法的目標是和平，而實現和平的手段是斗爭。只要法必須防御來自不法的侵害——此現象將與世共存，則法無斗爭將無濟于事。法的生命是斗爭，即國民的、國家權力的、階級的、個人的斗爭世界上的一切法都是經過斗爭得來的。所有重要的法規首先必須從其否定者手中奪取。不管是國民的權利，還是個人的權利，大凡一切權利的前提就在于時刻都準備著去主張權利。法不僅僅是思想，而是活的力量。因此，正義女神一手持有衡量權利的天平，另一只手握有為主張權利而準備的寶劍。無天平的寶劍是赤裸裸的暴力，無寶劍的天平則意味著法的軟弱可欺。天平與寶劍相互依存，正義女神揮舞寶劍的力量與操作天平的技巧得以均衡之處，恰恰是健全的法律狀態之所在。

法是不斷的努力。但這不單是國家權力的，而是所有國民的努力。縱觀法生命的全部，展現在我們眼前的是全體國民前仆后繼地競爭和奮斗的情景。這情景與全體國民在經濟以及精神生產領域展開的競爭和奮斗一樣。處于必須主張自己權利的立場上，無論何人都將參加這一國民的實踐，把各自的綿薄之力投入到實現這世間的法理念中去。

當然，并不是所有人都適合這一要求，許多人無任何紛爭，未遇任何麻煩，在法所規定的軌道上終其一生。對這些人，我們說法是斗爭，他們定會毫無反應的，之所以如此，是因為他們只知道有維持和平與秩序的法，并且這從他們自身的經驗來看為理所當然。這恰如不費一絲勞苦而獲得他人奮斗成果的富裕繼承人否定所有制于勞動一樣。兩者錯覺的原因就在于所有與法原本具有的兩個面因主體不同而分離，對某人歸于享受與和平，而對其他人則歸于努力與斗爭。

所有與法正像雙面雅努斯神的頭，雅努斯神向某一些人只現其一面，而向另外一些人僅現其另一面。這樣兩者從雅努斯神那里得到的形象迥若兩人。就法而言，這種現象無論對單個人還是時代全體同樣吻合。某一時代的主旋律是戰爭，而另一時代的主旋律是和平。國民亦因各個時代的主觀安排不同而陷入與個人同樣的錯覺。永久和平的時代——且對永久和平的信仰占據優勢的時期，突發的炮聲將打破美麗的夢想。不費勞苦享受和平的一代將被取而代之，而另一代必須以戰爭的艱辛為代價去重新獲得和平。這樣無論對所有還是法，勞苦和享樂將被分離，一些人是在享受且在和平之中壽終正寢，而另一些人們則必須為他們勞動、斗爭。無斗爭的和平，無勞苦的享受，是天堂的神話。歷史教誨我們：和平與享樂只能是前赴后繼刻苦努力的產物。

由此看來，只有斗爭才是法的實踐。關于其實踐的必要性和倫理評價，與所有之于勞動別無二致。這一思想將在下文中詳加論及，我不認為這是徒勞無功的工作。非但如此，我還認為這是在補償我國學說（我認為這不單指法哲學，也包括實定法學）犯下的懶惰之罪。我國的學說至今從某一角度而言，與正義女神的寶劍相比，更多地關注于其手中的天平，這一點昭然若揭。依我看來，我國的學說之所以沒有把法按其本來面目的現實來理解，原因在于不是將法從純學問的立場上，即從其現實的側面作為實力概念來考察，而是從倫理的側面，作為抽象的法規體系片面的觀察、理解，這一立場貫穿始終。總而言之，這一批判的正確性將隨著我闡述的深入得以證明。

眾所周知，法這一概念在客觀的和主觀的雙重意義上被應用。所謂客觀意義的法（Recht）是指由國家適用的法原則的總體、生活的法秩序。所謂主觀意義的法即上文所言的對抽象規則加以具體化而形成的個人的具體權利。不論何種情形，法都將遇到必須克服的抵抗，即法必須通過斗爭這一手段而獲得自身之存在并得以主張。作為本書最初的考察對象，我選擇了為第二個方向（權利）而斗爭。但是也想證明我的權利本質在于斗爭這一主張對第一個方向（客觀的法）也是正確的。

這一點從由國家實施法來看，已毫無疑問，因此無庸贅述。理由是國家要維護法秩序，除對不法侵害進行不斷的斗爭別無它途。然而關于法的成立，即不單是處于歷史源頭上的法的原始成立，還有平素在我們眼前呈現的法的革新、現存制度的廢止、新法對舊法的廢除，一言以蔽之，法的進步則另當別論。因為法的生成也要服從于法的全部生存過程所服從的相同規則。與我這見解相對立，至少在今日羅馬法學中，仍然存在被普遍接受的其他見解，我在此權且簡單地把它用兩個主要代表人物的名字命名為“關于法成立的薩維尼（SAVIGNY）一普夫達（PUCHTA）說”，依據這一學說，法的形成同語言的形成一樣，是在無意識之中，自發自然形成的，既無任何角逐，亦無任何斗爭，就連任何努力也不需要。毋寧說，法的形成所依靠的是不費絲毫勞苦，緩慢且穩健地自行開拓前路的真理的無聲作用的力量，是徐徐的沁透人心的，并逐漸表現于行為上的信念所具有的威力——新的法規正如語言的規則，悠然自得降臨人世。依這一見解，古羅馬法所確認的債權人可將支付不能的債務人賣到國外做奴隸，或所有人可將自己之物從占有人手中奪回等法原則，同拉丁語中規定。cum這一前置詞支配奪格的古代羅馬文法幾乎以同樣的方式形成的了。

這是我大學畢業當時對法的成立所持有的觀點，甚至在其后的長時期里，我處于此觀點的影響之下。這一觀點正確嗎？必須承認，法同語言完全一樣，表現為超越目的和意識的——用傳統的成語言之——表現為有機地內在發展。這種發展表現為學問依據分析的方法，將通過在交易場上發生的千篇一律的自治的法律行為的締結而積累的全部的法原則以及現存的法加以明晰化，使之成為可被認識的一切抽象概念、命題、原則。的法置身于人類的目的、努力、利益交織構成的漩渦之中，為了發現正確的道路，不停地摸索、探求，并且前路一旦出現曙光，則必須摧毀阻礙前行的抵抗。誠然，法的發展與藝術、語言完全相同，是規范性的、統一的，此為不爭之事實。但至于發展的方式，則與藝術、語言判然有別。因此，在這個意義上，我們必須毫不留情地摒棄由薩維尼提倡的，旋即被公認的學說，即分屬異端的法同語言和藝術的類比。他的學說作為一種理論觀點并不危險，但是錯誤的，而且含有作為政治準則不能被人折服的極端宿命的錯誤。這一學說在人們務必行動的領域，且必須以完全明確的目的意識傾注全力而行動之際，卻教導人們事物是自然而然形成的，人的最佳選擇是無所事事，只管信賴、企盼由法的所謂源泉——民族的的信念逐漸顯現出來的東西，徒然地予人以希望。薩維尼及其弟子之所以不喜歡立法的干預，原因就在于此。另外，普夫達派的習慣法理論對習慣的真義的完全誤解，原因亦在于此。習慣，對普夫達而言，只不過是對法信念的單純認識而已。這個卓越的人甚至不知曉這個道理：法信念依靠行動才得以形成其自身，依靠行動來維持支配生活的力量和使命——總之，法是一個實力概念，這一命題同樣適合于習慣法。普夫達不過是以其學說適應了他生活的那個時代的潮流。因為當時是我們文學史上的浪漫主義時代。浪漫主義的概念被毫不猶豫地挪用到法學上，不遺余力地相互比較這兩個領域所經受之潮流的人，即使主張自己是歷史學派，同時稱之浪漫派亦不可謂之不當。

法同原野上的草一樣，無痛苦，無辛勞，無須雕琢，自然形成，這樣的想法的確是浪漫主義的觀念。換言之，是基于對過去狀態的錯誤的理想化的觀念。然而。嚴酷的現實教誨我們的正好相反，并且僅限于現在我們看到的片斷的現實，以及今日展現于我們面前的諸多國民利用暴力進行角逐的片斷的現實，就否定了那一切，不僅如此，將目光投向過去，任何角落都會得到相同的印象。正緣于此，給薩維尼派的理論留下的，只有我們尚無信息的史前時代。但是如果允許對此設定假說的話，我的假說在這一點上也反對薩維尼學派。原因是薩維尼學派的人們認定史前時代是法由民族信念內部平穩順利產生的舞臺。我的學說至少從法的看得見的歷史發展加以類推，并且具有較大的心理的蓋然性這一長處。這一切在讀完以下我的觀點定會明白無疑。對原始時代曾一度出現把它用真實、公明、誠實、純真的心、虔誠的信仰等所有贊美加以粉飾的潮流。如果的確是在這個基礎上的話，法只靠法的信念力量就能夠繁榮了，或許無需拳頭和劍。然而，虔誠的原始時代恰恰正相反，帶著諸如野蠻、殘酷、非人道、狡猾、詭譎的特征，現今已路人皆知。原始時代比其后的時代更容易產生法，這一推定實難服人。我確信如下的結論，即原始時代要獲得法，要比其后時代付出更多的勞苦。例如從規定把自己的所有物從任何占有人處奪取的所有權人的權能，以及把支付不能的債務人賣給國外做奴隸的債權人的權能的最古的羅馬法回溯這以前所援用的更單純的法規，都必須在激烈的斗爭中獲得無可爭議的普遍承認。但這一點姑且不論，我們將視線移開原始時代，因為有記載的歷史關于法的成立所傳遞給我們的信息已經十分充足，歷史告訴我們，法的誕生與人的降生一樣，一般都伴隨劇烈的陣痛。

事實若誠如前文所述，我們要對此感喟不已。無勞苦則國民無從獲得法。國民必須為法而角逐、斗爭、流血。這一事實把國民與法內在地緊密聯結，這與分娩時以生命為賭注的這一事實把母與子內在地結為一體完全一致。不費勞苦而得到法，猶如白領回來的雛子。鸛帶回來的雛子，有時也可能被狐貍、禿鷹領走。但是孩子的生身之母決不許孩子被他人奪走。國民浴血奮斗獲得的法和制度亦莫不如此。

在此可確切地得出如下主張，某一國民擁護并主張自國法的激情強度取決于為獲得法所付出的勞苦和努力的量。聯結國民和法之間確確實實的紐帶，不是習慣而是犧牲，并且神對祈求祝福的國民，不施于他們之所需，不是減輕他們為獲得法所傾注的勞苦，反而變本加厲。在這個意義上我敢說，為法的誕生而必要的斗爭，不是災禍，而是恩惠。

第二章

斗爭是法的生命

讓我們把視線投向為符的經驗，即認為收獲緣于勞動，在這種氛圍所具有的頹廢的力量役使下，只會感到勞動是上天的懲罰——共產主義只能在所有權理念被沖刷殆盡的泥地上繁殖，而在這理念的源頭看不到它的存在。經驗告訴我們，統治階級對所有權的看法，并不限于該階級，也將向社會的其他階級傳播，但在農村卻采取了完全相反的方向。只要是在農村長期生活，與農民有些交往的人，縱使其環境和人際關系不助長之，他也會染上農民的所有感和節儉癖一類的東西。同樣不分高下的人，在其他方面也處于完全相同的情形之下，若在農村則與農民一道成為節儉家，而在維也納那樣的大都會，則與百萬富翁一道成為揮金如土者。

人們只要不為標的物的價值所刺激而反抗，寧愿圖安逸，而回避為主張權利而斗爭。這種不堅定思想的原因何在呢？對我們而言，問題僅是認識這一思想，揭示其本來面目。闡明這一不堅定思想的實際的處世哲學，只能是膽小怕事的策略。從戰場上逃脫的膽小鬼可使自己的生命免于象別人那樣的犧牲，但這個膽小鬼為保全生命而犧牲了榮譽。其他人堅守不退怯的立場，這一事實表明他們要保護自己和集體以免遭通常由膽小鬼的行為導致的必然結果。假如大家均象膽小鬼那樣考慮的話，將會是全軍覆沒的。完全相同的道理對因膽小怕事而放棄權利也適合。即使作為單個人的行為是無害的，但如果把它上升到行為的一般的處世觀，法本身將遭到破壞。盡管如此，上文中的怯懦行為，乍看無害，就是因為法對不法的斗爭尚未由于卑怯的行為而受到更大的妨礙。為什么呢？因為這一斗爭不但是由個人進行的，在發達國家，國家權力也大規模地參加這一斗爭，積極追究處罰對個人權利、生命、人格和財產的所有重大侵害。警察和刑事審判官為權利主體承擔了保護權利工作中的極其重要部分，而且對完全委諸個人追究的權利侵害，這一斗爭從未中斷過關注，因為并非所有人都承襲膽小怕事者的計謀，而且膽小怕事者一旦爭執標的物的價值超過了自己寧愿息事寧人的程度，就會投身于斗爭者的行列。否則，可以想象不需要在背后支持權利人的警察和刑事司法，也可以讓我們置身于古代羅馬那樣把對盜竊和強盜的追究完全聽任于被害人的時代——如果是這樣的話，上述權利的放棄將帶來怎樣的后果將不言而喻。難道不只會是鼓勵盜竊和強盜嗎？同樣的道理也適用于國家間關系，因為在這種場合下任何國家都是完全自立的，在協助其權利伸張之上不復有更高的權力。由爭執標的物的物質價值來決定是否抵抗不法的處世觀，在處理國際關系上意味著什么呢？這一點只要讀了我上文中的那個一平方英里土地的例子就會明白。

這種處世觀無論我們在何處驗明都無法得出權利的損壞和破滅以外的結果，假如在另外有利因素的促使下，例外地消除了不良結果，也不能認為它是正確的。在這種有利的狀態下，這一處世觀是如何地傳播有害影響的，將留待后敘。

正因如此，我們排斥這一處世觀，即懶怠的道德，它為具有健全的法感情的國民和個人所不屑一顧。它是病態的、麻木的法感情的表象和產物。在法領域的極端只能是露骨的唯物主義。唯物主義能夠充分存在于這上領域，但其范圍是有限的。在純粹的客觀不法場合，權利的取得、利用以及主張成為純粹的利益問題——利益雖然是主觀意義上的法的實際的核心，但是一旦產生違背法的恣意行為，將法的問題和利益問題混同的唯物主義的考察方法就失去其要當性，因為赤裸裸的恣意行為對權利的打擊，也同樣地加害于人格。

何物為權利的標的，這個問題并非緊要。它可以偶然地進入我權利的圈內，也當然可以對我毫無損傷地再抽出我的權利圈內，但是，它與我結成密切關系并非偶然，而且是基于我的意思。而我的意思只有以自己或他人過去的勞動為代價，方與之發生關系——所以我在物上持有并主張的是自己或他的過去勞動的一部分。我通過使之為我物，而給它打上了人格的印跡。因此，有人侵害之就是侵害我的人格。誰若毆打之，就是毆打含于其中的我自身——所有權無非是擴展到物之上的我的人格的外緣而已。

權利和人格的這一結合，不問其種類，所有的權利都被賦予了超過其可比價值的價值，從利益的觀點來看，相對于所有的權利都具有的純粹的物質價值，我稱之為理念價值。上面談到的主張權利時的獻身精神和能量，就緣于此種價值。對權利的這種理念上的認識，并不是具有比較高的素質的人的特權，無論是毫無修養的人還是教養頗豐的人，無論是極其富有的人，還是極其貧窮的人，無論是野蠻的原始部落，還是文明的國民，都同等地享有。正是這一點愈來愈清楚地表明，這種理想主義是如何深深地植根于法的終極本質——這種理想主義顯示出法感情的健康程度。法從外表觀之，仿佛是指示人們走向自我和利己的低地，另一方面又再將人們引向理想的高地。并且，在這理想的高地上，人們將在低地上習得的小聰明、自私自利、及用于衡量一切的功利的尺度忘卻，完全純粹地贊同理想。法把在純粹的物的領域中為散文的為權利而斗爭，在人格的領域，即在以主張人格為目的的為權利而斗爭中變成了詩——為權利而斗爭是節操的詩瑣屑的關系中，那力量被一點一滴地形成、聚合，國家必須積蓄為達此目的而大規模實踐所必要的道德資本。不是公法而是私法才是各民族政治教育的真正學校。要想知道一個民族于多事之秋如何維護其政治權利和國際法上的地位，只要看一下它的各個成員在民事生活中是如何主張自己權利的，就一目了然了。我曾經在前面舉了好斗的英國人的例子，在此只要重復一下那里敘述的內容就可以了，即英國人據理力爭的古爾登金幣中蘊藏著英國政治的發展史。每個人縱使在微不足道的小事上也勇敢地主張自己的權利，把這作為一般習慣的民族，誰都妄想從這樣的民族那里搶奪他們的寶貴之物。因此，對內表現出高度的政治發展，對外表現出最大的勢力擴張的同樣古代國民

——羅馬人，擁有了極為精致的私法絕非偶然。也許聽來似是而非，法是理想主義，但不是幻想的理想主義，而是有節操的理想主義，即認為自己就是自己的目的，如果其深藏的核心遭侵害，則對其他一切奮不顧身的人的理想主義。至于對他權利的攻擊是來自何方——是來自個人還是來自本國政府，來自其他民族，這些對他又有何干系。他決定對這一攻擊予以抵抗的原因不是攻擊者的為人，而是他法感情的能量、道德力量，他總是以此來主張自己的，因此一個民族對內對外的政治地位與其道德力量相應這一命題永遠正確——中國只要保留對成年孩子加以管束的戒尺，縱使擁有幾億民眾也絕不會占據小國瑞士對他國所擁有的國際法上受尊敬的地位。瑞士人氣質在藝術文學的意義上的確絕不是理想的，與羅馬人一樣通情達理講求實際，然而在我關于法所使用的理想主義一詞的意義上，它與英國人一樣，瑞土人也是理想的。健全的法感情這一理想主義，他如果限定于只保護自己的權利，此外不參與法和秩序的維護，理想主義的基礎將自行崩潰。此理想主義不但知曉在自己權利上保護法本身，也知曉在法上保護自己權利。當嚴格守法的這種心情，這種感覺沖斥于天下的國度，尋找別處頻仍存在的人世間可嘆的現象，即官廳追訴拘留犯罪者和違法者時，民眾卻站到犯罪者一邊，把國家權力看成民眾求來敵人的現象，是徒勞無功的。在這樣的國度中，每個人心中牢記有關法的事情就是有關自己的事情——在這里同情犯罪者的，只有犯罪者本人，而不是普通人，極普通的人寧愿積極去幫助警察和官吏。

以上所述結論幾乎沒有必要逐字逐句道于言表，它是極簡單的命題，即在對外保有威信，對內堅如磐石的國家再也沒有比國民法感情更寶貴、更需要培育、獎掖的財產了。這是政治教育的最高且最重要的任務之一。只有每個人的健全有力的法感情才是國家力量極為豐富的源泉，得以自立于國內外的確實保證。法感情是整棵大樹的根，當這根不發揮任何作用時，他將在巖石和不毛的沙地上枯死，其他一切都將歸為泡影。一旦暴風雨來臨，整棵大樹將連根拔掉。另一方面，大樹樹根深藏于土中，其優點是人們只見其樹干和樹冠，不當的法律和惡的法制度波及國民道德力量的破壞性影響，在為多數對政治一知半解的人不屑一顧的地下領域發揮作用。他們所關心的只是惹人眼目的樹冠，對由根攀援到樹冠的毒物全然不覺。然而專制主義心中十分清楚，要推倒大樹必須從某處下手，于是最后不是對樹冠下手，而是去破壞樹根。專制主義無論在何處，都首先從侵害私權，虐待個人開始著手。因為在該階段大功告成，樹就會自行倒掉。正因為如此，無論如何這個階段對抗專制主義最為關鍵。所以羅馬人在結束王政和十人官制上以婦女的貞操和名譽侵害為契機，因為他們對自己在于些什么再清楚不過了。農民的法感情被賦稅搖役破壞，市民被置于警察監管之下，旅行許可取決于護照的發放，由慰憫慈悲之心分派賦稅——通過戰害在民族中生存著的一切生機勃勃的個人感情和一切的道德力量，專制主義不流一滴血的開進城來。即使馬基雅維利那樣的人物也不會想出如此高明的謀略。此時人們當然不會察覺出專制主義和恣意行為所經過的城門，對外敵也同樣開放，當外敵當前時，賢者們才悟出國民的倫理力量和法感情才是御敵的最有效的屏障，但為時已晚。德國失掉羅特林恨和埃爾薩斯就是在農民和市民成了封建專制主義恣意行為對象的時代一一那些地方的居民和同胞是不會為國家著想的，他們甚至連感覺自己存在的事情都忘卻了。然而，我們亡羊補牢才悟出歷史的教訓，這正是我們自己的責任。我們之所以沒有悟出此道的時機，并不是歷史的責任。因為歷史始終在大聲疾呼讓我們知道那一切。民族力量與法感情的力量為同義語，培養國民的法感情就是培養國家的健康和力量，當然這種培養不是在學校和課堂上的理論培養，而是把正義原則實際地貫徹于一切生活關系，這光憑法的外部機構還不夠，此外部機構極其完美地設置運轉的結果，為維護最高秩序有時會全然無視上述要求。農奴制、對猶太人的保護關稅及其他，這些與健全有力的法感情要求水火不相容的過去，許多法規和制度也是法律，是秩序，并且恐怕通過這些法規制度，與身負重荷的市民。農民、猶太人相比，國家將蒙受更大的損害。實體法的穩定、明了，確實并不單在私法，廢除警察、行政、財政立法等所有法領域上的與健全的法感情格格不入的一切法規，法院獨立、訴訟制度的盡可能完善，這是全面發展國民法感情乃至國家力量的必要手段。國民認為不當的或可惜的規定和制度，無論是什么，都是對國民法感情乃至國家力量的損傷，是對法理念的犯罪。它常常反作用于國家，國家必須以更高的代價補救

——有時他對于一個國家相當于失去一個州。當然我并不認為國家應該從這樣的合目地性考慮避免這些罪惡，毋寧說為理念本身而實現這一理念，才是國家極其神圣的義務。但這也許是純理性的理想論，即使是講求實際的政論家和政治家嘲笑地拒絕這一要求，我并不打算責怪他們。正因如此，我要把他們充分理解的問題實際的一面演示出來給他們看。在這實際的側面上，法理念和國家利益并不相悻，無論怎樣健全的法感情，不能永遠忍受惡法。它終將愚鈍、萎縮、墮落，因為正如前面我多次論及的那樣，法的本質在于行動一行動的自由對于法感情恰如良好的空氣對于火焰一樣。因此，對于法感情禁止行動的自由或妨礙之（象斷了空氣來熄火一樣），意味著扼制法感情的呼吸。

第六章

現代羅馬法與為權利而斗爭

至此，我可以擱筆了，因為我已經徹底闡明了我的主題。然而，請允許我就與本書主題直接關聯的另一個問題提醒讀者注意，這個問題就是我們的現行法，或更嚴密地說，羅馬普通法（僅對此能夠信心十足地下判斷）多大程度上滿足我前面展開的諸要求。我毫無猶豫地斷然否定這個問題，現代法距健全法感情的正當要求相去甚遠。其理由不僅是因為它所到之處均無的放矢，根據我前面的說明也因為現代法構成之大部是由與健全法感情及其本質——我所關心的不僅是以權利侵害為靶子的攻擊，而是將它視為對人格攻擊的理想主義——針鋒相對的。我們的普通法完全沒有支持這種理想主義，除名譽毀損外，用于權衡一切權利侵害的尺度只是物質性的價值尺度——在這種物質的價值尺度上，所清楚地反映出來是乏味呆板的物質主義。

然而在所有權歸屬問題上；除爭執標的物及其價值以外，法還應該保障些什么呢？如果認為只保障爭執標的物或價額為正確的話，那么，即使是盜竊犯，只要返還盜竊物就可以釋放了。但對此反對論者則認為，盜竊犯木只是對被害人，而是侵犯了國家法律、法秩序、道德律。債務人以惡意否認既存的消費借貸金，賣主和出租人毀約，受任人為自己受益而損害我給予的信用，難道他們的所做所為僅此而已嗎？如果經過長期斗爭，我們從那些人中得到的不超乎于本來就屬于我的那部分的話，我受侵害的法感情怎么又能得到補償呢？這種賠償我毫不猶豫地認為是正當的，如果我將這一賠償要求置之度外，對兩個當事人間本應存在之均衡，難道不是失去一點什么嗎？訴訟的不利結果作為威脅雙方當事人的危險，只不過是在一方表現為失去自己的東西，在另一方則表現為必須返還以不正當的方法占有的東西。而有利的結果則是他們所期望的利益在一方表現為無所失，在另一方則表現為以對方的費用而有所得。這樣豈不是在獎勵不知廉恥的謊言，獎賞不誠實的行為嗎？然而這不過是原原本本地描繪了我們的現行法而已。

我們可以把這責任歸于羅馬法。

與此相關聯，我將羅馬法分為三個發展階段，即第一階段是在其激烈程度上，完全漫無邊際、不知制的古羅馬法法感情階段。第二階段是中期法上法感情有節制能力的階段。第三階段是后期帝政時代，尤其是查士丁尼法上的法感情衰退萎縮階段。

關于這個問題在極低的發展階段上的情況，我曾做過研究并已公布于世，現將結論在此加以簡短概括。古代易于激動的法感情對于自己權利的任何侵害和反對，完全不顧對方是否清白和責任程度。從主觀的不法角度來看，對沒有責任的人也同有責任的人一樣，要求賠償。否認明白無誤的債務（Nexum發生債務不履行時，債務人不經判決就處于隸屬狀態的拘束行為）和自己加于對方物上損害的人，敗訴時須支付雙倍，在所有權返還請求訴訟上，作為占有者取得孳息時，必須雙倍賠償。在本案訴訟中敗訴時，還將失去訴訟賭金（供托金sacramentum），原告敗訴時也同樣受罰。之所以如此，就因為他要求別人的財產。原告所訴債務額若有一星半點不符，即使對此有充分理由，也將失去全部請求。

古羅馬法的這些制度和原則多數為更新的法所繼受，但新法獨自的創造物吸取了完全別樣的精神，其特征一言以蔽之，就是過失這一尺度在一切私法關系上的確立和適用，將客觀的不法與主觀的不法嚴格地區分開來。前者伴隨而來的是對有責任的對象單純的回復原狀，而后者伴隨而來的是除此之外，還將處以罰金或名譽喪失。并且把這一處罰限定于正當的界限之內，這正是中期羅馬法極為健全的思想之一。受托人不正當的否認或拒絕交出寄托物而犯有背信行為，受任人和監護人把信用上的地位作為自己謀利的工具或以惡意怠于履行義務，對此用單純的物上返還和損害賠償就可免除責任，是絕對不可想象的。羅馬人首先為了滿足被侵害的法感情，接著為了震懾想要作同樣壞事的人而要求給這些人以處罰。在所適用的處罰之中，不名譽之罰居上位——此罰根據羅馬情況是能夠考慮到的處罰之中最重者之一。之所以如此，這種罰除招致社會性的部落制裁之外，伴隨著政治權利的喪失即政治上死亡。當權利侵害帶有特別的背信行為特征時，常被課以此種處罰。此外還有財產刑，其使用之頻繁，現在天以類比。對因犯不當之事而引起訴訟和主動提起訴訟的的充分準備了這種威嚇手段，即它從爭執標的物的價值的幾成起算（1/10、1/5、l/4、1/3），最后可達數倍。在不能以其他方法回擊對方反抗的情況下將至無限額，即可以提高到原告通過宣誓認為充分的數額。特別是存在下面兩種訴訟制度，對被告而言或是在沒有招致更不利的結果之前，想出大膽的計謀，或是被宣告為有故意違反法律之責，結果使自己面臨被處罰的危險，兩者必擇其一。法務官（Prator）的禁止命令和專決訴權（actiones

arbitrariae）即是。不尊從政務官（magistat）或法官給被告下達的命令，這將成為一種拒絕服從、反抗，這以后不只是原告的權利，同時法律以其代表者的權威興師問罪，無視這一切將由罰金補償，應退卻逃避——

因此對不法的讓步卻成了法的義務——并且有識者之間意見分歧的是，軍人、貴族和身貴位尊者是否也必須逃遁呢？——遵守這一命令二次退卻，但第三次將被對方追殺、交戰，最終敗北的可憐士兵，作為“對他本人是有益的教訓，而對第三人是殺一做百的實例”，被處死刑。

有人主張對于身分崇高血統尊貴者與軍人應該允許為維護自己的名譽而使用合法的正當防衛。但對別人則限制使用，名譽毀損僅在語言上的情形下不得置對方于死地。對他人甚至國家官吏也不能承認這種權利。因此，民事司法官吏引以為滿足的僅是作“單純的法律工作者”，“盡管具有作為官吏的一切請求權，但必須服從國法（LANDRECHT）的內容，此外不得再有任何要求”。最慘的是商人，“商人即使是極富有的人也毫無例外，商人的名譽就是他的信用。他們只有擁有金錢才擁有名譽。他們即使被人斥罵，或屬于極其低下階級的人，被人掌嘴巴，毆鼻子，也無失去名譽、名聲之虞，只能適當容忍之”。不僅如此，這個不幸的人若是尋常百姓或猶太人的話，違反這一規定時，被認為是違反自力救濟的禁止，被處于通常的刑法。而另一方的其他人則不過被“盡量寬大地”處置了事。

更為可貴的是，排除以主張所有權為目的的正當防衛的作法，在某些人的頭腦中所有權與名譽一樣是可以補償的財產。前者以所有物返還請求權（rei

vindicatio），后者以侵害訴權（actioinjuriarum）來保障。但強盜拿了東西無影無蹤逃之夭夭，不知他為何許人，也無法知道他現在何處，那么如何處置才好呢？聊以慰藉的回答是所有權人在法律上（dejure）依然可以提起所有物返還請求權之訴，“在個別場合即使訴訟達不到目的，那不過是與財產的性質完全無關的偶然事實的結果”。如果是這樣的話，有人將全部財產變為有價證券攜帶而行，即使無抵抗地被迫全部放棄財產，也只能泰然處之，因為他依然保留著所有權和所有物返還請求權，強盜除事實上占有外，一無所獲。這使我聯想到認定小偷沒有使用我物的打算來安慰自己的盜竊被害人。只有當別人認為的確極為重要的價值出了問題時，才不得已而允許使用暴力。但被攻擊的人想要回擊時，即使在極度沖動之下仍有義務就用多大力量回擊為必要進行頗為嚴密的思度一一平均地來看，可以事先精密了解頭蓋骨的強度，充分進行有關正確打法的練習，在能夠以更輕的打法不加傷害地回擊的情況下，被攻擊者不必要地毆打攻擊者的頭蓋骨，結果被攻擊者要負責任，例如奧德賽決定與伊洛斯決斗的場面，《奧德賽》第十八首九十行：

勇敢的受難人奧德修斯在心中思忖：

用盡全力回擊，不惜從此奔向天堂，

還是，輕輕回擊，直到打倒對方，

最終，這個猶豫不決的人認定后者為上。

對此，比如金表或裝有幾百古爾登金幣的錢包這樣價值比較少的場合，被害人絲毫都不得損害對方的身體，理由是與身體、生命及健全的四肢相比一兩塊手表又何足道哉。手表是可以賠償的，而另一方則是完全不能賠償的財產，這一點千真萬確！——但這一簡單的事實在此卻被忽視了，即第一手表是被攻擊的人，四肢是強盜的。但四肢對強盜而言是不可替換的，對被攻擊者而言，不具有任何價值。第二，關于手表的不容爭辯的可補償性，有誰來補償呢？是下裁決的法官嗎？疑問就在此。

然而貌似學問而實際上迂腐與不合理已令人生厭，在個別權利上，即使他們的對象不過是一塊手表，現象上是具備完整權利和完整人格的人本身遭攻擊、遭侵害，讓這一健全法感的單純思想去承認自己權利如何被學問拋棄，軟弱無能地逃避不法被上升為法義務的高度，這一切是多么令人屈辱啊！這種見解不舍晝夜，堂而皇之，通行與學問大道上的時代，膽小怕事的精神和對不法的麻木忍受決定了國民的命運又何足為怪呢？飽經時代滄桑的我們是幸運的——這種見解在今日已經完全不可能了。這種見解只能掌生于政治與法都同樣墮落的國民生活的泥沼。

通過剛才展開的膽小怕事的理論，即鼓吹有義務割舍被威脅的權利的理論，我展示了學問上的極端對立，我所支持的觀點是把為權利而斗爭提高為義務。新近哲學家海爾波特關于法的終極根據的見解的水平雖不能說較健全法感情這一高度相差懸殊，但的確處于較低的位置，他認為法的根據（沒有別的表述方法）是某種審美動機，即應該到爭執的不快中去找尋。在此沒有必要說明不支持這一見解的理由，對此幸運的是，我可以把某個友人的敘述作為佐證，假如站在審美的觀點上評價法是正確的，法的審美上之美與其說在于法排除斗爭這一面，毋寧說在于它包含斗爭這一面。斗爭的倫理正當性暫置題外，認為斗爭本身從審美上看不為美的人也許將抹殺一切文學和藝術，從荷馬的《伊利亞特》和希臘雕刻直到現在。因為對文學和藝術而言，幾乎沒有在實際中顯示出比采取各種形式的斗爭更具魁力的素材。面對造型藝術和文藝雙方一道贊賞的人類力量的高度緊張（斗爭），想要找出引起非審美上滿足的感情、審美的不快感情的人是白費力氣。對藝術和文學而言，最高且最富效果的問題常常是人所形成的理念擁護，法、祖國、信仰、真理的理念擁護，而這擁護常常就是斗爭。

那么，必須說明什么合于法本質，什么是悻于法本質的，不是美學而是倫理學，倫理學非但不否認為權利而斗爭，在本書我所展開的諸條件存在之處表明，無論是個人還是國民，為權利而斗爭是他們的義務。海爾波特企圖從法概念中割離出斗爭這一要素，恰恰是這概念獨特的永遠蘊含其中的要素——斗爭是法永遠的天職。正象無勞動則無所有，無斗爭便無法。“必須用你頭上汗水結晶換取你的面包”，與此命題同樣富于真理性的還有另一命題，即“你必須到斗爭中去尋找你的權利”，權利從它放棄準備斗爭的瞬間也放棄了它自身，下面這位詩人的箴言對法也恰如其分。

這無疑是智慧的最后結論：

人必須每天不停地開拓生活與自由,

然后，才配有生活與自由的享受

說明：本文原載于梁慧星主編：《民商法論叢》（第2卷），法律1.客觀上法是國家適用的法原則的總體、生活的法秩序。

2.主觀上法是對抽象規則加以具體化而形成的個人具體權利。

3.本文主要考察的是為具體權利而斗爭

六、作者關于法的形成的觀點

1.從看得見的法的發展歷史來考察：法的發展歷史表現為探索、角逐、斗爭

（3）立法的過程伴隨著斗爭，決定勝敗的是對抗勢力的力量關系。

（4）新法的出臺要經歷漫長的斗爭，經常表現為利益的斗爭，法理念的沖突

（5）法是食吾子的撒旦，只有靠擯棄自己的過去方的再生。七、被普遍接受的關于法的形成的學說的缺陷

1.薩維尼學說

（1）認為法的形成如同語言，在無意識中，自然而然形成，無角逐無。

2.普夫達學說——習慣法理論

（1）缺陷：忽略了法理念依靠行動才形成自身。

第二章

斗爭是法的生命

一、把視線投向為具體權利而斗爭。

3.在法的不同領域，這種反抗斗爭的形式都有所不同。

二、對于采取訴訟形式為私權進行的合法斗爭的斗爭實質容易被法律工作者或者外行人所誤解。

1.斗爭對象的利益相對而言微不足道。

2.斗爭采取的訴訟形式具有機械的性格

1.當私權被侵害是人們必須衡量其利益和損失，再做出是否斗爭的決定。

2.主張權利是權利人對自己的義務。

3.主張權利是權利人對社會的義務。

第三章

為權利而斗爭是對權利人自己的義務

一、主張自己的生存是一切生物的最高法則。

1.人的生存條件由兩方面