合同裁判變更的法理基礎與立法完善——兼評我國《合同法》第54條之規定陳本寒周平上傳時間:2003-11-14內容摘要：合同的裁判變更，各國立法直接規定者雖不多，但實踐者卻不少，通過對強行法的執行，對法律或合同的解釋等方法，法院實際上變更了合同的內容。這種裁判變更的法理依據何在？它與契約自由原則的關系如何？法院依據何種標準、在多大范圍內、依照何種程序來變更合同？本文試圖結合國內外相關立法和實務加以探討。關鍵詞：合同、裁判變更、法理、立法完善合同變更，通常意義上是指對合同內容的變更，即合同有效成立后，尚未履行或未完全履行前，當事人雙方就合同的有關條款達成修改或補充協議，從而改變原合同的內容。變更合同的內容，本屬于合同當事人的權利，依照契約自由原則，合同乃雙方當事人合意之產物，合同因當事人的合意而產生，因當事人的合意而終止。在合同有效成立后，一方當事人要變更合同的內容，須征得對方當事人的同意。擅自變更的，即構成違約，應依法承擔違約責任。因此，在合同變更問題上，本無第三者介入的余地。但我國《合同法》第54規定：“下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。”從此條的規定來看，在具備上述事由的情況下，人民法院或仲裁機構不僅對合同享有撤銷權，而且對合同內容享有裁判變更權，其法理依據何在？在司法實務中，法院或仲裁機構應依據何種標準、在多大范圍內對合同享有裁判變更權？對此問題的探討，不僅具有重要的理論價值，而且具有重要的實踐意義。—、各國關于合同裁判變更的立法與實踐在合同裁判變更問題上，各國立法者態度不一。大體分兩種情況：一種情況是，對重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫、乘人之危而訂立的合同，法院依當事人的請求，可以將之認定為可撤銷的合同，對該合同享有撤銷權，但立法并不直接授權法院可以變更合同的內容。大多數國家的民法典均采此作法。例如《法國民法典》第1117條規定：“因錯誤、脅迫或者詐欺而締結的契約并非當然無效，僅按本編第五章第七節規定的情形及方式發生請求宣告契約無效或撤銷契約的訴權。”《日本民法典》第96條亦規定：“因詐欺或脅迫而進行之意思表示，得撤銷之。”上述條款中均不包含授權法院裁判變更合同的精神。另一種情況是，立法明文授權法院可以對合同的內容進行裁判變更。采此作法的國家只占少數，其中尤以俄羅斯和意大利的民法典最為典型。 1994年?1996年頒布的《俄羅斯民法典》第451條就規定，因實質性的情事變更而導致合同一方當事人全部或部分拒絕履行合同時，法院可以根據當事人一方的請求，而直接變更或解除合同。1942年修改后的《意大利民法典》第1447條和第1450條也規定，乘人之危的合同，得根據承擔義務一方的請求而廢除；而接到廢除請求的締約人得提議修改契約以使之充分恢復公平，從而避免契約的廢除。就英美國家的立法來看，其制定法中也未明確授權法官可以對合同進行裁判變更。顯然，在合同裁判變更問題上，以立法方式直接加以肯定的國家只占少數，但這并不等于說各國的司法實務對此也采否定態度。事實上，1994年5月由國際統一私法協會制定的《國際商事合同通則》第3.10條就采納了直接授予法院合同裁判變更權的作法。依照該條的規定，對于因錯誤、欺詐、脅迫以及重大失衡而訂立的合同，受害一方當事人可以宣告合同無效。依有權宣告合同無效一方當事人的請求，法庭可以變更該合同或其條款，以使其符合公平交易的合理的商業標準。雖然《國際商事合同通則》只具有示范法的性質，而不是國際公約，但它是由國際統一私法協會組織眾多國家的專家、學者和律師共同制定的，它“盡可能地兼容了不同文化背景和不同法律體系通用的法律原則，同時還總結吸收了國際商事活動中廣為適用的慣例和規則，因而，對于指導和規范國際商事活動具有很大的影響力。”也反映了各國司法實務和交易實踐在這一問題上的基本取向。就現有資料看，目前大多數國家主要通過其他途徑而不是立法，同樣可以使法院獲得變更合同的權利。這些途徑主要包括：（1）通過特別法授權法院直接變更合同的內容。比如《日本民法典》雖然沒有賦予法院對合同的裁判變更權，但 1992年施行的《借房借地法》第17條卻明文規定，法院在雙方當事人就借地條件的變更達不成協議時，可以應當事人的請求，直接變更借地條件。[2]依照特別法優于普通法的原則，通過特別法的補充規定，日本法院當然獲得了合同的裁判變更權。（2）通過執行法律的強行性規定變更合同的內容。例如各國關于產品責任、消費者權益 、勞動合同、保險合同等都有強制性規定，法院可據此修改合同。法國在本世紀 30年代就曾通過立法，賦予法官直接裁判減少合同一方當事人原來約定應為的金錢給付，使價格降低，以推動通貨緊縮的政策。[3]（3）通過對法律中彈性規則的解釋對合同加以變更。在十九世紀，盛行在立法中費盡心機、精雕細琢地面面俱到，試圖通過非凡的預見把生活中的一切都反映在法律規定當中。但事實證明法律的規定永遠趕不上社會的進程。因而，當代的法律更傾向于對各種法律制度提出一項基本要旨，其余的留給法院去加以充實，一般條款于是有了相當高的地位，法官的自由裁量權得到了重視。例如誠實信用原則、情事變更理論等在各國立法和實踐中得到了確認。《瑞士民法典》第1條第2款即規定“如本法無相應規定時，法官應依據慣例，如無慣例時，依據自已作為立法人所提出的規則裁判”。《美國統一商法典》則通篇貫穿著“公共利益”、“商業習慣”、“適當的”、“合理的”等用語。法官只要通過對彈性規則的解釋，即足以“合法地”變更合同。在歐洲大陸，當法官們“碰到一種在他們看來符合立法精神而不是法律詞句的情況時，他們就要靠尋求立法機構的構思和意圖，尋求立法機構所要取得的效果的方法來解決這個問題，然后他們再解釋法規，以便產生這種預期的效果。這意味著他們要填補空白，要理直氣壯，毫不躊躇地去填補空白。他們要簡單地問問自己：為了實現假定的立法意圖，處理這種情況的最明智的方法是什么？因而，他們要制定法律。”[4]（4）通過對合同的解釋來修改合同。如果說大陸法系的法官較多地借助于法律解釋的方法來變更合同，那么，在缺少成文法傳統的英美法系，法官們更多地借助于合同的解釋這種武器。英國雖信守“法院不得為當事人訂立契約”的信條，但是，通過對合同解釋方法的改進和暗含（默示）條款理論的發展，法院也可以為當事人修改合同：“一種已經被成功運用的方法是要求修正合同，它的理由是成文合同沒有表述雙方的真實意圖……在很多案件中，法院都作出了對要求修正合同的一方有利的判決，但是這是在解釋合同的基礎上作出的。他們說，在這種情況下不需要對修正不修正作出判決。”[5]而默示條款理論的巨大發展，使得“即使沒有明確的條款，法律本身——意即法院本身——就意味著一項條款。它把雙方沒有寫上的一條寫入了合同，而它們雙方從未就這一條取得過一致。這樣做為的是實現情理和正義的要求。”[6]法院每遇到一種這樣的情況，就加進一項暗含條款，以使之與案件的具體情況相適應。這些條款后來被收進了英國的《1893年貨物買賣法》。因此，可以說在英國，法院早就開始為當事人修改合同了。“實際情況是，法院是根據在他們看來是公正的和合理的做法去解決這個問題的。法官根據他自己認為適當的標準進行判決。在此意義上說，法院是我為雙方制訂一項合同，盡管這樣講幾乎是褻瀆神明的。”[7]這一事實再次證明，法律的生命在于實踐而不是邏輯。各國立法，鮮有授權法院對合同加以變更的。究其根源，各資本主義國家的民法典，大多制定時間較早，是自由資本主義時期的產物。即使是《德國民法典》，也被認為是 19世紀以契約自由和意思自治為中心的“一個歷史現實的審慎終結，而非一個新的未來的果敢開端。”[8]私權神圣、契約自由的觀念根植其中，合同的裁判變更被視作離經背道之舉，立法中不作規定，也就不難理解；而“法院不得為當事人訂立合同”自然成了執法者的最高信條。但法律須與時俱進，因而制定較晚的法律開始規定合同的裁判變更。《國際商事合同通則》綜合各國立法和實踐，后來居上，很大程度上代表了當代契約法的走向，其影響不可忽視。我國立法在規定合同的裁判變更問題上，與《國際商事合同通則》保持一致，在我們看來，并非如有些學者所批評的那樣一無是處，相反，它有其存在的合理性。二、合同裁判變更的法理分析1、裁判變更與契約自由裁判變更容許法院不經合同當事人的合意而直接對合同的內容加以變更，從這個意義上講，是對契約自由的限制。但即使是把契約自由奉為圭臬的學者也認為，契約自由的真正目的在于保障交易的公平和效率。德國著名學者康德就認為，社會正義與自由是聯系在一起的，所謂“公正的普遍原則”是指“外在行為需要這樣，根據普遍法則，你的意志的自由行使和所有其他人的自由并存。”[9]而經濟分析法學派則從效率的角度來解釋契約自由，他們認為，“依照自由交易的資源轉移，將導致高效率。”[10]顯然契約自由的真諦在于公平和效率，而不在于“合意”的外在形式本身。如果一味地強調合同的任何方面都必須經雙方當事人的合意方可執行，否則就意味著合同的無效或可撤銷，交易將變得無法進行。這顯然不符合契約自由原則的本意。正是基于這一點，我們認為，賦予法官必要的合同裁判變更權，不僅不會導致對契約自由原則的否定，相反，卻能更好地保障契約自由目的的實現。同時，還應看到，契約自由的產生背景是近代自由競爭的市場經濟，它是作為防止封建專制經濟復活的一面旗幟而存在的。在此種背景下，對之不加以干預和限制有其客觀合理性。但在現代市場經濟背景下，壟斷而不是自由競爭已成為社會的普遍現象。由于合同當事人雙方經濟地位的過分懸殊，使他們很難實現平等協商，更不必說契約自由了。再加上格式合同的廣泛運用，當事人一方經常處于這么一種地位：要么接受，要么走開。如果存在其他選擇，也許合同就不會成立；但由于壟斷的普遍性，使得一方常常別無選擇。如果法律對此袖手旁觀，法院只能撤銷而不能變更，就等于法院叫當事人走開，“契約自由”將導致自由的完全淪喪。因此，我們認為，契約自由或對契約自由的限制都不必然導致契約正義，但在這個時代，放任的契約自由必將導致合同正義的淪喪。正如臺灣學者王澤鑒所言：“契約自由應受限制，系事理之當然。無限制的自由，乃契約制度的自我揚棄。在某種意義上，一部契約自由的歷史，就是契約如何受到限制，經由醇化，而促進實踐正義的紀錄。”[11]合同的裁判變更，不僅體現了羅馬法“與其使之無效，不如使之有效”的古老法諺，體現了交易的效率原則，而且通過對合同內容的部分變更，事實上起到了維護弱勢一方合同自由的目的。2、裁判變更與誠實信用原則誠實信用原則，已被學者公認為民商事活動的帝王法則。就合同裁判變更與誠實信用原則的相互關系而言，主要表現在以下幾個方面：（1）誠實信用原則是合同裁判變更的法律依據。“誠信原則具有彈性，內容不確定，系有待于特定案件予以具體化的規范，論其功能實為實體法之窗戶，實體法賴之以與外界的社會變遷，價值判斷及道德觀念相聯系，互相聲息，庶幾能與時俱進。”[12]“誠信原則一方面成為法官的白地委任狀，使法官擁有自由裁量權，另一方面該委任狀本身也附有一定的裁量指示，從而使法官能夠根據誠實信用原則推導出具體的判決結果。”[13]因此，法官視具體案情，依誠實、善意、平等、公平的觀念對合同加以變更，即符合誠信原則。（2）裁判變更是誠實信用原則的體現。誠實信用原則反對絕對的契約自由和片面的法律進化主義，從而要求以誠實、善意、平等、公正等實質性的法律倫理觀念代替絕對的理性主義和形式上的契約自由。但是，一個合同并不必然體現誠實信用的原則，在存在可變更、可撤銷的原因時，如果法院不能對合同加以合理變更，而僅僅撤銷合同，雖然從形式上了結了糾紛，但實際上并未能解決問題。例如，在一項供用電合同中，由于情事變更使供方提出的條件變得非常苛刻。供方的壟斷地位使用戶要么接受、要么走開，別無選擇。如果法院無權對此種不合理的合同加以變更，使之符合誠信原則，而只是簡單地判決撤銷，那么它就沒有真正解決糾紛，用戶仍處在同樣的困境中，誠信原則因雙方經濟地位的懸殊差別就淪為一句空話。因此，有必要授予法院變更合同的權力，以體現誠信原則。（3）誠信原則也是法院裁判變更的行為準則。誠信原則既是對當事人行為的要求，也是法院行為的準則。法院對合同的變更也應本著誠實信用的原則而為之。由于壟斷的普遍存在，法院可能會傾向于支持弱勢一方的當事人，但這只能是基于誠信原則的要求，而非法官的恣意和任性。三、我國立法存在的問題及對策我國《合同法》第 54條確立了合同的裁判變更制度，與契約法的發展趨勢相吻合，因而是值得肯定的。但就具體操作而言，仍有許多不足，有待立法完善。表現在：1、合同裁判變更的范圍。裁判變更合同的范圍，縱觀各國的立法和實務，大體包括以下幾類（不限于下列）：（1）發生了情事變更的合同。情事變更是合同變更的重要事由，已為各國立法和實踐所確認，法院可對此類合同以裁判方式予以變更。（2）存在意思表示瑕疵的合同。如前文所述，我國立法及《國際商事合同通則》規定錯誤、欺詐、脅迫、乘人之危的合同為可撤銷、可變更合同。 （3）重大失衡的合同。《國際商事合同通則》規定此類合同，法院、仲裁機構可裁判變更。我國立法規定的重大誤解、顯失公平的合同也屬此類。 （4）一方實質性違約。《俄羅斯民法典》作此規定。我國立法目前只規定了第（2）、第（3）種合同

可裁判變更。對一方實質性違約的，法院是否應根據一方當事人的請求變更合同，可以繼續研究；但情事變更制度已比較成熟，我國立法應采此規定。2、裁判變更合同的標準。在明確法院可以裁判變更的合同范圍后，就應規定相應的變更標準，而我國立法對此則缺少規制。《國際商事合同通則》規定了兩種標準：（1）符合公平交易的合理的商業標準，這是變更重大失衡的合同的標準。（2）依據有權宣告合同無效一方對合同的理解予以變更，這主要適用于因錯誤、欺詐、脅迫而成立的合同，并以另一方的接受聲明為前提。筆者認為，我國立法可以借鑒《通則》的規定，既使合同的變更具有一個合理的、可接受的標準，也使法院的行為有了參照系，增加了行為的可預見性，限制法官的恣意。3、裁判變更合同的程序要求。我國現行立法對變更的程序幾乎沒有規定，這樣不利于公正地解決糾紛。日本《借地借房法》規定法院在裁判變更前，應聽取鑒定委員會的意見，而鑒定委員會須由三個以上的委員組成，其委員原則上由地方法院每年預先從有特殊知識和經驗者中選任或者從當事人合意選定者中指定 [14]。不管這種制度對我國是否適用，但這種限制法官恣意，公正變更合同的意圖應為我們肯定。筆者提出以下建議以供我國立法參考：（1）法官應在判決書中寫明自己變更合同的理由以及客觀依據，并對裁判變更行為作出充分的說理、論證，以表明自己作出變更的理由。戈爾丁總結出了程序公正的9項標準，其中兩條就是“解決的諸項條件應以理性推演為依據”和“推理應論及所提出的論據和證據”。只有如此，才能防范法官的恣意，保障程序正義。（2）對于涉及專業性較強的合同，如技術引進、專利轉讓等合同的變更，應聽取專業人士的意見。具體方式，可以借鑒日本的作法，組織鑒定委員會；或者依據我國的國情，考慮當事人經濟能力及訴訟簡便，可以到相關對口部門征求意見以代替委員會鑒定。法官的判決應充分考慮專家意見，在不予采納時應寫明理由，以求公正解決糾紛。（本文原發表《法學評論》2001年第3期，此次刊發作者又作了必要修改 ）張月姣：《國際商事合同通則》（中譯本）序言，法律出版社1996年版，第1~2頁。日本《借房借地法》第17條： “（一）就建筑物的種類、構造、規模或用途等有所限制，而因法令對土地利用規制的變更，附近利用土地情況的變化及其他情事變更，致當時設定借地權則應改變以建筑物所有為目的的借地條件為相當，而當事人就借地條件的變更協議不成時，法院可以應當事人的請求，變更借地條件。（二）就建筑物的增建改建有定有限制的借地條件，而當事人就正常利用土地應增建改建事協議不成時，法院可以應借地權人的請求，就增建改建予以許可，以代替借地人的承諾。（三）于前二款情形，法院認為于平衡當事人利益所必要時，可以為變更其他借地條件、命令給付財產及其他相當處分。尹田：《論意思自治原則》載《政治與法律》，1995年第3期。[4]（英）丹寧：（中譯本），群眾出版社1985年版，第19[4]（英）丹寧：（英）丹寧：《法律的訓誡》，群眾出版社1985年版，第（英）丹寧：《法律的訓誡》，群眾出版社1985年版，第53頁。（英）丹寧：《法律的訓誡》，群眾出版社1985年版，第32頁。[7]（英）丹寧：（中譯本），群眾出版社1985年版，第37[7]（英）丹寧：（德）茨威格特、克茨：《比較法總論》（中譯本），貴州人民出版社1992年版，第266頁。TOC\o"1-5"\h\z《西方法律思想史資料匯編》 ，北京大學出版社 1983年版，第 404頁張文顯： 《二十世紀西方法哲學思潮研究》 ，法律出版社 1996年版，第 208頁《西方法律思想史資料匯編》 ，北京大學出版社 1983年版，第 404頁張文顯： 《二十世紀西方法哲學思潮研究》 ，法律出版社 1996年版，第 208頁王澤鑒： 《民法學說與判例研究》（第 7冊） ，中國政法大學出版社 1998年版，第22頁王澤鑒： 《民法學說與判例研究》（第 1冊） ，中國政法大學出版社 1998年版，第303頁傅靜坤：《二十世紀契約法》，法律出版社 1997年版，第49頁日本《借地借房法》第44條[美]戈爾丁著，齊海濱譯：《法律哲學》，三聯書店 1987年版，第241頁論勞動合同的種類及其立法選擇主持人（中華全國總工會法律工作部副部長謝良敏）：各位下午好，非常高興，非常榮幸能夠在這里給咱們大家做主持人，因為人民大學和我們中華全國總工會還是有點，應該說還是有比較深的感情。因為我們81年的話，聘請了10名法律顧問委員會的委員，咱們人大就占了兩名，現在林嘉教授也是我們的法律顧問，所以能到這兒當主持人，非常高興。因為現在第三單位是勞動合同的種類及立法選擇，應該說這個問題在立法的時候就爭論得比較厲害，立法的時候就包括無固定期限勞動合同到底是定時間長、時間短，還有再就是這個固定期限勞動合同怎么去定？包括勞務派遣問題，這些都是在立法的時候爭論的焦點。但是最后應該說《勞動合同法》通過之后，總的來說還是不錯的，起碼是在國際上，評價還是不錯。當然，對人數上占少數的資本家來說認為這個法不太好，但是不管怎么說，這次咱們從理論角度來研究這個問題，我想是很有必要，這對我們下一步的工作，包括我們今后的勞動關系、勞動法律法規的建設，還是有很大好處的。下面就請咱們第一個發言的，法國里昂第二大學教授Marie-C6cileEscande-Varniol,他發言的題目是法國固定期限勞動合同，一種特殊的勞動合同，現在開始。Marie- C6cileEscande-Varniol:大家好，現在我開始用法文講。當然，我首先要感謝，今天上午大家一直都在感謝，尤其是要感謝林嘉女士邀請我來參加這次研討會，同樣要感謝我的朋友鄭愛青教授，因為我們一年以前都已經在考慮這一個研討會了，我很高興來到這一次會議。無剛才已經談過了，中國以前幾千年來，都在獨自發展，跟外界沒有，尤其是跟歐洲，沒有什么交流活動，他在封閉的狀態下發展，但是時間不斷發展，我們現在已經來到了交流的時代，已經在全球化的時代，互相影響也逐漸增加。這個研討會也正好確認了我們彼此相互的了解，以及意愿。我覺得，我們現在要探討的主題，也就是固定期限合同，它也是幫助我們了解法國體制的一個關鍵性的因素，當然在西方了。剛才大家的討論已經談到了合同期限的問題，也就是說已經出現了理解上的問題，實施的也有問題，因為時間很緊，很高興，今天來到這里的人有很多人，有中國、法國的，以及其他國家的人，大家一起來進行探討。我的發言以后會出論文集，當然我最后發表的論文跟現在談的可能會有一些出入。我首先談一下今天上午大家都分別談到過的一些東西，從此，在法國的法律體系當中，同時在所有歐洲的國家里面，正常的勞務關系形式，都是無固定期限合同，固定期限合同它是一個例外的情況。我們說它是一個例外的合同，但是現在它在歐洲、法國也是一種很常見的合同形式，在中國也是這樣的，但這樣一種合同它也是不穩定的，是會導致一些不利的因素，比如說貧窮等等這樣一些負面的影響。那么無固定期限合同它有一種受保護的身份，既使是經濟危機影響很大，尤其是在歐洲，那么無固定期限合同實際上擁有一種相對比較穩定的職位。我們看一下，今天這個固定期限合同從法律角度看為什么不穩定？首先我們應該談一下這個合同的歷史，以及這樣的一個概念。這樣一個詞，“合同”這個詞，總的來說，一般來說都是無固定期限，我們不知道它最后會在什么時候停止下來，到期，今天上午已經談到了這一點，已經談到了這種合同的形式。這一款它是法國大革命發展的成果，它已經深入到立法者的精神當中，在那個時候，自由的象征是什么呢？也就是說勞動者在當時就是工人，或者家庭的仆人，他們是自由的可以選擇自己的老板，他們同樣在結束之后，可以自由選擇變更老板。那么最后，從自由的這樣一個象征怎么到不一定的象征呢？19世紀發生了工業革命，有工業階級的出現，在整個歐洲國家都是一個普遍的現象。它受老板的控制，也受資本的控制，1890年的時候已經有一個新的文本，也就是說有一個無固定期限合同的出現，跟以前有相當大的發展變化，這樣一個無固定期限合同它可以由單方面來進行終止。民法加入了第二條，也就是說無固定期限合同單方面都可以終止合同，那么這個形式是非常模糊的，但是它的結果是受這樣一個理論的支撐，也就是說老板他可以終止合同，根據他們的意愿來實施，立法、法官他們都介入，來限制對這個的濫用。1913年又有新的法規出臺，也就是說在解除無固定期限合同的時候，必須進行解釋，理由的解釋。在這個地方情況已經發生了變化，我們重新發現這是一種固定期限的合同，但是它并不代表工作的自由，而是一種工作的方便，也就是說很方便解除這樣一種合同。長期的合同不再用這樣一個概念，也就是說在強制性解除的時候要用的這樣一些概念，短期的或者長期的這種工作期限的合同。在法律當中，以前的一些條款還繼續存在，也有對更新的這個合同進行了相關的規定。后來，又有一些相關的法律文本來進行限制對這個權利的濫用。1990年又有相關的一些規定出臺。固定期限合同也就成為了一種例外的合同形式，相對于其它合同來說，你們會看到，可能我的同事會講相關的一些其它問題。也就是說固定期限合同它是一種特殊的合同，我們可以在法律規定的這個范圍內進行對他的訴求。在歐洲層面，有一個框架的條約，它的框架條約里面的具體規定，對固定期限勞動合同進行了總體的一些規定，可能我如果有時間的話，待會兒再回到這個問題上，也就是說要限制對這樣一種合同的濫用，以及保護勞動者的權益。我之所以回顧這個歷史，我覺得很重要，因為我們研究這個比較法的話，這是很重要的，我現在還想談一下這個概念的問題，等我們談固定期限合同的時候，這是什么意思？也就是說我們知道，從一開始簽的時候就知道什么時候到期，也就是說這個合同雙方約定，在到期之前不能終止這個合同，他們一旦約定了這個合同，就必須到期解除。以前法國一個作者談到，固定期限合同也就是說它的期限在未來約定的，而且是肯定的，它不取決于合同雙方，那么你們現在就明白了，在固定期限合同當中，不能由單方來進行解除，這個合同它有一個準確的期限，一個具體的日期，它可能是一周、一年、一個月等等等等，但是約定好的這樣一個日期，它可能也是一個不準確的時間，就像剛才有人已經談到了，這可能不取決于合同雙方的意愿，它可能是一個具體的工作要完成，它可能取決于工作完成的情況，一個確定的工作。你們比如說準備這個研討會，組織這個研討會，當然了，在這個研討會舉行完了的話，那么你們的工作完成了，當然這個合同也就結束了，可能是一個具體的事件、事情，比說，勞動者他生病，或者懷孕等等，可能要等到他重新返回之后來履行完合同的情況。那么這個合同，我一再強調這個合同，固定期限合同，根據民法來看的話，他不能在他到期之前進行終止，我們剛才談了一些特殊的條款， 如果我們一開始就確定了這樣一個合同的話，它就是一個固定期限合同，不能通過雙方的意愿，單方面的意愿來終止這個固定期限合同。在法國，其它一些國家不一定都是這樣的，如果固定期限合同在到期之前被解除的話，有兩種可能，我不太詳細講這個問題了，我給大家說一說，法國的立法它具有約束性，也就是說 15%的領薪者他是固定期限合同； 30%的員工，在西班牙是這樣的固定期限合同。當我們在企業里面，第一份合同通常都是固定期限合同，我應該快一點，因為時間不太多了。第二部分我會給大家說，如果合同的定義來看是穩定的話，但是它成為一個不穩定的這樣一個合同的話，也就是說我們必須要確定它的穩定性，合同的穩定性，我不能再解釋太多了，在法國有很多這方面的討論，有人討論，在法國應該取消這種固定期限合同，但是我忘記了這樣一種需求，對這個合同的需求，因為這樣更靈活。同樣，也是必須的，對員工來說也是必須的，要解釋這個問題需要很多時間，那么這種靈活性也是一種需求，培訓的需求，也是個人生活的需求，對這個員工來說。當然了，大家都希望有這種靈活性，同樣也需要考慮企業的經濟原因，還有其它各方面的原因。同樣，也是就業政策方面的原因。短期的這樣一些就業，它可能會納入更多的就業者，對于這個固定期限合同來說，它的原因是非常廣泛的，但是不管怎么說它都是必要的。問題不是說你只要把它取消這樣一種固定期限合同，問題可能是，有些作者已經談過了，就是說他的職業身份問題，或者說社會保險穩定的問題，也就是說，要對員工進行一種保證，保證他的收入，對他整個生活當中就有一個基本的保證。我們這里有一個概念，它可能比較難以翻譯，它可能就是“靈活保障”的這樣一個問題，也就是說在員工的整個生活期間都能夠享受到這樣一種基本的收入得以保證。我簡單總結一下，為了達到一種平衡，在這兩種合同之間找到一種平衡的話，應該是有平等的一個原則，尤其是在職業身份這一塊要做更多的工作。在那些無固定期限的員工來說，對他們來說，因為出于法律的一些原因，我們要考慮到相關的這種職業身份、收入保證等相關的問題，謝謝大家。主持人：剛才Marie-C6cileEscande-Varniol教授談的一些問題非常好。時間關系，我就不多說了，下面由深圳大學法學院副教授侯玲玲談“中國勞動合同期限立法的若干問題”。侯玲玲：非常感謝人民大學勞動法、社會保障法研究所給了我們這個學習的機會，我這次發言其實對中國的學者來講都非常簡單，但是因為當時說到是給外國的勞動法學者介紹一下中國的勞動合同期限的制度，所以，我就以介紹為主。介紹勞動合同法勞動合同期限的規定，我覺得先要了解一下這個歷史的過程。在1994年，《中華人民共和國勞動法》首次以法律的形式明確了中國勞動體制改革的市場取向，其中最大的貢獻就是確立了勞動合同制度，也就是說中國的用工方式不再是固定工制度，而是以合同來確定勞動關系。在勞動法的這個時候就確定了勞動合同的期限，有固定期限、無固定期限和以完成一定工作為期限之分，其實以完成一定工作為期限也是和固定期限意義上差不多。關于這個合同期限的選擇，在當時的勞動法當中，主要是以雙方當事人自由協商來決定。對于固定期限勞動合同的適用條件，在勞動法里面是找不到的，勞動法僅在 20條第二款規定了用人單位必須與勞動者簽訂無固定期限勞動合同的法定情形，但是這一條在現實生活當中根本都沒有適用，因為非常容易規避，所以這一條立法幾乎沒有辦法實施。那么在勞動法當中，由于勞動合同期限起滿終止，不需要支付經濟補償金，所以期滿終止的話，是沒有任何法律成本的，在這種情況下，導致了關于勞動合同期限規定的后果，用工非常靈活化。中國實際上當時是以固定期限勞動合同為常態，勞動派遣后來在中國的市場發展的一定階段也蓬勃發展起來。勞動合同期限短期化，也就是說由于合同終止是沒有成本的，所以很多單位簽的是一年一簽，也就是說合同不會超過一年。由于這種短期化，導致勞動關系極為不穩定，中國的勞動者的職業安定受到了威脅，就出現了一個非常悖論的東西。勞動者說企業沒有安全感，企業說勞動者沒有忠誠感，這種情況下實際上也威脅了中國的經濟發展。在起草過程當中，勞動合同期限的立法選擇成了立法當中的焦點。主要有兩種觀點：像學者， 還有一些官員，還有人大代表，大多主張要解決勞動合同短期化，確保勞動者的職業安定， 企業的長期發展和社會穩定； 但是企業，很多人提出了反對意見，認為無固定期限勞動合同限制了企業的用工自由，是對于中國計劃經濟下的固定用工制度的回歸。最后，在整個立法選擇當中，《中華人民共和國勞動合同法》就確立了一個立法導向，他在第一條，要以勞動關系的長期化和穩定化作為立法目的，在這個導向之下，就加強了用人單位簽訂無固定期限勞動合同的義務，增加了固定期限勞動合同期滿終止的成本，也增加了勞動合同違法解除和終止的成本。所以，我們國家目前根據期限來分類勞動合同，可以分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同，和以完成一定工作任務為勞動合同。有一些規定在勞動合同法里面都有，因為時間關系，我就提一些爭議，有一些不是特別明確，有幾個問題，勞動合同法實施之前的工作年限是否計算？第二，在立法出來之前，很多企業開始通過一些手段來中斷這個工作年限，比如說通過把他轉化為派遣工，有的設立新的企業，或者是與一些關聯企業交換勞動者，來中斷工齡；還有的就是涉及到關于續訂勞動合同，也就是連續訂立兩次固定期限勞動合同，那么這個“連續”怎么解釋？也就是說用人單位不打算簽訂勞動合同的話，是否必須要與勞動者簽立無固定期限勞動合同，這個就引發了一些司法適用的問題。后來針對《勞動合同法》實施出現的這些問題，制定了《中華人民共和國勞動合同法實施條例》，關于第9條就確立了工作年限不是以勞動合同的實施時間，而是以用人單位實際用工時間起算，解決了這個爭議。第10條，勞動者在原用人的工作年限要合并為新用人單位的工作年限，但是如果原用人單位已經向勞動者支付經濟補償的。還有上海的高級人民法院指導意見第4條的具體內容，比如說第 4條有一款這么規定，簽訂符合訂立無固定期限勞動合同的條件，但當事人訂立了固定期限合同的效力。還有一個就是關于對于續訂的問題，按它的解釋說，勞動合同法第14條第2款第3項規定，應當是指勞動者已經與用人單位連續訂立兩次勞動合同后，與勞動者第三次續簽勞動合同，勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的情形。那么廣東省也出來一個意見，有第22、23條針對廣東省實施的情況，做了一個若干的審判和勞動仲裁的意見，實現了仲裁和司法審判的統一性。它第22條規定，主要是針對與惡意規避的一些行為，確定了一個適用的指導性意見。因為中國涉及到國有企業的問題，這里就比較特殊了，所以涉及到國有企業的一些改制問題的話，就明確規定，工齡不再連續計算。雖然我們從這里看得出來，地方和中央在整個的立法，就是說在立法和司法適用剛才當中，會出現一些不太一致的地方。我的這個結語就是說，雖然勞動合同法它確定了推動無固定期限勞動合同的導向，并且做了若干努力，但是無固定期限勞動合同仍然無法成為中國勞動合同的常態，制約因素主要有以下幾個。第一個，中國并沒有嚴格限定固定期限勞動合同的適用范圍，除了法律規定必須簽訂無固定期限若干情形之外，基本上是由雙方自由來約定的，所以還是很多企業愿意簽無固定期限勞動合同。第二個，雖然確立了違法終止和解雇的兩倍經濟補償的成本，但是對企業來講這個成本還是相對低廉，所以這個制約不是太大。第三個，現在勞動派遣當中，勞動派遣工是不是有固定期限合同？存在爭議，我問過實務部門，他說派遣共不適用于無固定期限勞動合同。還有，地方司法，由于根據各地情況不太一樣，也考慮到企業的一些現實企業，所以根據地方實際的情況制定了若干意見，可能與無固定期限勞動合同的有關規定的執行會有一些沖突，會形成一些適用上的障礙。還有一個最主要的因素，經濟全球化實質上是自由市場經濟全球化，中國不可避免地會受到經濟自由化的影響，用工靈活需求短時間內無法改變，可能還會增加。所以說，無固定期限勞動合同和固定期限勞動合同的立法，我認為事實上是一個勞動者職業安定和用人單位靈活用工之間的平衡問題。前者主要是強調就業的保障，后者主要是強調經營的自主性和效率性保障。另外，就要通過內部的人力資源配置的靈活性，比如說合同變更，來滿足企業的需要，這些主要是我的一些見解，謝謝。主持人：謝謝，剛才侯教授講了勞動合同方面比較尖銳的問題。下面咱們就請法國阿維翁大學法學院教授 MartineLeFriant來講一講法國的固定期限勞動合同，好，下面請您開始。MartineLeFriant：謝謝主席先生。首先，我還是要感謝今天早上以來，我們的同事都已經在感謝了，感謝人民大學對我們的接待，同時要感謝我的朋友 Marie-CecileEscande-Varniol女士，她也是我的同事，她談到了固定期限合同的問題。那么我的發言作為對Marie-C6cileEscande-Varniol發言的補充，當然了，大會的組織者給我說時間很短，我不能談德國的問題，只能談我們法國的問題，當然了，法國跟德國這兩個國家有一些相似的地方，這也很正常，因為它有熱蔓這種傳統，當然我們都是歐盟的國家，我們有一個最基本的固定期限合同的法律框架，也就是說在歐洲層面的，在這兩個國家里面，無固定期限合同是主要的形式，這兩個國家他們都有很多類型的合同，比如說固定期限合同這也是比較廣泛使用的，在我們兩個國家，雇主所簽署的合同當中。但是，法律對它有很多規范。當然，在法理方面，在法律方面都是非常嚴格的，尤其對法律文本的執行情況方面。除了這個相似形之外，我們還可以看到一些不同的因素，有一些差距。也就是說，就是人事代表他在德國的體制中間所起的作用，如果跟法國的這個人事代表做一個比較的話，這是非常重要的，它的差別比較大，也就是說我們可以通過這樣一個作用看到合同的履行情況、行使的情況。總的來說，我覺得我們可以說個法國的法律更加嚴格，尤其是在法律的履行監管方面更加嚴格，如果我們做一個對比的話，可以看出這一點。那么，在期限方面，法國是通常是 18個月、9個月等等，在有些特別的合同里面可能是三年時間。在德國，原則上是 24個月，當然了，在某些情況下，也可以達到五年，我簡單說一下。在這兩個國家，筆頭簽定的穩定在法國同樣也很嚴格，我們必須要注明一些具體的情況，是受到很嚴格的監管，因為法國到時候會參考這樣一些因素，在德國也是這樣的情況，我看到德國的最高法院他它的作用可能更加靈活一點。現在，簡單談一下我們在什么情況下用這樣一些法律呢？因為實際上在法國來說，在各個領域都在適用這種合同。首先，我們有一些基本的禁止情況。那也就是說這樣一個固定期限合同它不能用來給企業的正常經營提供一個持久的職位。同樣，法國法律它規范了一系列的禁止的情況，也就是說有一系列的情況我們不能實行這樣一些固定期限合同，他可能是為了兩個目的服務的。第一個目的是經濟層面的目的，那也就是說要幫助企業的運行，方面企業的運行，就是有一個經濟作用。比如說有些離職職工的補提，有些缺席職工的補提，還有一些季節性的工作，這樣的工作他們通常是求助于固定期限合同，這是我簡單舉一些例子，為了幫助這個企業的經營活動。剛才我的同事Marie-C6cileEscande-Varniol已經談到是一個靈活性的問題，同時還有另外一個目的，可能是社會層面的目的，也就是說我們使用這類合同是為了幫助一些困難人群進行就業，尤其是一些生活比較困難的失業人群，這些特殊群體，一些年輕人、女性，某些情況的女性，以及一些老年人等等，需要幫助他們完成就業的工作，這是社會層面的目的，這種固定期限合同通常它享受一些財政的補助。當然了，國家也對這個事情監管，在德國法律上，這種固定期限合同有兩大類，一般情況下。有一種是有特別理由的固定期限合同，這個期限可能不太明確，有一些固定期限合同可能是沒有理由的，那么原則上，他的最長期限大概是兩年，然后還有一個特殊的情況，比如說還有一些特別的合同，這也是一個情況。有理由的固定期限合同里面，德國規定了一些相關的理由，跟法國有點類似，比如說季節性的工作，不受一個具體的使命，替換一個離職的員工，在法國法律當中，我們通常是訴求于固定期限合同的時候，比如說在視聽領域，在藝術領域等等，在德國法律中間有些東西在法國不可能。比如說試用期可以到兩年，我覺得德國沒有批準今天上午提到的國際勞工條約，就是157號。那么在這種沒有理由的固定期限合同當中，他的期限一般是兩年，他的目的，也有社會的這種目的，尤其是要幫助完成招聘就業，創造一些新的就業機會，在企業當中，我忘記了談一個重要的區別，在兩個國家之間，尤其是在固定期限合同當中，有理由的固定期限合同當中，德國所規范的具體內容跟法國是不一樣的，在這兩個國家當中，我們都有老年人的固定期限合同，這兩個國家都有這種就業問題，尤其是相對于老年人的就業問題。從52歲，在德國；在法國，是從57歲，可以享受這樣一些幫助，老年人就業的合同。在德國，無理由的固定期限合同它的期限可以是 5年，也就是說在52歲之后可以享受 5年的幫助，老年的固定期限合同；可能德國要改變這種法律規定，尤其是根據歐洲層面的立法要求，有嚴重的歧視，這個可能要改變一下。在法國也有老年人的固定期限合同，尤其是 57歲以后的人。可能我還有一點時間，法國法律也有一些禁止的情況，當然了，它的禁止也是非常嚴格的，最基本的一種禁止情況。就說不能為這個企業的永久性、正常性的經營活動提供職位；另外的情況，因為經濟原因解雇之后，6個月不允許再簽署這種固定期限合同，為了責備本企業的企業經營活動；另外，還不允許固定期限的員工進行非常危險的職業，這一些相關規定也在法律當中有具體的職業規定。在懲罰方面，兩個國家都有民事的懲罰，也就是說重新界定的問題，也就是說其它方面，人員的介入等等，可能在有些情況下，我們就要將它重新定義為無固定期限合同；還有一些情況是解除合同的情況。法國有非常快捷的這種程序，面臨這種情況的時候；美國另外也有一些刑事方面的懲罰錯誤，德國不太喜歡這方面的懲罰。同樣，在法國，我覺得德國也沒有，也就是通過工會來實施這個懲罰活動，時間到了，我就到這里，謝謝。主持人：好，剛才 MartineLeFriant教授講了法國的解除勞動合同問題，并對法德兩國的勞動合同做了比較。我覺得 MartineLeFriant教授講的這個解除勞動合同可以和剛才謝增毅教授講的那個不當解除法可以做比較，因為謝增毅教授講的中國解除勞動合同可以到8年，他們到5年，5年和8年，這里頭從年份上，我看到是有 3年的差別。但是從職工拿到的錢來相比的話，可能又是另外一個數字，因為我不知道咱們法國職工工資占 GDM比例是多少？我知道美國是 50%；中國是 10%，同樣是拿一個月的工資，可能中國這么多職工，將近3億職工，只能拿到 GDP勺10%而法國弄不好他就可以拿到 50%從這個角度去比的話可能是另外一種結論。好，不多說，下一個題目是由咱們柬埔寨 BUN&ASSOCIATEES師事務所律師 KaingPheng來講，他講的題目是“柬埔寨關于勞動合同期限的立法”，請開始。KaingPheng：謝謝主席先生，女士們、先生們、各位代表、各位演講者，下午好！我非常高興，簡單向大家介紹一下有關柬埔寨固定期限合同的情況，可以說這是我們共同的一種考慮，我想和大家分享。柬埔寨《勞動法典》第4條是這樣規定的，對于勞動期限是這樣的。第一種，是無限期；第二種，是有固定限期的。后面這個，就是在立法者和社會各階層引起了爭論。它的法律體系和應用范疇，大家討論了很多，關于這個法典第四條，比如說它的應用范圍并不是很清楚地予以確定。比如說立法者他們那個時候對于固定合同的描述不是很全面，執行的時候就遇到兩個問題。第一個問題，也就是說這個固定合同的性質是什么？還有固定合同最大的期限是多少？勞動者和企業怎么可以建立這種合同？根據 1997年法典做的這個合同的性質，反映出來用工者他們還是比較謹慎，他們更愿意在企業中招聘各種期限的職工。比如說固定合同，甚至這個企業正常管理的崗位他都招固定期限的合同，這樣就提出一個問題，尤其實踐中，提出這樣的問題，這是不是有符合，或者有悖于我們的法典？尤其是固定合同非固定合同之間的關系是什么？我想和大家說，一直到現在，目前來說，司法定義還沒有確定，法院還沒有對這方面進行解釋。關于書面文字的立法，還不完善。我對于上面的問題，我覺得要回答的話，我們應該參考法國的《勞動法典》，尤其是1997年我們立法的話，就是參考了法國的《勞動法典》，像剛才他們所說到的，作為共同法來說，里面有兩種主要的形式，限期合同和無限期合同。咱們固定合同使用方面的規定是非常嚴格的，立法者就已經這樣規定了，那么比如說，就上訴法院，還有各級法院要予以監督。我想還跟大家引用一下，法國法典里面，他們 1941年的法律里面就說固定合同不能夠長期使用，它使用的話，不能用于企業正常的工作，這就是柬埔寨《勞動法典》所參考和借用的，就是法理的出處，也就是說設計固定合同和非固定合同都是基于這些考慮才做出的。那么我們就有一個問題要問了，如果說當時的立法者他們沒有認為固定合同就業靈活性的話，有這么幾個理由。一方面我們可以說固定期這個合同的話，它可以減少失業者，可以根據企業的需要招聘短期的職工；再說，這個企業家的話，他沒有法要一定要進入解雇這個司法程序，作為實踐來講，作為財經方面來講都是比較節省的。作為我們這個討論來講，似乎柬埔寨有必要要確定我們的目的，我們的宗旨，就說固定合同它的目的要達到什么？還有它的期限到底應該是多長？有兩種解釋它們是有矛盾的。第一種是勞動部的解釋；第二種是仲裁委員會的解釋。第67條第2款指出，固定勞動合同的期限不能超過兩年時間，可以一次或者多次續簽。但是，續簽的這個時間最長不能超過兩年。這里面就出現了一個問題，就說每次去續簽都不能超過兩年，或者說每次續簽總的時間不能超過兩年？根據柬埔寨一些仲裁的判例來看，還有根據聯合國的勞工組織來看，固定期限合同不應該超過兩年，包括續簽，一共不能超過兩年。那么我們勞動部他的考慮和仲裁委員會的想法是不一樣的。勞動部認為這個合同可以續簽，并沒有時間的限制，只要每次續簽不超過兩年就可以。面對這兩種不同的解釋，柬埔寨的立法者，現在確定了新的法律草案，也就是說這個修正案主要是考慮到社會各方面的意見，將來的話，固定合同不能超過兩年，但是可以簽一次，或者說續簽多次，每次續簽的這個期限不超過兩年都可以。恰恰新的法律文本對于職工是很有利的，新的法案要求可以多次續簽固定期限合同，而沒必要來重新界定什么是無限期合同，你只要不超過兩年，可以說立法者目前來說還沒有進行這方面的解釋。勞工部他們還有意見遭到了質疑，他的想法是說為了職工就業的穩定，我想說的是，職工他們還不太了解無固定期限的合同。我們今天所說的固定合同使得他們就業比較脆弱，所有固定期限合同都有它的脆弱性。當我們看到法國97年《勞動法典》里面的條款來看，里面對于勞動者要求續簽合同這個提的不多。這里面就出現一個主要的問題，對柬埔寨來講，比如說制衣服裝、還有建筑，企業愿意簽的就是 3到6個月的可續簽的固定期限合同，這個對于勞動部他們所要求的那個是相符的嗎？未必是。這個對于就業來講，確實有脆弱性。我最后想說一點小小的總結吧，如果新的法案能夠通過的話，那么就說這個固定期限合同和無固定期限合同是不是能夠成為一個例外呢？謝謝大家。主持人：謝謝KaingPheng教授， KaingPheng教授是比較遵守時間的，沒有超過咱們預定的時間。剛才 KaingPheng教授講了咱們柬埔寨勞動合同的一些個相規定的內容，我還是第一次聽到講柬埔寨的勞動合同，而且他講到了在起草過程當中參照法國的《勞動法典》。實際上中國在參與立法的時候也一直在參照咱們法國的《勞動法典》，從起草勞動法開始，到我們的工會法，也包括我們的勞動合同法，法國的勞動法典也一直是參照的內容，所以法國在這方面還是有一些內容可以參照的。現在我們已經占據了大家的討論時間有 10分鐘了，現在就開始左右發言和討論，現在看看哪一位有什么問題需要向這些專家提的。謝增毅：我提一個問題吧，剛才談到無固定期限活動說是比較靈活的，我覺得從勞動這個角度來講，剛才您談到這個合同是不能隨便解除的，那么我的問題是，這個會不會對勞動者來講造成很大的限制？因為剛才談到這個期限可能是兩年，如果這兩年之內，勞動者他不能解除的話，對他會不會構成很大的限制？如果他不想工作的話，是不是會違反資源勞動這個原則？謝謝。Marie-C6cileEscande-Varniol:期限對兩方都有用的，大家所知道的，同樣對雇員、雇工都起作用這樣一個期限。但是現在員工他可以解除固定期限合同，如果有這種無固定期限合同招聘他，或者給他提出這樣一個合同的話，也就是說法律他給員工提供了方便。對雇主來說，在到期之前可以解除的話，也就是說如果員工犯了嚴重的錯誤的話，根據《勞動合同法》來看，雙方始終都是可以提前解除的，如果雙方能夠達成意愿的話，我不知道我回答你的問題沒有，也就是說固定期限，如果雙方他們達成了這個期限，但是法律同時也保證工人的可能，同樣，也對于雇主方面都具有可能解除的這種情況，當然，他們的原因是不一樣的。如果雙方都愿意的話，那就可以提前解除。閻付克：各位專家好，今天下午我注意到這個時間段討論的都是勞動合同期限的有關問題。尤其我剛才注意到侯玲玲老師對我們勞動合同法研究得還是比較透徹的。與勞動合同法有關的期限還是比較多的，我現在談一個進業限制期，我想聽一聽侯玲玲老師以及各位同行的限制。勞動合同法規定兩年，一旦勞動合同解除，終止以后，用人單位按月支付了勞動補償金，后來勞動者跳槽到競爭對手那里去了，這樣的話，勞動者又支付了違約金，現在的問題就是說他是不是用違約金可以買斷他的進業限制？所以我有一個困惑，我覺得既然勞動合同法規定是兩年，我作為用人單位我就有權利要求你在兩年之內不能到競爭對手那里去，所以這里可能就涉及到一個能不能買斷，能不能聽聽法國老師們對這方面的看法，問問這一塊是怎么做的，謝謝。Marie-C6cileEscande-Varniol:我的同事讓我來談，如果有必要的話她再做補充。我覺得，可能跟非競爭這個條款牽扯了一個問題，也就是說在合同里面牽扯到非競爭性條款。在合同到期之后，在法國方面，如果沒有特別的條款的話，在合同里面，工人如果他愿意的話可以被招聘到競爭者手中，如果有特別的合同條款規定的話，也就是說非競爭條款它禁止員工被競爭對手招聘，也就是說他跟以前的企業競爭的話，這一個條款它限制員工的自由。很長時間里面，它都被法國的法官所接受的，不管是什么類型的合同，因為這是一個很重要的條款。逐漸的，我不太仔細說了，因為很復雜，逐漸的發展，法國的法官他已經制定了一個司法制度，就關于這個非競爭這一塊。為了這樣，第一個事情就是說，這一個條款不應該影響員工的自由，這是第一個事情。法官他非常注重合同的實施范圍，非常注意，在那個地域、區域，或者城市里面，可能會加以限制，時間上也可能會加上限制。如果要找同樣的工作的話，最近，法國的最高法院，不管怎么樣都有損失，就需要一種財政補償的制度。因此，這一個非競爭的條款它是非常規范的，非常受監管的，尤其是法官非常注重這一點。侯玲玲：我覺得你問的是一個技術性的問題，不是一個立法的問題。其實這里有一點是必須明確的，合同實際上是財產才可以強制執行，就是說強制履行。但是，進業限制實際上是一個具有身份性的東西，再怎么說你也不能強迫他說你不能這樣，你管不住的。其實當時允許進業限制設置違約金的目的就是說，你要為你的這個行為負責任。實際上，如果說在這種情況下，基本上你要求繼續履行合同，我覺得意義不太大，它可能違約金的適用，導致的損失遠遠比違約金還要大，還可以利用其它的法律賠償損失，所以我覺得這是一個法律適用的問題，謝謝。李坤剛：我想請教法國專家一個問題，在中國的實踐中，有的時候勞動者可能一個人會干兩份全日制工作，我想問第一個，在法國是不是可以允許這樣？如果允許這樣的話，那對兩個全日制工作的保護是一樣的嗎？就這個問題？MartineLeFriant：在法國不能有兩個全職的工作，不可能的，因為每周有基本的工作起碼的限制。李坤剛：是不是有一份全職的工作，一份非全職的工作？MartineLeFriant：這可能，但是不能超過 48小時工作時間，每周，半職的工作很受限制的，因為不能超過時間的總量，每周的。PhyrumChivv：我來自柬埔寨，我想在非競爭條款說一下，在柬埔寨是嚴格限制的，在勞動合同中不允許加入這樣一個條款。Sean Coney：我有一個問題想問侯教授，侯教授，你發言之后，你講得非常好，很完美，除了一點之外，那個是最后你的結論，因為經濟全球化，我們不能避免這個問題。如果我們不能避免全球化，應不應該說呢？我們避免社會不穩定，我們避免貧富差距這種問題。所以我想問，這不是全球化的后遺癥，應該說什么是最有效的方式來調整這種挑戰？侯玲玲：我這里表示的意思是在中國立法方面會有一個利益平衡的問題，我這里可能表達沒表達清楚，就是企業他會堅決主張我要求用工靈活，那么這個會對政府或立法會造成一定的影響。你包括在廣東，現在在制定廣東生民主管理條例，因為港商的堅決反對，所以這個條例就暫停了，就會有阻礙，我就表達這個意思，謝謝。主持人：還有哪一位？因為他剛才說的這個問題，我再說一句，說到立法的問題，包括廣東，廣東有錢人說了話，這個法就可以不立，這就說明什么呢？只能說明廣東現在的有錢人已經到了什么程度呢？據我所知，你像原先，按照中國的規定，中國人大里頭，應該有20%的工農比例，現在，在廣東人大， 1%都不到，還是去年專門找了一個農民工的代表，算是人大的代表，這樣的話他就不可能在立法上面反映大多數人的意見，只能反映資本家的意見。所以為什么說一到廣東，而且黨政官員都站在資本家這一邊，就是這個問題。田思路：剛才胡教授講的很好，但是我就想講一個觀點。在企業追求它的利潤經濟化的時候，勞動者在尋求他的安定性，在這之間尋找一個平衡，但是我覺得這個平衡，政府的介入應該是有限度的介入，而不應該過度去介入，因為我覺得從企業來說，他不會過度去使用靈活的就業方式。比如說一個企業他會不會都采用派遣勞動來降低它的成本？提高它的生產率？我覺得不會的。到一定程度之后，企業他自己一定要有一些最骨干的勞動力，然后他進行其它的靈活的那種就業方式的配置，來達到他經濟利潤的最大化。所以我覺得在這個方面過度擔心，并不一定可取，這是我的一個想法，謝謝。FrancoisCaudu:我想引起大家對于我們現在所做的比較法方面的注意。不能夠光面對一些個跨國大企業，你看看中國2007年的法律走向，美國駐上海的商會，還有其它國家的商會，他們反對這種考慮，很多企業他們反對中國，甚至在歐洲也反對制定這種勞動法，原因就是中國方面的競爭，這個引起我們很多的討論。因為在不同的國家，當政府或者工會想做一些事情的話，如果我們了解，真正發生事的話，我們要有綜合性的視野，因為有一些企業已經國際化了，他這個勞動權利，他更關心的是上層的權利還是下層的權利？首先要看這個競爭是否合法？是否正確？這兩個方面都應該考慮。國際化這些企業的話，對于中國來說似乎更多的考慮，在我們的法律比較情況來看，更比較注重的是下層的利益，中國正在制定新的勞動法，想平衡這方面的關系，這樣來的話，比如說要舉辦這方面的研討會，我們將進一步討論，考慮這方面的問題。主持人：還有哪一位？記者：我想說明一個問題，在法國是以不定期合同為主，而我們國內的學者在勞動合同法出來以后，尤其侯老師也提出來，在我們國家應該擴大無固定期限合同的適用范圍，我對這個，我覺得擴大無固定期限合同的適用范圍，我覺得這個觀點沒有什么問題，但是我們一定不能忽略一個事實，一個什么樣的事實？在我們國家至少有兩個億以上進城的務工人員。我經常也在思考一個問題，我覺得不定期的勞動合同，對我們國家的兩個億以上的流動星很強的這種外來務工人員的話，它到底是一種權利的保護？還是一種權利的侵害？所以我覺得，到底簽無固定期限勞動合同對外來務工人員是保護還是侵害？中國還有一個問題，中國的職業農民還沒有形成，中國的農民職業化還沒有完成，所以現在中國內農民的一個必然現狀就是流動性很強。所以我們現在在推無固定期限合同，尤其在廣東，在浙江和天津，企業比較密集的企業去推。但是簽訂無固定期限的合同，我認為對于這種流動性很強的外來務工人員來講是一種權利的侵害。為什么是種權利的侵害呢？因為它事實上是減少了企業的解雇成本，在無固定期限勞動合同的前提下，員工基于流動性離開企業，只有一個理由，辭職，在這樣一個情況下，企業是沒有解雇成本的，在這樣一個情況下可以去推，但是不能全力去推，根據流動性這么強的市場，而且職業化的農民還沒有形成的現實，是不是在考慮，在流動性不是特別強的一些崗位上我們要推無固定期限，在流動性特別強的，涉及到外來務工人員的崗位上，事實上我們要適當地去進行一些限制。不然的話我們會出現一些現狀，比如像法國的企業，家樂福，簽的所有員工的勞動合同都是無固定期限勞動合同等等，為什么呢？因為在員工流動性強的情況下，沒有解雇成本，所以在這樣一個情況下我們也適當考慮一下我們的國情，對無固定期限勞動合同，我們推廣范圍的前提下來考慮我們今天中國外來務工人民流動性的問題，這是我的想法，謝謝大家。侯玲玲：這個你讓我想起了《勞動合同法》剛剛實施的一段時間，讓農民工簽合同，他不愿意，為什么？其實他的想法跟你一樣的，白紙黑字走不了，其實這個想法是錯誤的，因為無論是什么合同，都不能限制勞動者辭職自由的問題，固定期限勞動合同并沒有相對于無固定期限勞動合同減少企業的成本，他們之間對企業的成本影響不大，為什么？因為固定期限勞動合同期滿終止，要給勞動者補償金的話，也是有一個前提條件的，當企業提出續簽勞動合同，并且勞動合同不變的情況下，勞動者如果自己提出不簽勞動合同，不續簽的話，他是不用給經濟補償金的。也就是說這個條件跟無固定其實都差不多，比如說企業說我給你簽固定期合同，到了時間終止，我要跟你續簽，基于流動性，員工我要走，還是不簽，不簽還是拿不到簽，所以實際上是一樣的，我覺得成本上沒有什么變化，這是我的回答。鄭愛青：我有個問題問一下我們柬埔寨的同行。因為我們知道，柬埔寨因為它特殊的歷史問題，柬埔寨的勞動力都是非常年輕，年輕人非常多。那么年輕人非常多這個情況下，立法的期限選擇，對于固定期限這種選擇，是不是年輕人更傾向于為了更好的流動，因為他們精力更旺盛，他們根愿意簽訂短期的固定期限，而不希望簽訂一個無固定期限？因為在中國，有相當一部分的年輕人，他們傾向于流動，傾向于根據自己的專業，自己的精力，他愿意流動，不愿意在一個無固定期限下勞動。在柬埔寨是怎么樣的？這個勞動力年輕化這樣一個狀態下是怎么樣的一個心理？謝謝。KaingPheng：謝謝你，很好的問題。作為個人的考慮來講，這個選擇合同的類型對于我們年輕人，我本人很希望無固定期的這個合同，因為簽署了非固定合同，我可以想辭職就辭職，三個月以后的話，我可以走。如果說簽了兩年，我想離開企業的話，在兩年未滿之前，我除非得到雇主的同意，或者由于不可抗逆，如果企業不同意的話我不能辭職。在柬埔寨的話，這個《勞動法典》沒有考慮我在什么情況下可以簽署無固定期限的合同。也就是說無固定期限的合同，從表面上來看，固定期限這個合同似乎職業比較穩定，但是三個月要走的話就比較脆弱了，謝謝。PhyrumChivv：我還想再說幾句，評價一下KaingPheng老師說的。從總的來講，在歐洲或者其它地方的人們可能更希望非固定期限合同，對于柬埔寨來說比較特殊。這個國家，今天企業所提供的服務的話，主要就是需要勞務，專業性，就是說技能和能力這方面要求不高，主要是勞動力的需要。基于這種考慮，對一個雇主來講，如果他要辭退一些工人的話，他要有一些個理由，他理由當然是，他不是說真的理由，就像他剛才所說的那樣，因為沒有這方面的勞動法庭，只有仲裁委員會，他只是解決集體合同這方面的問題。歐洲這種變化可能將來也會在柬埔寨是一個發展的方向，對于企業來講，也許更容易不需要對他們有能力方面的要求，這方面固定性合同更容易找工人，他隨便可以找一個人。今天我們在起草的這個法，是有可能對固定合同進行續簽，而