現(xiàn)代西方法學(xué)流派第一章復(fù)興自然法學(xué)自然法永遠(yuǎn)是公正和善良的東西。

——［古羅馬］保羅如果沒有自然法……，這就很難說思想的歷史，因此也就是人類的歷史究竟會朝哪個(gè)方向發(fā)展了。

——［英］梅因第一節(jié)傳統(tǒng)自然法學(xué)一、自然主義的古代自然法學(xué)古代自然法學(xué)是指古希臘和古羅馬時(shí)期的自然法學(xué)，這一時(shí)期，自然法學(xué)的最主要特點(diǎn)是自然主義傾向。二、神學(xué)主義的中世紀(jì)自然法學(xué)中世紀(jì)的自然法學(xué)是神學(xué)主義的自然法學(xué)。中世紀(jì)的神學(xué)主義自然法學(xué)經(jīng)歷了兩個(gè)發(fā)展階段：第一階段是圣·奧古斯丁的神學(xué)自然法學(xué)。第二階段的代表人物是托馬斯·阿奎那。三、理性主義的近代古典自然法學(xué)近代自然法學(xué)是理性主義自然法學(xué)。近代自然法學(xué)是自然法學(xué)發(fā)展最為輝煌的時(shí)期，又稱古典自然法學(xué)。古典自然法學(xué)是中世紀(jì)后期，隨著文藝復(fù)興、宗教改革及商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，出現(xiàn)的一種與中世紀(jì)神學(xué)世界觀對立的法學(xué)世界觀。古典自然法學(xué)具有以下幾個(gè)特征：（1）世俗主義（2）理性主義（3）以自然狀態(tài)、天賦人權(quán)、個(gè)人主義、分權(quán)主義、社會契約等為基礎(chǔ)建立現(xiàn)實(shí)政治法律體系，實(shí)現(xiàn)法治第二節(jié)復(fù)興自然法學(xué)概述一、自然法學(xué)復(fù)興的原因自然法學(xué)在20世紀(jì)得以復(fù)興，主要是基于兩方面的原因：（1）從現(xiàn)實(shí)層面看，它是人類反思兩次世界大戰(zhàn)的必然回應(yīng)。（2）自然法學(xué)復(fù)興更重要的原因，是來自于自然法本身內(nèi)在機(jī)理的作用。其一，自然法是正義法。其二，自然法是道德法。其三，自然法是理性法。二、復(fù)興自然法學(xué)的主要特征（一）在神學(xué)自然法與世俗自然法的對比中，神學(xué)自然法與世俗自然法的力量互相消長，最后世俗自然法越來越占主導(dǎo)地位（二）在絕對自然法與相對自然法的對比中，以相對自然法為主（三）在形式自然法與實(shí)體自然法的對比中，以實(shí)體自然法為主（四）在個(gè)人本位的自然法與社會本位的自然法的對比中，以社會本位的自然法為主（五）在本體論自然法與方法論自然法的對比中，以方法論意義上的自然法為主第三節(jié)馬里旦的新自然法學(xué)雅克·馬里旦（JacquesMaritain，1882—1973），是復(fù)興自然法學(xué)中神學(xué)一脈的最主要代表人物。馬里旦新自然法學(xué)的最主要特點(diǎn)是以托馬斯·阿奎那的神學(xué)主義為招牌，在系統(tǒng)闡發(fā)新自然法理論的基礎(chǔ)上，詳細(xì)研究了自然法與人權(quán)、人權(quán)與主權(quán)的關(guān)系。基于這一原因，有學(xué)者又將馬里旦的新自然法學(xué)稱為新托馬斯主義法學(xué)。一、自然法的基本理論馬里旦繼承了阿奎那的自然法思想，認(rèn)為自然法是基于人性的道德法，是人類對上帝永恒法的參與。在此基礎(chǔ)上，馬里旦把阿奎那的自然法理論大大向前推進(jìn)了，表現(xiàn)在：馬里旦不是一般地談?wù)撟匀环ǎ巧钊氲阶匀环ǖ睦碚搩?nèi)部，詳細(xì)解析了自然法的兩種構(gòu)成要素，即自然法的本體論要素和自然法的認(rèn)識論要素。（一）自然法的本體論要素（二）自然法的認(rèn)識論要素二、人權(quán)和權(quán)利理論馬里旦新自然法學(xué)的突出之點(diǎn)在于特別強(qiáng)調(diào)人權(quán)問題。這一點(diǎn)既與當(dāng)時(shí)整個(gè)世界反思第二次世界大戰(zhàn)期間法西斯主義肆意踐踏人權(quán)的社會背景有關(guān)，也同馬里旦積極參與制定聯(lián)合國《世界人權(quán)宣言》的經(jīng)歷有一定聯(lián)系，更是他的新自然法理論的必然延伸。（一）人權(quán)的哲學(xué)基礎(chǔ)是自然法（二）自然法人權(quán)與實(shí)在法人權(quán)（三）絕對不能讓與的人權(quán)與基本不能讓與的人權(quán)（四）新權(quán)利與老權(quán)利三、反對國家主權(quán)馬里旦在政治上反對國家主權(quán)，主張建立世界政府。他認(rèn)為，國家主權(quán)這一概念包括兩個(gè)基本要素：第一，一種享有最高獨(dú)立性和最高權(quán)力的權(quán)利，這種權(quán)利是自然的、不可讓與的。第二，一種享有某種獨(dú)立性和某種權(quán)力的權(quán)利，這種獨(dú)立性和權(quán)力在其特定范圍內(nèi)是絕對的、最高的。用這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來衡量，無論是政治社會、人民還是國家都不能擁有這種意義上的主權(quán)。馬里旦進(jìn)一步指出，如果國家擁有主權(quán)，國家就會受到損害。第四節(jié)富勒的法律道德論一、“事業(yè)論”的法概念在他看來，法理學(xué)雖然并不只是研究“理想的法律制度”，但也決不是像實(shí)證主義法學(xué)那樣只關(guān)心既定的法律，真正的法理學(xué)必須注重法律運(yùn)作過程中的發(fā)展方向，法律面臨著永遠(yuǎn)存在的問題，人的理性與努力應(yīng)一直試圖解決法律所面臨的這些問題，這就要求人們必須把法律看作是一種事業(yè)，像對待事業(yè)那樣對待法律的目的及追求。二、法律的道德基礎(chǔ)：愿望的道德與義務(wù)的道德富勒闡述了與法律有關(guān)的兩種道德：愿望的道德和義務(wù)的道德。兩種道德同樣構(gòu)成法律的基礎(chǔ)，當(dāng)然，義務(wù)的道德與法律最接近，法律在一定程度上引導(dǎo)著人們?nèi)プ非笤竿牡赖拢呻m然無法強(qiáng)迫一個(gè)人過理性的生活，但卻可以制定出一些合乎理性存在的必要條件。不僅如此，愿望的道德還往往為法律指引方向。三、法律的外在道德與內(nèi)在道德：實(shí)體自然法與程序自然法富勒認(rèn)為，研究法律與道德的關(guān)系，僅僅停留在了解法律的道德基礎(chǔ)，即愿望的道德和義務(wù)的道德還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。要深入理解法律的道德性，還必須深入研究法律的外在道德和內(nèi)在道德。在富勒看來，法律是外在道德和內(nèi)在道德，也就是實(shí)體自然法和程序自然法的問題。第五節(jié)羅爾斯的法律正義論一、正義是社會制度的首要價(jià)值羅爾斯認(rèn)為，強(qiáng)調(diào)正義是社會制度的首要價(jià)值，其主要目的是針對近代以來最流行的功利主義，并希望能夠以社會正義原則取代功利主義。二、正義原則：正義的第一原則和第二原則羅爾斯認(rèn)為，社會正義原則不是先驗(yàn)的，而是人們選擇的結(jié)果。為保證這種選擇的客觀性，必須在“無知之幕”的條件下，讓自由的、有理性的人們來選擇正義原則。在“無知之幕”之下，人們所選擇的正義原則，主要有兩個(gè)，即正義的第一原則和正義的第二原則。正義的第一原則是平等的自由原則。正義的第二原則是差別對待原則。三、正義原則的發(fā)展階段羅爾斯認(rèn)為，決定社會基本結(jié)構(gòu)的正義原則在現(xiàn)實(shí)中的應(yīng)用體現(xiàn)為四個(gè)發(fā)展階段，即原初狀態(tài)階段、立憲階段、立法階段和適用法律階段。在每個(gè)階段，正義原則都解決某些特定問題，并逐步從抽象轉(zhuǎn)為具體。四、法治原則與正義在羅爾斯看來，符合正義的法治原則需要具備下面四個(gè)條件：（1）法律的可行性（2）類似案件類似處理（3）法無明文規(guī)定不為罪（4）自然正義觀，保持司法過程的正確通過以上分析可以看出，羅爾斯的社會正義原則不是形式正義而是實(shí)質(zhì)正義。他所強(qiáng)調(diào)的正義第一原則和第二原則以及法治原則，目的是對現(xiàn)有制度進(jìn)行評判。正是在此意義上，人們認(rèn)為羅爾斯的學(xué)說屬于新自然法學(xué)。但應(yīng)該注意的是，羅爾斯本人在其著作中并沒有提到自然法一詞，更沒有提出存在一種對人類普遍適用的、高于實(shí)在法的自然法。只不過是羅爾斯將其法律哲學(xué)融于正義論之中，因此，羅爾斯的新自然法學(xué)被人們稱為“正義論的法哲學(xué)”。第六節(jié)德沃金的法律權(quán)利論一、整體性的法律概念德沃金認(rèn)為，法律本身是一個(gè)闡釋性的概念，它的基本內(nèi)涵是把作為對象的法律與特定的目的緊密地聯(lián)系起來進(jìn)行創(chuàng)造性的理解和說明。德沃金認(rèn)為，法律中的整體性體現(xiàn)在兩個(gè)方面：立法中的整體性和判決中的整體性。德沃金指出，與整體性的法律概念相對立，存在兩種必須拋棄的法律概念，即因襲主義的法律概念和實(shí)證主義的法律概念。二、規(guī)則、原則、政策在德沃金看來，法律“實(shí)證主義是一種規(guī)則模式，而且是為了一種規(guī)則體系的模式，它所主張的關(guān)于法律是單一的基本檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的這個(gè)中心思想，迫使我們忽視了那些非規(guī)則的各種準(zhǔn)則的重要作用”。他認(rèn)為，法律除了包括規(guī)則以外，還有其他各種準(zhǔn)則，整體地看，法律包括規(guī)則、原則和政策。三、認(rèn)真對待權(quán)利權(quán)利論是德沃金法學(xué)理論的核心。德沃金是西方傳統(tǒng)的、以個(gè)人權(quán)利為中心的自由主義的堅(jiān)持者，他所謂的權(quán)利是指個(gè)人的權(quán)利。在對待權(quán)利的問題上，他既反對法律實(shí)證主義把權(quán)利視為法律產(chǎn)物的觀點(diǎn)，也反對功利主義強(qiáng)調(diào)“最大多數(shù)人的最大幸福”或“社會利益”的觀點(diǎn)，因?yàn)榍罢吣€(gè)人權(quán)利，后者忽視個(gè)人權(quán)利。在德沃金看來，真正的權(quán)利是“掌握在個(gè)人手中的政治王牌”，是要求保護(hù)的“道德主張”，也是對抗政府的理由。（一）政府必須認(rèn)真對待權(quán)利德沃金強(qiáng)調(diào)，每個(gè)公民都享有“受到政府平等的關(guān)懷和尊重的權(quán)利”，這是公民一項(xiàng)基本的、抽象的權(quán)利，認(rèn)真對待權(quán)利是政府義不容辭的責(zé)任。（二）公民在某些情況下有善良違法的權(quán)利德沃金認(rèn)為，政府必須認(rèn)真地對待權(quán)利，同時(shí)，公民也應(yīng)具有一種自我保護(hù)的權(quán)利，以確保自己“平等關(guān)懷和尊重的權(quán)利”不受侵犯。因?yàn)榧词乖谝粋€(gè)原則上是公平的社會里，仍可能產(chǎn)生不公正的法律和政策