件我感到就是意思表示一致，但是司法解釋條文上并沒有出現意思表示一致、合意之類的描述，它只規定了人、標的、數量這三個方面。這可能和負責起草司法解釋的法官在這方面的理念有關系，他們一致認為人、標的、標的的數量這三個要件。而我們認為人、標的、合意這三個方面是成立要件。如果理解成立要件和有效要件是對應的可能就更清楚方便一些，在成立要件上只要求有人就行，至于人是什么樣子的并不規定，但是有效合同的要件里面就體現出來，就是這個人必須具有相應的行為能力，這就跟成立要件的要求更進一步。

在標的方面，標的在我們法律和理論上沒有完全的匹配，也就是說法律是按照我當學生和剛教法律的那個階段的一些理論得來的，這個標的分三類：如水杯是標的物（有體物），而理發的行為是標的，此外智力成果的技術轉讓，當時這樣的才算是標的，后來，我們學習的東西逐漸增多，注意到一些境外規定并不這樣認為。他們認為在合同摘要里面做標的都是給付行為，無論是不是有體物的買賣都是標的集中在給付行為上，但是我們包括合同法在內的法，它仍然是按照過去的分法，如有體物、行為、智力成果，所以看《合同法》時其中所說的標的、數量主要是針對有體物而言，而在理論上已經改了，它指的是行為，這種行為是要說成數量不是很貼切，因為這是關于成立要件的有效標的。

綜上所述，有效要件就是要求標的的確定、可能、合法等方面的要求更多一些，成立要件上有合意意思表示一致，至于是否是被騙或者脅迫等這上面沒有規定，只要是有了合同就成立。但是有效要件規定一定要真實表達意思，這樣講它們之間的差異有助于我們的理解。我現在所說的第一種類型有效要件已經具備：有相應的行為能力，標的也確定，意思表示也真實，但是履行的效力還是沒有發生。例如入住，但是你不能現在來，只有到一定情況具備的時候你才能入住。又比如說交貨，雖然合同是有效的，但是交貨的時間還沒有到，當事人就不能要求別人履行。

說到這，我向大家分享下我最新的收獲，在很長時間里，我觀察到通常（我自己包括在內）認為履行期既有一個時間點的，比如說八月十五交月餅這件事；也有一段時間和期間的，比如說2011年1月1日到2011年12月20日交鑰匙。曾經包括我在內的多數人都認為2011年1月1日到2011年12月20日一直都是履行期。在我們學者之間學術爭論期間，我自己也拜托有關的學者查閱了德國的、日本的、包括我們臺灣的文獻，得出了一個結論：我們對履行期的理解跟別人的不一樣。尤其是日本與我國臺灣，它們的履行期就是一個時間點，2011年1月1日到2011年12月20日交貨、交房、交鑰匙，實際上履行期只有2011年12月20日，在這之前都不是履行期。這么甄別有什么意義呢？按照我們通說，在上面的交房舉例中，只要進入2011年1月1日，買房人就有權要求賣房人交鑰匙，盡管賣房人可以抗辯，這個時候賣房人的抗辯只是抗辯的權利，按照通說如果不行使，就不能發生對抗的效果。按照日本、我國臺灣，或者德國的情況則不一樣，在2011年1月1號進入后，只要沒有到12月20號，這個時候買房人的物權請求賣房人就要行使，因為買房人沒有請求權，我們的通說認為是有物權請求權，而別的國家是認為沒有，也就說是抗辯權的問題，它就是一個抗辯，都發生效力，這個實際的差異很大，尤其是用到同時履行抗辯的情況，先履行抗辯的效力就非常不同。現在我修訂了我先前的觀點，盡管先前我也贊成，現在我的觀點由原來的抗辯權修訂成抗辯，這樣才能發生對抗的效力。但是我也沒有完全放棄履行期是一段時間的觀點，至于說它應該在什么地方保留，我認為主要是繼續性合同里面。比如說雇一個保姆，給干活一年，這個時候履行期還存在一段期間的問題，不完全是一個時間點。而在一次性的合同里面，例如買一輛車，買一個面包它就是一個時間點。這是我最近的一個新的收獲，由此帶來了一系列這方面觀點的相應調整，這些觀點的調整我在十一月底就已經交稿，這些在一個全國哲學社會科學成功庫的一個項目里面已經修正。文章中的題目是履行抗辯權的探微，但是也介紹了過去我的觀點。按照通說怎么樣的一個進展，按照現在修正的怎么樣的一個結論這兩方面都已談到。

繼續論述第一個類型：有效要件具備，但是履行條件還沒有具備。這種主要發生在附始期之類的合同，我國《合同法》第45條附生效的合同條件，在傳統的民法理論中叫做附停止條件，中國多數叫附厭煩條件，也就是說在我們一般所見的附厭煩條件、附停止條件、附生效條件是一個意思。而我自己認為到我們《合同法》第45條附生效條件并不是很準確，因為傳統的附停止條件，條件未成就的時候，履行的效力是處于停止狀態這樣講更貼切。這是第一個類型，有效要件成立，但還有發生履行的效力。延伸來說，我不同意我國的通說和德國的學說中認為附停止條件、附生效條件的條件未生就，整個法律行為都沒有生效，我比較贊成的觀點是法律行為合同已經生效，但是履行的效力還沒有發生。

第二種類型是，未生效的合同在某個階段具備了生效要件，從而轉化為合同生效，發生了當事人所期望的法律效果，進入履行的過程。意思是說合同在某個階段是未生效的，尤其是從訂立開始，往后演進未生效，但是到了另一個階段具備了生效要件，這個時候合同就發生了履行的效力。那么接下來的問題，就會由違約責任、履行及其抗辯權等制度來調整。

第三種類型是，當事人通過其行為或者言詞變更了原合同的生效條件，使變更后的合同已經生效了。意思是說合同是沒有具備生效的要件，但是當事人通過行為或者言詞變更了原來的約定，這就使得合同通過這些行為或言詞的變更，由未生效變成了生效。在這方面，我這些年有相當一部分成果，這些成果不是坐在屋子苦思冥想的思索出來的，而是去仲裁機構參加律師或法院委托疑難案件的討論時遇到過這樣的問題。例如，當事人在合同中約定了始期或停止條件，但在始期尚未屆至、停止條件尚未成就的情況下，雙方當事人都已經履行了主要義務，或一方當事人履行了主要義務并受到對方認可，則宜認定該合同已經變更，去除始期或停止條件。原來說你必須具備什么條件才能生效，如果這個條件沒有具備，而當事人開始履行了主要的義務，這樣的話如果按章《合同法》第36條、第37條的規定，履行的行為對方接受的，這個合同就成立了。但是按照原來的通說這種合同不能成立，必須簽字蓋章或者經過什么程序。雖然這些程序（簽字、蓋章）都沒有做，履行的行為只要對方接受了，合同就成立了，25條規定成立的合同就生效，雖然也有例外。在我們生活中遇到的合同絕大多數都是成立了就生效，只有數量不是特別多的，成立了沒有生效。如通過言詞或行為由未生效到生效，接下來就有履行的制度、抗辯的制度、違約責任制度等等來管轄。

第四種類型是已經成立但尚未生效的合同因約定的解除條件成就或終期屆滿而徹底地失去效力。就是說合同已經成立了但還沒有生效，不過附的解除條件出現，這個合同就徹底的喪失了效力。這個也有我在仲裁機構遇到的一個案件：

深圳有兩家國企是一家上市公司的股東，這兩家國企想把股權轉讓給一家公司，訂的一股8.63元，這個合同訂立完之后，他們大概附了十幾個附件。其中有目標公司在股東交替過程中（過渡期）就怎么樣，而這個過渡期安排的合同比較有意思：約定雙方簽字、蓋章合同就生效，作為合同轉讓過程中的一個附件，是目標公司和新泉股東交替過程中的安排；在仲裁中，合同已經簽字、蓋章了，合同在仲裁時已經生效了，但是這個合同就是股權轉讓的一個附件的組成部分，其他附件還有與今天晚上談論有關的統一批準——國家國資委的批準——這是第二個附件；還有一個就是要經過國家證監會的審核，也是作為股權轉讓的一個附件；還有就是經過商務部的批準。商務部沒有批準的，股權轉讓合同就沒生效，這是國務院行政法規廳明文規定的涉外股權轉讓、合資經營企業等什么條例。還有一個附件就是經過國家證監會的審核，由國資委、商務部批準、證監委審核，只有這些附件都變成了事實，股權轉讓合同才生效，并且還約定這些附件是股權轉讓合同不可分割的組成部分，這些附件加在一起在構成一個完整的股權轉讓合同。合同里面有一條約定，這些所附的條件與普通合同附的條件是有差別的，因為我們講的附條件的法律行為、附條件的合同里面的條件，它有幾個要求：一個是必須是意思表示的一部分，不能是合同合意里面另外的一部分；二個是必須是未來可能發生也可能不發生的客觀事實，這個客觀事實不能違法，不能是法定的，比如買房子，必須是把房子到了我買受人手里面，到防務部門登記，這是法定的，約定的條件并不是說無效，但不是附條件法律行為的條件。而合同說到的幾個條件都是法定的條件，像國資委的批準、證監會的審核、商務部的批準，這些都是法律規定的條件，是作為條件但不作為法律規定的條件，因為這個對認定附條件法律行為本身的效力和有關的法律效果是有差別的。合同有些約定，這些條件都必須全部做到，這個合同才生效，如果這個合同至簽字之日起往后順延十八個月，這個合同里面只要有一個條件沒有做到，這個合同就自動失去效力。

我個人認為這個約定是附條件法律行為中的附解除條件，只要沒有通過這些審批，這些合同就自動的歸于消滅。這個地方重復兩次是有所考慮的，因為在我遇到的幾個案件中，本來附的是解除條件，特點是只要條件一成立，這個合同就當然的、自動的、不需要當事人再做什么意思表示的就歸于消滅了，但是在打官司中是解除條件成就了，但是沒有向另一方當事人發出解除的通知，因此這個合同還是有效地。在合同有效時，還做出這樣的一種行為是違反合同的，應當向另一方當事人支付違約金。其實當事人和代理人沒明白附解除條件一旦成就，合同就自動消滅了，就不必發出解除通知，只有附的是解除權產生的條件。這也是我們法律術語沒有甄別的一個缺點，只要稍稍變動一下解釋權的解除條件叫做原因（境外都叫做原因），就很明顯的被人就附解除權的條件區別開來了，然而我國都是用的條件，附解除權的條件即解除權產生的事由也叫做解除條件，大家都混淆了。

剛才孟強老師講到要出三卷本的合同法，其中三卷最后也附了我自己比較滿意的就是沒有房屋證買賣合同效力如何，這個里面有一個附解除權條件，比較啰嗦。附解除條件五個字沒有解除條件四個字簡潔、好理解。附解除條件都包括了，就包含了《合同法》的第93條與94條，“附”是《合同法》第95條的問題，是兩個制度，通過很多交涉最后才統一。起初有很多學者不同意我的觀點，后來找到主任，但主任同意了我的觀點。這個合同在十八個月得不到審批就自動得消滅了，是什么樣的原因造成的呢？他們合同簽訂完畢之后，受金融風暴的影響，股權最低的時候跌到了3元多，而合同約定的是8.63元一股，這對另一方當事人很不公平。面對不公平時，香港的商人是值得我們學習，雖然做的不好，但是也值得我們借鑒：他們不直接的修改合同，他們采取得是表面的一些符合法律的手段來對付對方，他們自己悄悄的給中國證監會、商務部等部門都寫了信，告訴這些主管部門先不要批準。信中說為什么先不批他們的合同的，是因為他們還沒有一些細節沒有談妥，正在相互的交涉當中，如果主管部門批了的話，他們雙方再交涉是不起作用的。其實這些只是他們的一種手段，只是不愿背負著違約的后果。因為寫了信，主管部門不批，等到十八個月后合同到期，合同就自動的消滅了，只能重新訂立合同。我遇到的案件是有關部門沒有批準——未生效，但是約定了附解除條件，解除條件成就了，那么合同就自動的歸于消滅。這四種類型適應了《合同法》關于合同權利義務的終止這個方面規定的解決。

第五個類型是未生效的合同一直沒有具備生效要件，也沒有出現無效的原因，就是比較正常的存在。在這種情況下，例如要經過審批的情況下，有關機關在沒有決定批還是不批。出現這種情況，我認為是處在未生效的狀態中，對于一直處在未生效的合同到底怎么辦？

我最早接觸這個問題是在一個案件中，有家大公司，非常有實力，在世界上也是很有名氣的，他們兼并了一家膠片企業，合同約定了兩個條件：1、這個市的有關主管機關把優惠政策落實到位；2、這個企業欠銀行的貸款利息，銀行全部免除。只有這兩個情況都具備了兼并合同才能生效，實際情況是銀行不同意，有關主管機關的優惠政策也沒有落實到位。這兩個條件全部沒有成就，所以這個合同是沒有生效的。但是這個大公司等不及了，在沒有生效的情況下，就開始接管膠片企業，投入了大量的人力和財力，但是被兼并的膠片企業的一些領導及其原雇傭的員工就團結起來對抗這個大公司。所以他們找到了我，讓我想辦法解決這個問題，在我們看來這種兼并是沒有辦法進行的，好在大公司的投入并不是不合法規的損失，大公司想把原來投入的人力和財力全部撤回來，但是這面臨如果撤資就等于撕毀合同嗎？這樣的話他們面臨著什么后果？這說明我們《合同法》進步的同時也存在著不足的部分，《合同法》第一次在新中國民法成立的歷史上區別了合同成立與合同生效，在合同法頒布時，眾多人歡呼這樣的一種成就。我說它的不足是因為它沒有說明在成立了而沒有生效的情況下違反合同的責任，在生效的情況下，大家會很清楚地說出它要承擔違約責任；沒有成立，大家也會根據《合同法》第58條回答是締約過失責任；但成立了未生效的時，對方沒有遵守，對方要承擔什么責任，這是一個要研究的問題。

我通過這些年的研究，還是傾向于是締約過失責任。不過給大家說明一下最高人民法院頒行的《關于審理外商投資企業司法解釋（一）》，里面規定了成立而沒有生效，照樣可以用違約責任。按照民庭庭長劉慧祥法官的解讀，認為這個責任說不定比合同生效的違約責任賠償的錢數還要多。在這一點上我們正在突破，并沒有按照過去的形式邏輯在走。我個人支持《關于審理外商投資企業司法解釋（一）》這種規定。因為在我們事務中有相當一部分背信的人，他們一直盤算合同生效了，履行會不會吃虧，有時他們就算是把合同撕毀了，寧愿承認違約責任，還能占到便宜，尤其是現在各級法院（仲裁）對于要求賠償（違約過失、締約過失等等），都需要舉證充分、確鑿，如果舉證不充分，法院（仲裁機構）就不會支持，這樣算下來通過打官司得到的違約賠償、締約過失賠償都不是太理想，另一種表示就是違約方占便宜，守約方吃虧，這是一個普遍的現象。我已有幾次向最高法院呼吁改變這種狀況：對守約方的舉證不要太苛刻。因為如果太苛刻對守約方不公平，與社會上的道德、倫理都不一致。對于沒有生效的我比較贊同締約過失責任。

關于締約過失責任有一個信息，希望大家積極地呼吁。因為種種原因全國各地法院（包括最高法院）的法官在援引《合同法》第59條締約過失的時候只支持直接損失，不支持機會喪失的利益損失，再換種表示就是支持損失的錢數并沒有多少，以買房子為例，打出租車的錢，吃頓飯的錢，購物的錢等等加在一起并沒有多少，如果房子因為漲價，房主不賣了，如過法院不支持機會利益的損失，那么買房的人就會吃虧，這是不合理的。我檢索過境外的法律和著作，都支持機會利益損失，我國的最高法院《司法解釋（二）》第八條也包括了機會利益損失。有個法官解釋這個規定的時候，特意說這個第八條是包括在內的，談到法治2010（9）號更是包括在內，所以要改變。以前我并不知道法院這么做，是前一段時間最高法院討論關于《買賣合同司法解釋草案》，最高人民法院通報了這條為什么這些寫，《合同法》的第58條指出光支持直接利益損失是不合適的，這也告訴我們學者發表言論的時候也要慎重，尤其是有地位及有名望的學者，因為說出來的并不只是一個看法及其解釋，有些法院要學和用，會造成一個預想不到的后果。

這種類型再往下延伸也是我在接受仲裁案件中發現的，合同是一部分有效一部分無效，這方面以前并沒有考慮過，是在案子中發現的。一部分生效了我方才已經說了一個，就是目標公司在股東交替中的過渡期的安排，約定簽字、蓋章生效的，簽字、蓋章后就生效了。另一個生效要件就是《合同法》第22條第2條款規定受讓方（香港那家公司）因其主觀、惡意的過錯導致本次股權轉讓未獲審核和批準而造成本協議無法履行，在發生之日次日起五個工作日內，受讓方向違約方支付人民幣1200萬元的違約金。

在這個案件中是由于受讓方的惡意導致了沒有獲得商務部的批準、證監會的審核，從而沒有辦法履行股權轉讓，如果是這樣的話，受讓方就得拿出1200萬的違約金。這時有人會問，這是股權轉讓未生效才產生的違約金責任，還是整個合同未生效的時候，就憑《合同法》第22條第2款的規定承擔違約責任？我個人是贊成后者的，我分析得出，他這個違約金成立的要件，它不是合同相加的主給付義務，我們平時所說的違約金是合同中的主給付的義務沒有履行而產生的，而這個約定不是主給付義務，主給付義務是顯示轉讓權和拿股權貸款，這兩個是主給付義務，而這個是報批，它不是主給付義務，那報批是什么義務呢？主要有兩個思路，像最高法院民事庭認為這是一個小合同，這個涉外的股權轉讓文本里面有兩個合同，是股權轉讓和股權轉讓款支付的合同；另一個是關于報批形成的權利義務的小合同，他們認為報批的義務是小合同產生的。這個小合同至簽字、蓋章之日起就生效了，而大合同在沒有批的時候是不能生效的。由于小合同生效了，里面的報批義務就是要履行的義務，如果沒有履行，就構成違約責任：一、他可以請求法院據此強制履行，而里面的大合同還沒有生效，就強制履行就解釋不通了；二、[2010]9號像第5、6、8都規定要賠很多錢，這個錢可能比違約訴訟費用還要多，他們是這樣的一個思路。而我的思路跟他們的不太一樣，我認為報批的義務不把一個合同分為大合同和小合同，報批的義務不是基于合同的生效產生的，而是基于法律的規定。

我們有關的法規如國務院的行政法規等一系列的法律文件規定：如中外合資使用天然氣、涉外的股權轉讓、中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同等。法律規定這些合同必須報批，不報批就不能生效，我認為這是法律規定的法定義務，股權轉讓合同生不生效，不影響這個合同的既定存在。如果按照合同成立的有效履行這個縱向來談論，也可以把它看作先合同義務，合同沒有成立沒有生效的時候，就已經有了這個義務——先合同義務。另外，是否還可以按照《合同法》第60條第2款定為附隨義務，也是值得考慮的。我認為定為附隨義務也是可以的，但是沒有那么踏實。我一直在考慮附隨義務、先合同義務在合同外系這個階段，我只是有這么個想法，但是還沒有行動——書面的表示。

最高法院在報批履行的思路跟我的法定說是一樣的，只是在承擔責任上有所差別：他們的思路是承擔責任更多一些，而我的法定說只能用58條不能用107條以下，這個承擔的責任要少一些。這方面如果大家有興趣的話可以再研究一下。基于這個分析，這個義務的違反在于第22條的第2款履行的違約金義務，它不是主給付義務的違反、法定義務的違反、先合同義務的違反，我覺得這一條款生效了，盡管其他的像股權轉讓、股權支付的條款沒有生效。在這個案件中發現了兩處部分生效、部分沒有生效，今天我談論這個不只是你們面臨著的問題，它與一般人的利益有關，我們發現合意的時候在這一方面是有不同的意見的，但是整個合同中，一個認為整個股權轉讓合同沒有生效，現在也過了十八個月，談不成，這讓香港的公司（受讓方）承擔什么樣的責任呢？既然沒有生效，如何讓他承擔違約責任？存在這個思路違約金就懸了，我不太同意，我認為部分生效也就生效了，違約金的1200萬必須得賠償。《合同法》第45條第2款盡管如我剛才給大家辨析的那樣，附生效條件的那個合同條件和法定條件是不一樣的，但是在這個案子里面我想把這兩個比照著來處理，所以我雖然承認商務部的批準、證監會的審核時法律條件不屬于《合同法》第45條的條件，但是在第2款的問題上，我主張可以比照適用。第2款所說，如果附了條件，惡意的阻止這個條件成就，視為條件已經成就，相反，那么惡意的促成條件成就，視為條件沒有成就。

我想這個案件應該比照這個來處理。如香港的公司明知要批了才生效，偷偷的給商務部等寫信，不讓其批，到了十八個月后使合同不成就，而不支付合同約定的款項，故是惡意的，并且第22條第2款已經明確規定了惡意的照成這樣的違約要賠償約定的違約金，也可以比照45條的第2款故意的這樣做使得條件不能成就，應視為已經成就，生效了但我不主張股權轉讓，但是責任要按照有效來處理。我講的這些不知道大家能不能聽得懂，因為我遇到過一個仲裁員，他不是法學院畢業的，長期從事文藝方面的工作，感覺我說的這些他不太聽的懂，他是按照他的一種思路來打的這場官司，后來也得到了1200萬的賠償，所以我沒有提出反對，但是我認為教民法的學者，我不能按照那個思路，我們要盡可能在前提適當的結果下尋找更符合邏輯的解釋路徑和理論。

接下來我講一下需要報批的合同。沒有批并不是說不給批，而是當事人不去申請，我們有沒有好的辦法能讓他自覺的申請，讓合同生效，進入履行狀態，這是一類引起我注意和思考的問題。另一種是買房的認購書、預購書等等。我遇到過好幾起案件，如開發商讓我交兩萬塊錢的定金，然后在本月到什么地方簽字預購合同，后來房價一漲開發商就不去簽了，但是不簽預購書還不行，預購書上說的不具體，沒有明確的房子多少平方米、價格多少、坐落在什么地方，這個約定的不是很清楚，這就涉及不到房子買不到的問題，這樣子的話買房子的人會很吃虧的。我們需要考慮這樣的一個問題，怎么讓誠信的人得到利益？但是這個問題對大家來說是很困惑的：我們當時接受的教育是債是分為兩類的，一類是財物之債，一類是勞務之債。財物之債是可以強制執行的，不履行的話法院可以封查或者強制拍賣，最后變成錢，還可以依據不動產的轉移通過占有的方法來解決就可以強制執行了。而這個勞務之債現在不能像財物之債似的解決，在現代社會里，自由處在非常高的位階的，不能夠強制別人的違約責任來損害別人的人身自由，因為勞務之債是自由的，不能夠因為違約行為來強制損害人的人身自由。如果按照這樣的一個理論就是太公正了，如果他不去報批，你硬要求別人去報批的話，別人不簽違約硬要別人簽違約，是不公正的。所以最高法院也好，案件也好，都促使著我們思考，我也給香港的出過法律意見，也涉及到了這個問題，能不能強制這個行為，后來發現別人的理論不像國內的理論那么少。

他們對于財務上的債也分為金錢與非金錢，如果是金錢之債直接劃賬戶，這和我國的規定是一樣的，如果不是金錢，而是房子、地等等，通過查封、拍賣變成錢也解決了，所以金錢解決是通過這樣的一種強制措施直接解決，也可以直接用行政手段來解決；對于這個非金錢之債，也可以直接強制封查來解決，還可以通過行政手段來解決，也可以通過代替性的方式來解決，通過第三方的方式來解決，然后費用本人來出，這樣我們還可以通過報批的制度來解決，我們也可以讓法院判決和裁決如下：第一是要去報批，訂立以上合同；二是如果不這樣做就應該拿出多少錢來，如果拿出的錢不合適的話，就得通過報批或者違約來解決。這就是我剛才所說的訂立認購書上，過幾天要簽訂預購合同，關于這個只是一個意思表示問題，這樣就用不著費很大的力氣，干脆不動一根指頭，就直接在判決書或者裁決書上直接寫在哪天之后合同就視為已經訂立，就像方才舉的例子一樣，這判決或裁決上直接寫購房合同在什么時候成立便生效，如果再不給房子就違約承擔賠償損失。在沒有這個研究之前，我并沒有考慮這么多，就看到這個法規定其視為合同成立，理論這么的完善成熟，然后我給最高法院回復讓我國也要學習這個，在意思表示方面談到若背信的人不發出這個表示意思，違背了原來的意思，那么法院可以直接在判決或裁決書里面代替他來決定這個合同已經訂立。他們更關心在執行部分，因為它不判決，只是執行，他們對意思表示視為已經做出這一行為不感興趣，它們用對這個行為的強制來規定我們到底怎么做，通過第三人來代替執行，費用他們出，還可以通過拘留或者罰款等等，強制背信的人好好的執行把握，這是關于未生效合同的行為義務。

違約或者背信的行為債務執行的問題，再擴充一點就是說，沒有生效的合同。能不能解除這樣一個問題，這也是我剛才所說大公司兼并膠片企業，如果撤資的話，別人會以為我撕毀合同，最輕的責任就用《合同法》第58條，它并不愿意，它就問我有沒有對他們更好的辦法，他就按照最好的方法來解除，這是一個障礙。只要打開手中的教科書可能都寫著解除合同是解除的已經生效的合同。在合同沒有生效，跟解除沒有關系時，在這個地方就自我檢查了。

在我念碩士時寫的碩士論文是《論我國的合同解除》，我寫論文時我國是經濟合同法、雙贏合同法有效地時代，那是我國的《經濟合同法》第27條規定的是解除合同是閑雜一致的，就連違約方解除合同也要經過對方的同意，沒有違約方的同意是解除不了的，也就是說都得是相一致才能解除，并且解除一律沒有溯及力，都是向將來發生法律效力，并沒有說解除對象是什么，我對解除合同概括了四點：1、解除的對象或標的是依法有效的；2、解除得有解除行為（協商一致或者行使解除權的）；3、基本的解除條件；4、向將來發生效力或者溯及既往。

我粗略的翻閱了一下我國的教科書類文獻，他們都是這么寫的，但是都沒有注明是摘抄自我的，后來運用到王家福老師主編的《中國民法研究民法債權》這本書上，此書共有四章，其中一章是我寫的，把以上的內容運用在了里面。這也說明了一個問題，就是我們的法都沒有規定解除對象必須是生效的，而是根據理論概括而來的，并沒有把所有的都涵蓋在里面，那么概括的對象就不太合適，所以現在我一直都在自我反省。既然我們的法沒有要求解除的對象非得是有效地合同，只不過是學說如此說而已，那么我們就不能前進一步，這是我贊同解除合同的第一個理由。

第二個理由我就采取了“舉重明輕”解釋方法。有效地合同是法律的鎖鏈，都要把它們死死的捆住，勞務的鎖鏈都可以砸碎，主觀情況與客觀情況變化的時候符合93條、94條其他規定的時候都可以解除，沒有生效的合同鎖鏈還沒有鎖起來，還沒有嚴格的束縛起來，為什么還不把它解放出來，所以要舉重以明輕（有效地能解除，無效的更應該解除）。

第三個理由是我考慮到了兼并的案子。我把案子擴大到長期一個不確定的狀態：履行的話，怕得不償失，不履行，就得承認違約責任。所以必須想個兩全其美的方法來解脫出來，開始新的生意。

第四個理由，我想到了一個教授的哲言是債權、合同、死亡的基金早晚都得死，這個教授說的很有哲理，因為無效、撤銷、效力待定、解除等等規定了很多出口，沒有生效的合同并規定這個多的出口，最接近的一個出口就是解除。我是按照這四個點來思考的，這些內容都被我整理在了我主編的《合同法》里面了。

接下來我講一下在實務中更緊迫的問題，就是關于合同訂立的時候不存在著無效的原因，這樣訂立完畢后甚至已經生效了，但新的法律出來了，或者原來的法律被修正了，按照新法或者修訂的法律合同存在無效的原因，這個是事后無效。在這個里面我找到了一個案例，在05至06年期間，我國出現了一種藥，在安徽和合肥治療的時候出現了問題，據說哈爾濱也出現了問題，衛生部就發了命令，這種藥物要暫停使用、生產、銷售，雖然我沒有仔細關注，像這種事情當初在訂立合同的時候，作為標的物的藥物不能夠因為買賣合同存在著無效的原因，但是出現了問題——人命關天，這顯然是違法的。這種合同應該訂為事后無效，事后無效與我們常遇到的至始無效在法律后果上是不一樣的，它溯及到從開始的時候就作廢還是就從無效原因存在之后合同就歸于消滅。而我的體會是要根據具體情況來做出，不能夠定的太絕對，不然會出現不好的結果。

此外，在合同存續之間新的法律出臺或者修訂，使得合同并沒有無效的原因，但是變成了法律上的不能履行，是按照事后無效處理還是按照不能履行處理，如果按照后者又涉及到什么樣的法律制度，這也是我近幾年在仲裁的時候遇到的問題。

其中有一個案件是當事人不是北京的戶口在北京買了一套二手房，在簽訂的時候出賣人是從開發商那買的，而開發商并沒有把房子過戶給出賣人，出賣人與買受讓簽訂合同的時候并沒有房屋的所有權，簽訂合同后不能過戶，再等過戶的過程中就出現了問題，國務院的條款不斷地頒行，其中有一條就規定，非北京戶口的人在什么情況下就不能買房子，北京市的有關部門在落實國務院規定的文件里面，尤其是筑建委出臺的文件非常的明確，如果沒有北京的戶口，也沒有連續五年在北京納稅，那就無權在北京買房子，在這個案子中，買受人正好符合以上的條件，這個案子應該如何辦理？出賣人要主張解除合同，他引用的法律制度是情勢變更原則，尤其是我們《合同法司法解釋（二）》第26條有個抽象的涵蓋所有合同類型的一種規定，像之前農村土地承包里面有一個專門的規定，還有最高法院關于湖北煤氣散件的批復，還有我們國家加入了1986年聯合國國際貨物合同公約，尤其是《合同法司法解釋二》的第26條具有很好的解釋效力，就是說國務院出臺了這樣一個政策，那么，當事人的意見不大，也沒有過錯，要繼續履行房屋的買賣合同就顯失公平。按照這種狀況只能解除，不能履行，而買房人不同意，仲裁庭也是不同意的，但是不同意的視點不一樣，首席官員是全方位的反駁，認為在這個案件中情勢變更原則的五個使用條件一個都不具備。

我個人并不這樣理解，我主要認為是如果把“意見”做到就太苛刻了，我的主張不能說是一個重大或巨大的變化，我覺得這個是不夠的，房子的價格是有變化，但是算在情勢變更原則巨大的變更里面是不夠的，再一個不夠就是顯失公平，出賣人很顯然就是說我當時賣的價格比現在的價格低了一點，算了一下相差二三十萬元錢，感覺很是吃虧了，我是不同意這兩點，所以我感覺使用情勢變更原則不是太合適。

我接觸到很多類似的案子，當事人適用形式變更的都不太順暢，都盡可能不選擇這樣一個路徑。最后我在這個案件中寫了我的少數意見，另外兩個堅持合同的繼續履行，我只好出了少數意見，我的思路是法律的規定是不能履行的，按照國務院北京市的一系列的文件，這個房子要繼續履行過戶就直接跟國務院北京市的文件不一樣，就符合我們《合同法》第110條第一的款第一項里面的法律上的不能，構成法律上的不能，第110條這樣的情況是不能再繼續履行的，那么再結合《合同法》第94條的第一項，但是第94條第一項不是非常令人滿意的，當時制定的時候我們也提到了，只是沒有被接受，現在是職業的不可抗力，其中第一項不可抗力及其他不可歸責與當事人的原因。這樣就能解決所有的問題，有時候有些事情是構不成不可抗力的，像剛才所說出臺的文件要說不可抗力就比較困難，但是不妨礙我們這樣理解，它雖然列舉了不可抗力，但是要看當事人沒有過錯，這樣來理解可以接受。

這個案件的解釋有關部門的觀點不一樣：我問了最高院，他們的答復是不行，主要他們都有文字的文件，好像是還沒有公布，這樣堅持履行國務院的限購令都不能判繼續履行。后來，我問了政法委最高法院，他回答我們的與我們判理的不一樣，他們說我們判的還行，他們還可以發協助執行的協助書給登記部門，讓其過戶。但是我覺得是不能夠判的，那樣的話，法院就和政府形成了對立面，政府的政策就失去了其權威性，當然首席官員不同意我的觀點的理由是，說北京市這么規定就不對，平時北京人就比非北京人高貴，這就是人的看法是不一樣的，最后國務院出臺的規定到底是瞧不起非北京人還是別的原因，現在還正在探討。我自己覺得國務院并不是這個意思，就是房價太高了，想壓一壓，是不是這樣還值得我們探討。

在這個里面我感到事后無效與事后的法律的禁止他們兩個的界限要給完整。我初步的劃開界限可認為事后無效必須是新頒行的法律，新修訂的法律使得這個合同變成了無法存在無效的原因，而事后變成法律不能它沒有使合同變成不法，因為不履行就不法，或者換種說法是它不是無效的原因，這樣也許劃清界限能好點，之所以劃清界限是因為只要是在事后無效的里面，不劃清的話可能會以解除來對待，反正新頒布的法律說合同不好了，也就是說合同就得解除。我擔心的是如存在的無效原因，它是按照解除的方式進行，如果不解除的話就可能是會無視法律的規定，所以在這種情況下，只要新頒行的法律修訂了法律使得合同存在著解除的原因，就讓你無效，你主不主張，都可以依職權確定無效；如果按照解除，當事人卻不主張解除，那么裁判機關無法依職權做出解除的判決。

說到這兒我要說個插曲，就是我在仲裁的時候受理過這樣的一個案子，是一個仲裁委，其中律師提出的請求是請求裁決當事人的合同解除，我就跟他說，在我國《合同法》上除了情勢變更原則能解除是裁判機構可以依職權做的以外，93條、94條解除裁判機關、機構沒有權利來裁決解除，只能是當事人協商一致行使解除權后，由裁判機關、機構來確定，裁判機構沒有解除權。但是這個律師并沒有聽，他解釋道王利明教授在書中提到裁判機構有權利行使，然后我就問他是否可以確定，他并沒有回答。回去以后，我們就合議說如果他堅持這樣的主張的話，我們就駁回其訴訟請求。我回頭看了一下王利明教授的書，他并沒有在書中提出這樣的說法。有些律師就故意的嚇唬人，在早些年的時候，有一個案子，這個律師覺得這個案子肯定會輸，結果當庭就說最高人民法院某某司法解釋規定（這個規定就有利于這個律師一方的當事人），如果按照這個規定其就會勝訴，合議庭就提出要求提供司法解釋的文本，這個司法解釋是律師編造出來的，所以沒有辦法提交，其目的就是為了制造現場的氣氛，這種事情我們現實生活中是很少遇到的。如果不是情勢變更原則的解釋，你一定得有先解除的行為，無論是協商一致的，還是解除權行使的，沒有通過裁判機構來的話，如果你碰到好的裁判機構，那么你就算是催告，如果碰到不好的裁判機構，那么干脆駁回你的請求，你就會很吃虧。所以什么問題都要按照教程來。

我今天就說到這里，下面的時候給幾位教授和博士對我今天的講座進行評議。

主持人：感謝崔建遠教授的精彩的演講，下面請周友軍老師點評。

周友軍：今天很榮幸能和崔教授這么近距離的交流，崔教授是我們非常敬仰的法學家，令我們敬仰主要有二個方面，一個是他培養了大批的優秀學生，可以說是桃李滿天下，另一個方面是他持續著思想的研究，領跑著中國民法學的研究。我在臺灣開會的時候，他們的意思和我的不一樣，他們開會的后面都會設一個與談人或者評議人，我就問他們與談人和評議人有什么區別，他們說評議人要對主講人的立場表明一個態度，是贊成還是反對；而與談人相對輕松點，可以就主講人主講的內容談點自己的想法，我想今天做一個評議人和與談人都不太夠格，所以我就勉強的談一下我的一些想法。

崔老師今天的講座以合同無效為主題，但是實際上因為時間上的原因，崔老師只闡述了部分內容，后面有很多的內容都沒有來得及闡述，崔老師的這個研究是很深入的，在我看來是一個特別細致入微的研究，這個研究以我們現實中的原生態的問題為出發點，以我國的法治的合理性為基礎，以法解釋方法為工具，進行了一個很深入、很完善的剖析。我聽了是很受啟發，就今天崔老師講出來的這部分，我覺得很有感觸的主要有三點：一點是崔老師思緒反思的這個態度，崔老師不僅對長期形成的通說見解，還包括德國學者經過幾百年的努力形成的通說見解提出反思，而且對于自己提出來的理論也永遠的進行反思，我覺得這些都值得我們年輕的學者學習。對于自己過去的觀點應該有勇氣不斷地反思它，甚至在必要的時候修改它，不能因為是自己提出的理論就一味維護，以至于抱殘守缺，我覺得這一點事非常值得我們學習的。第二點就是在學術上的自信，崔老師書中有一個詞對我印象很深，叫做“自以為是”。我覺得崔老師是很謙虛的說法，但是實際上這個“自以為是”恰恰反映了他自己對于學術的自信。

今天崔老師談了很多觀點，比如說崔老師談到附條件合同的效力，他認為一種主張只是履行的效力方面附條件，其他的效力已經發生了，對于這種觀點崔老師是有很強的自信，后來從日本方面得到了印證，表明崔老師的想法跟日本的很多學者的想法是不謀而合的。第三點是崔老師講到的一點對我印象深刻，就是社會責任，崔老師談的主要是合同未生效的問題，但是在這期間，對于整個法學研究，對于社會倫理的影響，對于社會行為的影響實際上是很關注的，尤其是他呼吁締約過失責任應不應該賠償直接損失，或者全部損失，從而對于守約人起到一個鼓勵，對于違約方起到一個制裁等等這些觀點，其實是反映了崔老師作為一個學者，他是非常有這種社會責任感的人，希望我們這些年輕的老師們、同學們，在進行法學研究的時候，也應該向崔老師這樣，充滿著社會責任，而不是隨意的提出一種學術觀點，來產生不好的社會影響。這些是我的一些想法，感謝崔老師給我們帶來的精神上的盛宴。謝謝大家！

主持人：謝謝周友軍老師的精彩評議，有請李昊老師評議。

李昊：崔老師是我導師，所以給崔老師評議我還是很誠惶誠恐的。另外，崔老師的講座內容主要是他從親身的實務經驗中總結出來的，加上長期的理論積累，我想對我們現有的民法理論有很大的突破。這也就印證了霍姆斯所說的，法律的生命不在于一個邏輯，而在于經驗，特別是在于我們日常生活中各樣的活生生的案例。我的評議可能會比較具體一點，就是崔老師演講內容中提到的幾個問題：

第一個就是做一點小的糾正，崔老師剛才提到，合同的成立要件在《合同法司法解釋二》中體現為第二條，其實是第一條。

第二個小問題就是崔老師說的履行期的問題。正好崔老師前段時間在“民法九人行”的討論中也跟我提到過。為此，我特地查了一下《德國民法典》的規定，中間由于斷斷續續，沒有形成很系統的看法，今天臨來前，我又專門看了看，崔老師說的履行期在《德國民法典》里直接體現為第271條。對于這一規定提到的履行期，我的理解還是一個時間段，那么德國法怎么解決崔老師提到的問題呢？《德國民法典》第271條采用了這樣一種處理方式，即履行期是一段時間（Frist），但是債務到期是這個時間段的終點，在終點屆至之前，債務人可以履行給付，但是債權人不能要求債務人履行，這樣，也達到了崔老師所說的日本、臺灣所謂的履行期是個時間點所要解決的問題。

第三個問題就是崔老師講到的上市公司股權轉讓的效力問題。他提到，合同中約定，如果簽訂后十八個月內行政審批條件中的任何一個沒有成就，合同就自動歸于消滅，崔老師認為是解除條件。我想說的是，合同提到的審批是法定的條件，如果法定的條件沒有成就，那么合同就不能生效，這樣的法定條件能不能用作為解除條件中所附的條件？我覺得如果肯定的話，這里面是不是有點重復？既然法定條件已經解決了合同效力問題，如果再把這些作為解除條件中所附的條件，從而使得一個合同自動歸于消滅，實屬效力重復。而且法定條件沒有成就的合同應該是未生效的合同，那么未生效的合同能否因為解除條件而再度歸于消滅，也存在討論余地，這和未生效合同能否解除的問題類似。

第四個問題是崔老師談到，《合同法》第60條第2款規定的合同義務和剛才所說的報批義務、先合同義務在性質上是相同的。對這一點我是贊同的。只是《合同法》第60條第2款是放在第四章合同的履行中。從德國民法的規定來看，它的第241條第2款直接規定了我們所說的附隨義務，那么這個附隨義務并沒有限制在履行階段，在合同成立前和合同成立生效后或者合同履行完畢后都可以產生，所有的這些義務都作為附隨義務來理解。Canaris教授把基于這種保護性義務產生的責任稱為“信賴責任”，作為一種獨立于合同責任和責任的責任類型。這一點崔老師談的是非常好的。

還有一個問題就是崔老師談到的報批合同和房屋買賣時的認購書、預購書的問題。崔老師認為，如果當事人嗣后不履行認購書或者預購書，不妨由法院判決直接訂立合同。而就報批合同，如果當事人沒有去報批，法院是不可能直接像房屋認購書那樣直接判定合同成立，因為審批權是行政機構行使的權力，而不是取決于當事人的意思自治。如果不去報批，那么該怎么辦？崔老師沒有談到這個問題，恐怕與認購書和預購書的情形要有區別。另外，在認購書、預購書的情形，當法院直接判決合同成立并生效時，因為合同的內容要比認購書和預購書要具體，如果崔老師說的認購書和預購書本身內容不清楚，如標的物的數量、價款等約定不明或不具體，直接由法院判定合同成立就和當事人的意思自治相違背了，這個恐怕需要具體研究。

最后一個問題就是崔老師談到的房價變動的性質認定問題。崔老師認為房價變動不屬于情事的巨大變更。根據《德國民法典》2002年修訂后新增加的第313條，它是有關交易基礎障礙的規定，其中最重要的一種情形就是等價障礙，也就是價格巨大變動的情況，最早適用交易基礎障礙理論的就是一則針對一戰后德國馬克貶值情形的案例。如果價金變動達到一定程度，那么就可能構成交易基礎障礙，也即發生情事變更。我們現在的房價變更，超過多少額度可以視為發生情事變更，可以參考最高法院合同法司法解釋二第29條有關調整過高違約金的規定，即違約金過分高于造成損失的30%的，可認定為過分高于損失。我的理解這個30%的規定也可以類推適用于房價變動的情形，如果合同履行時，房價高于訂立合同時價格的30%，或者低于30%時，可以考慮適用情事變更原則來解決。

最后就是崔老師談到的嗣后不能和嗣后無效的界限問題，特別是嗣后無效這個觀點比較新穎。講座中間崔老師談到，嗣后無效的原因是因為新法律的出臺，那么我們在判斷由此產生的法律效力到底屬于無效還是不能時，能不能從法律的本身的規范性質來考慮，即違反的是法律的強制性規范還是任意性規范，或者強制性規范是效力性的強制規范還是取締性的強制性規范來考慮？如果說是效力性強制規范，則導致無效，如果不是效力性強制規范而屬于取締性的強制規范，則可以從履行不能的角度考慮。

這些都只是我聽完講座后的而一些初步想法，具體論證還有待進一步深入。從崔老師講座里面確實能學到很多東西，包括我們作為民法老師，有時講課的時候覺得理論很空，很多細節的問題不會想到，這就需要我們不斷地在實踐和溝通中來學習和彌補，促進理論的具體化。以上就是我聽完崔老師講座后的一點感想。

提問與回答：（略）

主持人：由于時間關系，本次講座到此結束，讓我們再次感謝崔老師、周老師和李老師！也感謝各位同學們的參與，再見！（錄音整理：王梅英）

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精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔目錄1.定義 22.合同文件及解釋順序 33.合同的變更與解除 44.合同轉讓與分包 55.工程師的權力 66.批準不免除責任 77.承包人負責設計 88.承包范圍 89.質量標準 910.材料及設備供應 911.檢驗、測試 1112.驗收與移交 1113.質量保修 1414.開工、工期與節點工期 1615.不可抗力 1816.合同價 2017.付款條件與方法 2118.工程照管與成品保護 2319.安全文明施工 2320.風險承擔 2421.知識產權 2422.保密 2423.通知 2524.發包人與承包人其它基本義務 2525.違約責任 2726.履約保證金或履約銀行保函 3027．爭議的解決 31通用條款1.定義1.1在合同中下列詞語，除特別說明外，具有本款所賦予的含義：（1）發包人：協議書中指明的將工程項目委托給承包人完成的當事人。（2）承包人：協議書中指明的接受發包人委托并完成工程項目的當事人。（3）協議書：發包人與承包人結合工程實際，經協商一致后，對通用條款所做的具體化、補充或修改。（4）規范：與合同履行相關的政府強制性標準、規范，以及發包人和承包人在合同中約定適用的其它標準、規范和技術規程。（5）圖紙：按照協議書的約定，發包人負責設計時向承包人提供的施工圖紙、設計變更、計算書和類似性質的技術資料，以及由承包人負責設計時經發包人確認的所有圖紙、設計說明、計算書、操作和維修手冊以及類似性質的其它技術資料。（6）工程師：由發包人指定并根據其授權履行合同管理職責的人員。（7）工程：發包人與承包人在協議書中約定的，發包人委托承包人完成的全部施工內容之總稱。（8）區段：發包人與承包人在協議書中約定節點工期或約定先行驗收、移交的工程任何特定部分。（9）驗收：對承包人履行合同義務的全部或部分結果進行評價，以判定承包人履行合同義務是否符合合同約定標準。（10）竣工：承包人履行完畢合同約定全部義務（質量保修義務除外）并經驗收合格。（11）完工：承包人完成協議書特別約定的任何區段的施工并經驗收合格。（12）開工日期：發包人與承包人在協議書中約定的，承包人開始履行合同的絕對或相對日期，協議書中約定由工程師簽發開工令確定開工時間的，則為工程師簽發開工令上指定的日期。（13）竣工日期：發包人與承包人在協議書中約定的，承包人應將工程竣工的絕對或相對日期。（14）完工日期：發包人與承包人在協議書中約定的，承包人應將協議書特別約定的區段完工的絕對或相對日期。（15）節點工期：協議書特別約定的區段，從其開工日期起至該區段完工日期止的時間。（16）現場：由發包人提供的用于工程施工的場所以及在合同中指定為現場組成部分的任何其它場所。（17）進場：承包人為履行合同義務而將人員、機械、材料組織進入現場。（18）材料：將構成工程組成部分的，承包人在工程施工過程中所采用的一切設備、制品、構（配）件、成品、半成品、建筑原料等各種主輔材料。（19）發包人代供代扣代付材料：協議書中約定的由承包人委托發包人負責供應并委托發包人在工程款中扣除材料、設備款直接支付給供應商的材料及設備。（20）技術資料：協議書中約定的，為保障設備的正常運作與有效維護，承包人應隨同設備一起提供的使用說明、維護手冊、技術參數、線路圖及其它相關資料。（21）服務：協議書中約定由承包人所承擔的工程質量保修、設備安裝、調試及提供技術援助、培訓等義務。（22）樣板：由發包人和承包人共同確認的材料、施工方法及施工效果的驗收標準。（23）竣工驗收資料：法律法規規定或發包人與承包人約定的，工程竣工后，承包人負責整理與提交的竣工圖、施工技術檔案、施工管理資料、材料試驗與檢測報告、工程結算書等工程施工相關文件資料。包括但不限于：工程竣工驗收申請、工程竣工驗收記錄、開工令、施工組織設計、施工小結、單位工程施工質量技術交底卡、隱蔽工程驗收記錄、工程材料/構配件/設備報審表、檢驗批質量驗收記錄表、竣工圖。（24）合同價：發包人與承包人在協議書中約定的，承包人履行合同義務，發包人所應支付的款項。下文所述“合同總價”是指采取固定總價包干方式承包工程所約定的合同總金額，“合同暫定總價”是指采取固定單價包干方式、定額計價方式或其他非固定總價包干方式承包工程所約定的合同暫定總金額。2.合同文件及解釋順序2.1除協議書另有約定外，組成合同的文件及其優先解釋順序如下：（1）發包人與承包人簽訂的相關補充協議；（2）協議書；（3）合同專用條款；（4）合同通用條款；（5）圖紙；（6）規范、標準；（7）招標文件；（8）投標文件或工程報價單。3.合同的變更與解除3.1承包人履行合同的質量、進度不符合合同約定或存在其它違約事實的，發包人有權直接減少承包人的承包范圍直至解除合同，對此，承包人無權向發包人提出任何補償或賠償要求。3.2除法律法規明確規定可單方變更合同及3.1款規定情況外，對合同的任何其它變更，除非清楚地以書面形式并由各方簽字蓋章，否則不發生合同變更之效力。3.3在合同履行過程中出現下述情況之一時，發包人與承包人均有權解除合同：（1）因國家法律法規的修改，導致合同的繼續履行違法的；（2）因政府征收、規劃調整，導致合同無法繼續履行的；（3）因出現不可抗力，導致合同無法繼續履行的；（4）符合法律規定的其它解除合同條件的。3.4在合同履行過程中，合同一方申請或被申請破產的，合同對方有權解除合同。3.5合同履行過程中出現以下情況的，發包人有權直接減少承包人的承包范圍直至解除合同，對此，承包人無權向發包人提出任何補償或賠償要求：（1）超過協議書規定或工程師指定的開工日期5天，承包人仍未進場的；（2）承包人雖已進場，但承包人未按協議書約定或工程師指定時間開始實際施工，并且在發包人或工程師給定的寬限期內承包人仍未開始實際施工的；（3）承包人實際施工進度，與協議書約定的工期、節點工期或承包人提交并經工程師審核認可的進度計劃相比，延遲10天以上,且承包人沒有采取切實可行趕工措施的；（4）承包人無合同依據且未經發包人同意中途退場的；（5）在驗收時，承包人的工程施工質量被判定為不合格，承包人未在工程師指定的時間內開始整改，或者超過工程師規定的期限仍未整改合格的；（6）承包人對工程師或政府主管部門提出的安全文明生產整改要求，在指定期限內未予落實的；（7）承包人未經發包人同意擅自分包、轉包的；（8）承包人偽造、虛報企業資質，或在合同履行期間資質變化無法滿足工程相應需要的；（9）承包人在合同的競爭和實施過程中有商業腐敗或欺詐行為的；（10）承包人未按當地政府主管部門要求辦理工程施工相關手續的；（11）因承包人原因造成民工向發包人示威、聚眾鬧事等影響到發包人正常工作的；（12）協議書中規定的發包人有權解除合同的其他情形。3.6發包人不按合同約定支付工程款（進度款）超過30天，雙方又未達成延期付款協議，導致施工無法進行，承包人可停止施工，由發包人承擔違約責任。連續停止施工超過30天，發包人仍不支付工程款（進度款），承包人有權解除合同。3.7一方依據法律及合同約定要求解除合同的，應以書面形式向對方發出解除合同的通知，通知到達對方時合同解除。對解除合同有爭議的，按本通用條款第27條的約定處理。3.8合同解除后，承包人應妥善做好已完工程和已購材料、設備的保護和移交工作，按發包人的要求將承包人的所有人員、臨時建筑物、機械、工具、設備和物料等遷離工地。3.9合同解除后，不影響雙方在合同中約定的結算和清理條款的效力。3.10除3.7款情況外，發包人與承包人任何一方欲解除合同時，均須事先與對方協商達成一致。4.合同轉讓與分包4.1未經雙方協商一致，發包人與承包人均不得將其在合同中的任何權利和義務全部或部分轉讓給第三人。4.2除非合同另有規定，承包人未經發包人同意，不得將合同約定工程的任何部分分包給第三人，用于本工程的主要設備（如塔吊）或主要材料（如鋼筋、混凝土、砌體）必須要承包人直接采購，不得由第三方采購，否則發包人視為承包人違規分包。4.3發包人任何有關分包的同意，不免除承包人根據合同應擔負的責任或應盡的義務，承包人應在分包場地派駐相應管理人員保證本合同的履行。分包人的任何違約行為或疏忽導致工程損壞、損害給發包人或第三人造成損失的，承包人應承擔連帶責任。4.4承包人應保證其選擇的分包商具備法律規定的承包相應工程的資質和政府主管部門規定的承包相應工程的資格，如承包人選擇的分包商不具備相應資質、在合同履行過程中喪失相應資質或喪失政府主管部門規定的承包相應工程的資格的，發包人有權撤銷承包人的分包決定，從而使發包人因此蒙受損失，承包人應負全額賠償責任。4.5當分包商就其所承包部分工程的施工質量向承包人保證的質量保修責任期限超過發包人與承包人之間合同規定的質量保修期限時，承包人應在與發包人合同規定的質量保修期結束后，將其對分包商的該項權利無償轉讓給發包人。4.6承包人有義務禁止分包人再行分包。5.工程師的權力5.1工程師既可為發包人委托的獨立監理公司人員也可為發包人之員工，具體人員名單與分工在協議書或由現場管理代表向承包人出具的授權書中明確。現場管理代表可隨時單方對前述授權進行變更或解除，此種變更或解除自通知到達承包人后即時生效。5.2發包人與承包人一致同意，除合同中另有規定外，在合同履行過程中，工程師享有下述權力：（1）組織設計交底、圖紙會審；（2）巡視和監管現場；（3）糾正承包人的錯誤施工方法；（4）判定檢驗批及分部、分項工程施工質量；（5）隱蔽工程的驗收；（6）各區段完工后的施工質量驗收；（7）指令承包人在限定的時間內，對被判定為質量不合格的工程任何部分進行拆除、整改；（8）指令承包人對現場施工安全隱患、文明施工問題等進行整改；（9）指令承包人在限定的時間內，提交合同履行相關方案與計劃；（10）指令承包人制定或執行相關的趕工措施；（11）驗收承包人進場材料、設備并批準或拒絕其進場使用；（12）指令承包人在規定期限內，將不合格材料、設備予以更換；（13）組織召開合同履行相關會議并指定承包人參加人員；（14）指令承包人向在現場的其他承包人提供施工配合條件；（15）指令承包人完成與承包人合同義務相關的各項零星工作。5.3除5.2款中所明確的權力外，工程師還可行使為保證合同正常履行而必然隱含的權力。但是，工程師就下述事項所做出的決定或簽署之意見，如未經發包人現場管理代表的書面認可，對發包人不發生效力：（1）簽發開工令、停工令與復工令；（2）審核與批準或變更承包人提交的施工組織設計（方案）、施工進度計劃等；（3）工程進度與結算付款審核；（4）指令承包人撤換不能勝任、玩忽職守的施工人員或班組；（5）竣工驗收；（6）變更圖紙；（7）工程的計量簽證。5.4以下事項如未經發包人認可，對發包人不發生效力：（1）免除、減輕承包人的任何合同義務；（2）變更承包人承包范圍、數量或標準；（3）變更合同價或計價方法；（4）同意承包人的任何索賠主張；（5）批準分包；（6）工期順延簽證；（7）延長合同工期。5.5工程師依據合同行使管理權力或發出各種指令時，承包人必須服從并遵照執行，否則，承包人應向發包人承擔違約責任。6.批準不免除責任6.1在合同履行過程中，發包人或工程師對承包人所提交圖紙、施工方案、進度計劃、材料采購與進場計劃、資金使用計劃及其它文件等的任何批準與認可，不免除承包人依據合同與法律所應向發包人或第三人承擔的任何義務和責任。6.2除非發包人給予承包人順延工期簽證，否則，發包人或工程師無論以何種形式對承包人在履行合同上的時間寬限，或對承包人所提出的延期完工、竣工方案的認可等，不影響或限制發包人所享有的依據合同追究承包人延誤工期或進度滯后違約責任的權利。6.3發包人或承包人一方對另一方違反合同所享有的索賠權利的放棄，不意味著對其將來違約所產生的索賠權利的放棄。6.4發包人或工程師對工程的批準、認可和驗收不免除承包人對工程質量、施工安全等的責任承擔。因承包人施工質量、施工安全問題等或延期整改導致第三方受到損失，全部責任由承包人承擔。7.承包人負責設計7.1當協議書中規定全部或部分工程由承包人負責設計時，承包人應按照協議書的約定向發包人提供：（1）方案圖、效果圖、施工圖、計算書或其它設計文件和資料；（2）使發包人能夠操縱、維修、拆除、組裝及調整承包人所設計工程的詳細操作與維修手冊。7.2承包人必須按照協議書規定的時間，將其負責設計的圖紙提交發包人審核，圖紙提交遲延或不充分的，承包人應向發包人承擔違約責任。圖紙經發包人確認或批準后，未經發包人許可，承包人不得變更圖紙。7.3發包人對承包人的設計提出修改意見的，承包人必須在發包人指定的時間內，根據發包人修改意見提出新的圖紙。7.4對于圖紙需經政府指定部門或其它特定機構審核批準的，承包人應負責在協議書規定的時間內，將圖紙報政府指定部門或其它特定機構審核并獲得批準，否則視為延遲提交圖紙。7.5由承包人完成并提供給發包人的一切圖紙和圖紙的著作權屬于發包人，除非該著作權是承包人向第三方申請取得的使用許可。7.6無論發包人以何種方式對承包人負責設計的圖紙給予批準與認可，均不免除承包人對其完成的設計所應承擔的法律責任。如因承包人的設計缺陷，導致發包人或第三人人身、財產遭受損失，承包人應向發包人或第三人進行賠償。8.承包范圍8.1除非合同中另有規定或發包人向承包人發出了書面聲明，否則，承包人的承包范圍將包括協議書條款沒有特別說明，但在圖紙中有所規定或為實現合同目的所合理包含的一切內容與項目。8.2發包人向承包人移交現場后，承包人為履行合同所需對現場采取的一切整理措施，均屬承包人的承包范圍。8.3發包人根據現場實際情況指令承包人完成的零星、輔助工程，也屬于承包人承包范圍，承包人必須按照發包人要求的范圍、標