論合同形式法律強制的限度（上）

自由乃人類的不懈追求。自由不僅意味著對人格的尊重，也使社會上分立的知識得以充分運用。合同自由是自由的當然推論，而合同形式自由則是合同自由的表現之一。所以我們應當堅持合同形式自由原則。不過，承認合同形式自由不能損害整體秩序。因此，當某些合同形式會給秩序造成不利益時，就應該對其加以限制。而限制的程度如何，將直接關系到當事人在合同形式方面的自由程度。那么，到底應該對合同形式限制到何種程度呢？或者說在什么情況下法律應該強制，什么情況下法律不應強制呢？圍繞該基本問題，本文將對不同類型的合同形式強制逐一進行檢討。一、合同的形式（一）合同形式的含義在學說上，合同有廣義狹義之分。廣義的合同，是以兩個或兩個以上意思表示一致為要素的法律行為。只要屬發生私法上效果為目的的合意，無論為債權合同，物權合同抑或為親屬上之契約，均包括在內。而狹義的合同，則專指債權合同。[1]本文采廣義上的合同，盡管這不是我國《合同法》的態度。依該法，婚姻、收養、監護等有關身份關系的合意，均不是合同。[2]合同形式指的是合同當事人意思的載體，[3]其與當事人之合意為形式與內容的關系。（二）合同形式的類型依權利之義務主體的范圍不同，可將民事實體權利分為對人權和對世權。對人權（如債權）的義務主體是特定的，而對世權（如物權）的義務主體則是不特定的。相應的，本文將合同分為變動對人權的合同與變動對世權的合同。1.變動對人權合同的形式債權是典型的對人權。債權合同為典型的變動對人權合同。變動債權合同的典型形式有口頭、書面、公證等。具體而言：（1）口頭。口頭形式是指人們以直接對話的方式訂立合同的形式，如當面交談、電話聯系。口頭合同以語言作為當事人合意的外在表現。（2）書面。書面形式是指人們以書面文字表達合意的方式訂立合同的形式。近年出現的數據電文形式亦屬于書面。我國《合同法》即在第11條規定：“書面形式是指合同書、信件以及數據電文（包括電報、電傳、傳真）、數據交換和電子郵件等可以有形的表現所載內容的形式。”書面合同以負載于一定媒介的文字作為當事人合意的外在表現。（3）公證。公證形式是指人們以到公證機關作成公證書的方式訂立合同的形式。公證所涉及的不獨為當事人的行為，還包括公證機關的審查公證行為。不過，本文此處言及公證形式，強調的是當事人表達自己意志的方式，而不是公證機關的對合同的審查，至于公證機關的行為，從私法視角看，不過是當事人行為的輔助而已。2.變動對世權合同的形式當事人表達變動對世權的合意，當然可以采用上面所述的口頭、書面等形式，此不贅述；除此之外，本文認為變動對世權的合同還經常采用公示的形式。所謂公示，即以一定方式將一定信息予以公布的行為。由于物權為典型的對世權，因此下文將以物權合同為例加以論證。物權合同涉及的公示方式主要有交付與登記兩種。具體而言：（1）交付。交付指移轉物之占有。當然，基于債的關系亦可能發生標的物的交付，如運輸合同，但此處的交付指與物權變動有關的交付。對交付之性質的探討需要從物權行為理論的初創談起。一般認為，薩維尼是物權行為理論的創始人。薩氏認為：“交付是一種真正的契約，因為它具備契約概念的全部特征：它包括雙方當事人對占有物和所有權移轉的意思表示……僅該意思表示本身作為一個完整的交付是不足夠的，因此還必須加上物實際占有取得作為其外在的行為……”[4]在物權行為理論出現之前，人們把交付作為單純的債務履行行為，并未探討交付行為中是否包含當事人的物權合意；而物權行為理論則認為交付行為中隱含著物權合意，該理論實際上是從交付中抽象出了物權變動的合意，繼而認為交付行為是物權行為。也就是說，物權合意與物的交付共同構成了物權行為。因此，交付完全可以單獨作為物權合同的形式。（2）登記。登記是指將某一事項向登記機構求為記錄。物權變動中的登記是指物權變動當事人按照法律的要求，向國家主管機關提供申請書、有關的產權證書、協議書、契證等，要求登載記錄物權變動事項，該機關經審查認為無誤時，將物權變動事項記載于特備公簿。[5]從該登記的意義看，登記既包含當事人的行為，也包含登記機關的行為。似乎難言登記為私行為的形式。但是本文認為，在當事人間無另行物權變動合同的情形下，登記實反映了當事人的物權變動合意，因此登記與交付一樣，同樣可以作為物權合同的形式。至于登記中的主管機關行為，從私法視角觀之，不過是對當事人行為的輔助而已，與當事人用自動系統公示實無差別。就登記為不動產物權變動合同的形式而言，孫憲忠先生與本文持同樣觀點：“物權獨立意思與其表現形式之間有著十分緊密的關系。如果要問物權的獨立意思在哪里？那么就可以回答說在它的表現形式里，物權的獨立意思與不動產登記和動產的占有移轉之間的關系，是內容與形式之間的關系。”[6]對于公示的對象，眾說紛紜。以物權合同中的公示為例，學說有謂“權利公示”者；[7]有謂“物權變動之公示”者；[8]也有謂“將物權變動的意思表示公開向社會公眾顯示”者。[9]上述“權利公示”說和“權利變動公示”說實是同義的，二者都預設了在公示之前即已發生了物權的變動。本文認為，由于物權行為的形式有多種，因此對公示的對象不能一概而論，應視具體情形而定：第一種情形，法律沒有強制公示并且當事人也沒有采用公示作為物權合同的形式。在這種情形下，在公示時物權行為實際上已經產生，物權已經發生變動，因此公示的對象就只能是權利的變動；第二種情形，法律沒有強制公示，而當事人采用了公示形式，也就是說沒有采用公示以外的形式為物權行為。在這種情形下，在公示以前沒有物權行為發生，也就沒有發生物權的變動，因此公示的對象不可能是權利或權利的變動，而只能是當事人之間的物權合意；第三種情形，法律強制公示。在這種情形下，法律不承認非經公示的物權行為的效力，因此在公示以前物權行為并沒有生效，物權也就沒有發生變動，所以公示的對象只能是當事人在公示前或在公示當時達成的物權合意。二、關于合同形式的強制規范（一）強制與強制規范1.強制本文使用哈耶克對“強制”的定義，即指“一人的環境或情境為他人所控制，以致于為了避免所謂的更大的危害，他被迫不能按自己的一貫的計劃行事，而只能服務于強制者的目的”。[10]強制，從其本質上言，是對自由的限制。2.強制規范本文所言規范，皆指法律規范。強制規范[11]，系對私主體行為限制之規范，違反者將導致法律上的不利后果。強制規范實為以法律形式表現的強制。強制規范在表達上，多用“必須”（“應當”）、“禁止”（“不得”）等用語。（二）強制規范的類型依違反強制規范的法律后果的不同，可將其分為效力性強制規范與取締性強制規范，及兼具效力性與取締性之強制規范。[12]違反強制規范的不同法律后果，表明了立法者對于規范內容的強制程度有所不同，有的僅為不贊成人們的不同做法，而有的則堅決禁止。因此效力性強制規范和取締性強制規范在立法者的秩序建構中作用有差別，前者是消極的建構，后者是積極的建構。對于兼具之類型，由于其性質亦可以前兩類而評價，故以下僅取前兩類予以說明。1.效力性強制規范該類規范拘束的是行為的標的，體現的是法律對于私行為標的的評價。規范限制的是人們的“權限”，即做不做得到的問題。[13]違反此類規范，即違反了行為的法律行為價值，[14]將導致行為的效力瑕疵。[15]但是，此類規范并無強行性，即并不要求私主體一定按規范行為，只是若他們不遵守，在發生爭議而訴諸法院時，法院依法不認其行為效力（即不生行為人意思指向的法律效果）。在人們未遵守時，若沒有發生爭議，或雖發生爭議卻沒有訴諸裁判，則法律并不進行干預，要求人們糾正其行為。因此，效力性強制規范又可稱為消極性強制規范。如，法律規定“不動產贈與合同應采用書面形式，否則無效”，即為關于合同形式的效力性強制規范。2.取締性強制規范該類規范拘束的是行為本身或者說行為的手段。其目的在于使私主體依據法律行為，若不遵守，則違反行為之事實行為價值，[16]導致法律制裁（行政制裁，甚至是刑事制裁），即此類規范具有強行性。但是，純粹的取締性強制規范并不指向法律行為的效力，亦即違反該類規范并不影響行為的效力。若違反了取締性強制規范，即使當事人未發生爭議或發生爭議未訴諸裁判，規范仍會得到執行。因此，取締性強制規范又可稱為積極性強制規范。如，法律規定“保險公司應與投保人訂立書面保險合同，否則由主管機關予以警告”，即為關于合同形式的取締性強制規范。[1]

三、對合同形式的效力性強制之檢討（一）對變動對人權合同形式的效力性強制之檢討1.強制的表現與理由合同立法對于變動對人權合同的形式，多采自由原則，或者在總則部分有關于合同形式的原則性規定，或者根本不規定，默許形式自由；而對合同形式的效力性強制規范，則散見于關于各有名合同的規定中。如我國《合同法》第10條概括規定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。”其后又在“技術合同”部分（第342條）規定“技術轉讓合同應當采用書面形式”。若當事人采用法律規定以外的合同形式，則訂立的合同將有效力瑕疵。在大陸法系國家，一般規定合同無效；而在英美法系國家，則一般認為使合同失去強制執行力。[17]對于強制的理由，《德國民法典》立法理由書作了如下概括：“遵循某種形式之必要性，可給當事人產生某種交易性之氣氛，可喚醒其法律意識，促使其三思，并確保其作出之決定之嚴肅性。此外，遵守形式可明確行為之法律性質，仿佛硬幣之印紋，將完整的法律意思刻印在行為上面，并使法律行為之完成確定無疑。最后，遵守形式還可永久保全法律行為存在及內容之證據；并且亦可減少或者縮短、簡化訴訟程序。”[18]可將上述立法理由解讀為：首先，為了保護交易安全。立法者認為，非嚴肅形式的合同如口頭合同可能導致詐欺，人們可能因為無心之語而受拘束，有失公平；若規定非嚴肅形式的合同無效，則利用他人的疏忽拘束他人之計謀將不能達成。加之采嚴肅形式的合同訂立一般過程較長，當事人有足夠的時間慎重考慮利害得失，作出相應的進退決定，因此訂立的合同更能反映當事人的真實意思。其次，為了提高司法效率。訴訟需有證據，而非嚴肅形式的合同如口頭合同舉證困難，耗時耗力，因此有必要規定此類合同無效，使法院不必費力審理，以期提高司法效率。此外，形式強制還可能基于檔案管理、審批監控、征收稅金等行政管理上的考量。[19]2.對強制的質疑首先，關于保護交易安全。本文認為，合同形式本身與交易安全之間并無線性的直接聯系[20]：即使當事人采用了某一法定的合同形式，他在簽定合同時仍可能是漫不經心的；相反，當事人采用法定形式以外的形式，如口頭形式，并不必然意味著當事人缺乏謹慎。現代商品中交易眾多，每一交易都有特定的情勢，因此合同形式與交易安全之間的關系是因合同而異的，當事人對交易安全的需求也不完全相同。立法者的理性是有限的，他們無法知悉眾多交易的不同情勢，因此合同形式強制立法所依據的只能是立法者對有限情勢的判斷。這樣的法律本應只適用于有限的情勢。但是這些強制規范具有普適性和穩定性，這就意味著它們在一定程度上必然是與現實脫節的。例如法律規定“某某合同應采書面形式，否則無效”，但實際上對某一具體交易而言，口頭形式更加便捷，卻不失安全。因此強制人們以某一形式訂立合同在一些情形下只會毫無意義的增加當事人的交易成本。此外合同當事人的理性同樣是有限的，他們不可能人人是法律專家，不可能都通曉關于合同形式的強制規范（事實上即使法律專家也很難做到這一點）。再加上效力性強制規范并不具有強行性，并不主動實施，而只是在爭議訴諸法院（或仲裁）時就個案適用。因此多數人（未發生糾紛和糾紛未訴諸裁判的人畢竟占絕大多數）無法通過法律實施這一直接渠道獲知法律。這就決定了立法者希望私主體通過了解法律規定而行為謹慎只能是一廂情愿。甚至，如果合同一方當事人不知有此規定，此規定不僅不能起到防止詐欺的作用，反而會成為知曉法律的當事人借以擺脫合同拘束，詐欺不知曉法律的相對人的工具，有害于交易安全。其次，關于提高司法效率。固然，此類規定可使法院不必費力審理因未采用法定形式的合同而發生的爭議，從而節省一些裁判成本。我們姑且不論法院具有裁斷糾紛、保護人們權益之責，單從效率上考量，由此減小的裁判成本就恐怕不能沖抵因此類規定妨阻本應發生的交易而加大的成本。至于當事人因采用非法定形式而難于舉證，更不是立法者所應關注和所能關注。在私法自治下，當事人在選擇合同形式時自會將嗣后可能發生的訴訟舉證成本納入考量，從而選擇最合理的形式。實際上，“契約采取書面形式還是口頭形式或其它默示形式，只是在證明契約關系是否存在的舉證上有難易之分，而不是契約本身存在著優劣的差別。”[21]因此，無論當事人采用什么形式訂立合同，只要他們在訴訟中能夠充分舉證，法院也應予以采納。最后，關于管理上的考量。現在恐怕很少有人懷疑私法自治的基礎性價值，因此不應僅僅為了實現公法上的某些便利就限制自治。誠如朱慶育所言：“私法自治之限制本應由內部證立的方式作出，外部證立雖不失為有效的輔助論證手段，但它不能單獨成為充分的論證理由。”[22]3.對債權合同之要物的特別檢討要物合同指以標的物的交付為成立要件的合同。[23]要物合同亦屬于有名合同，傳統民法中的要物合同主要有：借貸合同、借用合同、保管合同、運送合同、設定質權合同等。[24]在上述前四類合同都屬于債權合同，即變動對人權合同。標的物的交付顯然也負載著當事人的合意，是當事人意思的外在表現，因此要物也構成對合同形式的強制。本文認為，對債權合同進行“要物”的形式強制是不合理的：首先，“要物”可能有害。根據本文上節的論述，對變動對人權合同的形式是不應有效力強制的。其次，“要物”違反邏輯。“要物”是對合同標的物的交付，而在上述債權合同中，標的物的交付實際上是對合同的履行。履行是對合同債務的清償，而合同債務只有在合同生效后才會產生。因此只有在合同生效后，才有當事人的履行行為。即使在意思實現的情形，也可認為在合同的生效與合同債務的履行之間有邏輯上的一秒鐘。所以債權合同的“要物”實際上倒果為因，是反邏輯的。4.關于變動對人權合同形式之規范的應然狀態變動對人權合同的生效引致對人權的變動，由于對人權義務主體的特定性，無論當事人采用何種形式訂立合同，都只是特定主體之間的事務，無涉他人。具體而言：在債權合同，其法律效果僅在合同當事人之間產生債權債務，不會影響他人；在準物權合同，如債務承擔合同。如果系債務人與第三人之間的合同，則在債權人同意之前，該合同僅在債務人與該第三人間有效力，而不拘束債權人，更不會影響世人；即使該合同經過債權人同意，也僅會影響債權人、債務人及承擔人的權義。在債權人與第三人訂立債務承擔合同的情形，該合同僅拘束債權人與承擔人。既然變動對人權合同的形式是當事人的私人事務，那么法律就應該堅決貫徹自由原則，允許當事人依據他們對自己利益和負擔的權衡而自主選擇。[25]（二）對變動對世權合同形式的效力性強制之檢討1.強制的表現與理由如本文第一部分所述，變動對世權的合同可以采用口頭、書面等形式，也可以采用公示的形式。對前類形式的強制，與對變動對人權合同形式的強制同，不贅述；對公示的強制則為變動對世權合同所特有，有必要專門論述。對公示