建設工程合同管理

5.建設工程糾紛法律制度

安徽理工大學土木建筑學院王超

二O一四年七月

2023/1/15AUSTANHUICHAO.W5.1建設工程糾紛主要種類和法律解決途徑5.1.1建設工程糾紛的主要種類在建設工程領域里常見的是民事糾紛和行政糾紛。一、建設工程民事糾紛民事糾紛的特點有三：(1)民事糾紛主體之間的法律地位平等；(2)民事糾紛的內容是對民事權利義務的爭議；(3)民事糾紛的可處分性。在建設工程領域，較為普遍和重要的民事糾紛主要是合同糾紛、侵杈糾紛。2023/1/15AUSTANHUICHAO.W二、建設工程行政糾紛行政機關的行政行為具有以下特征：(1)行政行為是執行法律的行為。(2)行政行為具有一定的裁量性。(3)行政主體在實施行政行為時具有單方意志性．不必與行政相對方協商或征得其同意。便可依法自主做出。（4)行政行為是以國家強制力保障實施的，帶有強制性。行政相對方必須服從并配合行政行為，否則行政主體將予以制裁或強制執行。(5)行政行為以無償為原則，以有償為例外。在建設工程領域，行政機關易引發行政糾紛的具體行政行為主要有如下幾種：1．行政許可。2．行政處罰。3．行政獎勵。4．行政裁決。2023/1/15AUSTANHUICHAO.W5.1.2民事糾紛的法律解決途徑民事糾紛的法律解決途徑主要有四種：和解、調解、仲裁、訴訟。一、和解和解是民事糾紛的當事人在自愿互諒的基礎上，就已經發生的爭議進行協商、妥協與讓步并達成協議，自行(無第三方參與勸說)解決爭議的一種方式。通常它不僅從形式上消除當事人之間的對抗，還從心理上消除對抗。和解可以在民事糾紛的任何階段進行，無論是否已經進入訴訟或仲裁程序，只要終審裁判未生效或者仲裁裁決未作出，當事人均可自行和解。1、當事人達成和解協議的，已提請仲裁的，可以請求仲裁庭根據和解協議作出裁決書或調解書；2、已提起訴訟的，可以請求法庭在和解協議基礎上制作調解書，或者由當事人雙方達成和解協議，由法院記錄在卷。需要注意的是，和解達成的協議不具有強制執行力，在性質上仍屬于當事人之間的約定。如果一方當事人不按照和解協議執行，另一方當事人不可以請求法院強制執行，但可要求對方就不執行該和解協議承擔違約責任。2023/1/15AUSTANHUICHAO.W二、調解調解是指雙方當事人以外的第三方應糾紛當事人的請求，以法律、法規和政策或合同約定以及社會公德為依據，對糾紛雙方進行疏導、勸說，促使他們相互諒解，進行協商，自愿達成協議，解決糾紛的活動。在我國，調解的主要方式是人民調解、行政調解、仲裁調解、司法調解、行業調解以及專業機構調解。2023/1/15AUSTANHUICHAO.W三、仲裁仲裁是當事人根據在糾紛發生前或糾紛發生后達成的協議，自愿將糾紛提交第三方(仲裁機構)作出裁決，糾紛各方都有義務執行該裁決的一種解決糾紛的方式。仲裁的基本特點如下：(一)自愿性當事人的自愿性是仲裁最突出的特點。即①是否將糾紛提交仲裁，②向哪個仲裁委員會申請仲裁，③仲裁庭如何組成，④仲裁員的選擇，⑤以及仲裁的審理方式、⑥開庭形式等，都是在當事人自愿的基礎上，由當事人協商確定的。(二)專業性(三)獨立性1、仲裁委員會獨立于行政機關，與行政機關沒有隸屬關系。仲裁委員會之間也沒有隸屬關系。2、在仲裁過程中，仲裁庭獨立進行仲裁，不受任何行政機關、社會團體和個人的干涉，也不受其他仲裁機構的干涉，具有獨立性。(四)保密性仲裁以不公開審理為原則。(五)快捷性仲裁實行一裁終局制度，仲裁裁決一經作出即發生法律效力。(六)裁決在國際上得到承認和執行2023/1/15AUSTANHUICHAO.W四、訴訟民事訴訟的基本特征是：(一)公權性(二)程序性(三)強制性2023/1/15AUSTANHUICHAO.W5.1.3行政糾紛的法律解決途徑行政糾紛的法律解決途徑主要有兩種，即行政復議和行政訴訟。行政復議與行政訴訟的特點行政復議行政訴訟(1)提出行政復議的，必須是認為行政機關行使職權的行為侵犯其合法權益的公民、法人和其他組織；(2)當事人提出行政復議，必須是在行政機關已經作出行政決定之后。復議的任務是解決行政爭議；（3)當事人對行政機關的行政決定不服，只能按照法律規定向有行政復議權的行政機關申請復議；(4)行政復議以書面審查為主，以不調解為原則。行政復議的結論作出后，即具有法律效力。(1)行政訴訟是法院解決行政機關實施具體行政行為時與公民、法人或其他組織發生的爭議；(2)行政訴訟為公民、法人或其他組織提供法律救濟的同時，具有監督行政機關依法行政的功能；(3)行政訴訟的被告與原告是恒定的，即被告只能是行政機關，原告則是作為行政行為相對人的公民、法人或其他組織，而不可能互易訴訟身份。行政復議的基本特點是：只要法律未規定復議決定為終局裁決的，當事人對復議決定不服的，仍可以按《行政訴訟法》的規定，向人民法院提請訴訟。2023/1/15AUSTANHUICHAO.W5.2民事訴訟制度5.2.1民事訴訟的法院管轄民事訴訟中的管轄是指各級法院之間和同級法院之間受理第一審民事案件的分工和權限。(一)級別管轄我國《民事訴訟法》主要根據案件的性質、復雜程度和案件影響來確定級別管轄。我國法院有四級：基層人民法院、中級人民法院、高級人民法院、最高人民法院(二)地域管轄1．一般地域管轄通常實行“原告就被告”原則，即以被告住所地作為確定管轄的標準。自然人：戶籍所在地（住所地）或經常居住地，住所地與居住地不一，由經常居住地管轄。法人：主要辦事機構所在地或主要營業地2023/1/15AUSTANHUICHAO.W2．特殊地域管轄特殊地域管轄，是指以被告住所地、訴訟標的所在地、法律事實所在地為標準確定的管轄。我國《民事訴訟法》規定了9種特殊地域管轄的訴訟，其中與工程建設領域關系最為密切的是因合同糾紛提起的訴訟。《民事訴訟法》規定：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地（標的交付地）人民法院管轄。”（1）合同中有履行地的按履行地（2）合同約定不明，當事人協商（3）按照合同有關規定及交易習慣（4）根據《合同法》第62條規定：給付貨幣的，在接受貨幣一方；交付不動產的，在不動產所在地；其它標的的在履行義務一方所在地。

2004年10月《最高法審理施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規定：建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。2023/1/15AUSTANHUICHAO.W3.協議管轄《民事訴訟法》規定了協議管轄，即合同當事人在糾紛發生前后，在法律允許范圍內，以書面形式約定案件的管轄。協議管轄僅適用于合同糾紛，但不得違反級別管轄和專屬管轄。可選擇的管轄地有：被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地。2023/1/15AUSTANHUICHAO.W4．專屬管轄我國《民事訴訟法》第34條規定了三種適同專屬管轄的案件。其中，因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄，如房屋買賣糾紛、士地使用權轉讓糾紛等。專屬管轄與一般地域管轄和特殊管轄關系：飯法律規定為專屬管轄的訴訟，均適用專屬管轄。應當注意的是，根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規定，建設工程施工合同糾紛不適用專屬管轄，而應當按照《民事訴訟法》第24條的規定，適用合同糾紛的地域管轄原則，即由被告住所地或合同履行地人民法院管轄。2023/1/15AUSTANHUICHAO.W(三)移送管轄和指定管轄

1.移送管轄受理案件不屬于本院管轄的，應當移送有管轄權的人民法院，受移送法院應當受理。受移送法院認為不屬于本院管轄的報上級人民法院指定管轄，不得再行移送。

2.指定管轄有管轄權的人民法院由于特殊原因，不能行使管轄權的或管轄權有爭議的由上級人民法院指定管轄。(四)管轄權異議；

1.提出：人民法院受理案件后，當事人對管轄權有異議，應在提交答辯狀期間提出。

2.受理：人民法院對提出異議，應當審查，自異議受理之日15日內作出裁定。異議成立，移交有管轄權的人民法院；異議不成立，裁定駁回；

3.上訴：對異議裁定當事人不服的，可提出上訴，第二審法院依法審理并裁定。2023/1/15AUSTANHUICHAO.W5.2.2民事訴訟當事人和代理人的規定一、當事人廣義的民事訴訟當事人包括原告、被告、共同訴訟人和第三人。原告、被告：法人由其法定代表人進行訴訟，其它組織由主要負責人。共同訴訟人：當事人一方或雙方為2人以上，訴訟標的是共同的，或訴訟標的是同一類，人民法院認為可以合并審理并經當事人同意。第三人：對他人爭議的訴訟標的有對立的請求權，或無獨立的請求權，但案件處理結構與其有法律上的利害關系，而參加到原告或被告中的人。二、訴訟代理人委托他人代為訴訟的，須向人民法院提交由委托人簽名或蓋章的授權委托書，授權委托書必須記明委托事項和權限。《民事訴訟法》規定，“訴訟代理人代為承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解、提起反訴或者上訴，必須有委托人的特別授權”。針對實踐中經常出現的授權委托書僅寫“全權代理”而無具體授權的情形，最高人民法院還特別規定，在這種情況下不能認定為訴訟代理人已獲得特別授權，即訴訟代理人無權代為承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解、提起反訴或者上訴。通過P317的案例必須掌握高法的司法解釋：根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規定，“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”可作為訴訟代理人的：律師、基礎法律工作者；近親屬或工作人員；當事人所在社區、單位及有關社團推薦的公民。2023/1/15AUSTANHUICHAO.W2023/1/15AUSTANHUICHAO.W1Z308023民事訴訟證據的種類、保全和應用一、證據的種類根據《民事訴訟法》第63條的規定，根據表現形式的不同，民事證據有以下7種，分別是：書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人的陳述、鑒定結論、勘驗筆錄。（一）書證和物證1、概念書證：是指以所載文字、符號、圖案等方式所表達的思想內容來證明案件事實的書面材料或者其他物品。物證：則是指能夠證明案件事實的物品及其痕跡，凡是以其存在的外形、重量、規格、損壞程度等物體的內部或者外部特征來證明待證事實的一部或者全部的物品及痕跡，均屬于物證范疇。2、證據規則（1）“書證應當提交原件。物證應當提交原物。（2）提交原件或者原物確有困難的，可以提交復制品、照片、副本、節錄本”。（3）當事人“如需自己保存證據原件、原物或者提供原件、原物確有困難的，可以提供經人民法院核對無異的復制件或者復制品”，（4）無法與原件、原物核對的復印件、復制品，不能單獨作為認定案件事實的依據。2023/1/15AUSTANHUICHAO.W（二）視聽資料視聽資料包括：錄像帶、錄音帶、膠卷、電話錄音、雷達掃描資料集存儲于軟盤、硬盤、光盤的電腦數據。存在疑點的視聽資料：不能單獨作為認定案件事實的依據未經對方同意私自錄制的：不損害