中國交通運輸協會《船舶融資法律與操作實務研討會》上海·

2008.09.20～21中國交通運輸協會1船舶融資租賃的法律研究鄭田衛合伙人、律師上海市匯盛律師事務所2008.09.20上海船舶融資租賃的法律研究鄭田衛合伙人、律師2TheStudyonApplicationofLawofShippingFinanceLeaseContract

ZHENGTianwei

Rolmax.&Co.Shanghai

LLM.,lawyer,partnerofROLMAX&CO,No818DongfangRoad,Shanghai200122,P.R.China.Email:zhengtianwei@.[上海市匯盛律師所事務合伙人、律師，前資深海事法官，海商法碩士，聯系地址：上海市東方路818號眾城大廈12樓，郵政編碼：200122，電話65498358，傳真65498358，移動電話。

TheStudyonApplicationofL3研討內容一、研討背景二、《中華人民共和國融資租賃法（草案）》之立法綜述三、專題研究----船舶融資租賃的法律研究研討內容一、研討背景4一、研討背景（2008.09.20）船舶融資法律與操作實務研討會課件5本次研討背景1、《中華人民共和國融資租賃法》（草案第三次征求意見稿）出臺時間延滯，難產，立法必要性存疑；2007年是上屆全國人大常委會最后一年，必須履行“基本建立社會主義市場經濟法律框架體系的目標”，2008的本屆未列入本年度法律審議計劃。2、2008年3月28日中華人民共和國交通運輸部《關于規范國內船舶融資租賃管理的通知》，針對中小企業的國內船舶融資租賃進行許可登記和管理；3、中國銀監會出臺《金融租賃公司管理辦法》，商業銀行獲準籌建金融租賃公司，但租賃業外資發展迅猛；

本次研討背景1、《中華人民共和國融資租賃法》（草案第三次征求6在我國，銀行曾可以從事融資租賃業務。1996年以前，我國工、農、中、建四大銀行以及中信實業銀行、交通銀行、中國投資銀行等都在融資租賃業投資入股，成立了十幾家金融租賃公司。但由于當時的市場環境等原因，這些金融租賃公司經營管理不規范，違規經營現象較為普遍，在1997年清理整頓中監管部門要求銀行資金一律撤出融資租賃業，該狀況一直持續到2008年3月。資金來源渠道是融資租賃業賴以生存和發展的生命線，銀行資金不能進入融資租賃業，是我國融資租賃業發展緩慢、難以做大做強的一個重要原因。與此同時，目前銀行存貸差已達十多萬億元，大量銀行資金閑置而缺乏投資渠道，導致我國間接融資比例過大，融資結構失調，銀行業風險過于集中。可以說，允許我國銀行從事融資租賃業務，無論對于融資租賃業，還是對于商業銀行，都不失為一項“雙贏”的選擇。船舶融資法律與操作實務研討會課件72008年年3月，中國銀監會已參考融資租賃法草案的有關規定修改、完善并實施了《金融租賃公司管理辦法》，允許商業銀行作為主要出資人發起設立融資租賃公司。這是中國自1997年銀行退出融資租賃之后，首次明確商業銀行可以進入融資租賃業，標志著融資租賃業對銀行的正式開放，對中國融資租賃業的未來發展有著深遠的意義。目前，根據這一《辦法》，銀監會已批準若干商業銀行籌建金融租賃公司。目前，已經有建設銀行、工商銀行、交通銀行、民生銀行以及招商銀行等國務院確定的首批5家試點商業銀行獲準籌建金融租賃公司。2008年年3月，中國銀監會已參考融資租賃法草案的有關規定修8但外商投資租賃公司發展勢頭極為迅猛，自2005年商務部頒布正式的《外商投資租賃業管理辦法》以來，合資及獨資的外商投資租賃公司已經接近100家，以上海為例，目前各類融資租賃公司共有24家，其中2/3的融資租賃公司是近兩年才成立的，基本都有外資背景。與此同時，商務部批準的內資融資租賃試點也進入第四年。而相比之下，內資租賃公司發展緩慢，而且一直是處于試點階段。從2004年末到2007年8月份，試點企業共有4批26家。而且，在試點企業開展的業務中，90%以上的項目資金為銀行貸款，這足以反映出內資租賃公司相比于金融租賃和外商投資租賃公司，存在著資本金不足或者融資能力不足的問題。發展的形勢很嚴峻。外資租賃公司的市場份額越來越大，中資租賃公司如不迅速發展壯大，融資租賃市場將是外資的天下。但外商投資租賃公司發展勢頭極為迅猛，自2005年商務部頒布正9業務比較內資（2000）：融資租賃+租賃+其他信貸業務（如同業拆借、貸款等），銀監會主管外資（2005）：融資租賃+租賃，無《經營金融業務許可證》，商務部主管中國加入WTO協議中就融資租賃承諾開放內容：

1、承諾內外資在相同時間提供服務；

2、向銀行業開放融資租賃業務，時間表是2006年底。業務比較內資（2000）：融資租賃+租賃+其他信貸業務104、金融創新是否過多與次貸危機

當鋪、民間借貸合法化、金融合作社、村鎮銀行、小額貸款公司、農村資金互助組織等金融創新。當然，隨著銀行資金介入融資租賃，在促進該行業大發展的同時，也自然面臨著一個監管的問題。當銀行處于控股地位時，金融風險可能加大。4、金融創新是否過多與次貸危機115、金融租賃業務發展迅猛。央行上海總部2008年9月10日公布的上海市貨幣信貸顯示，2008年8月份，上海市金融租賃公司新增貸款29.3億元，主要是融資租賃增加較多。5、金融租賃業務發展迅猛。12二、2004年3月-2008年9月《中華人民共和國融資租賃法》（草案）之立法綜述船舶融資法律與操作實務研討會課件131、《中華人民共和國融資租賃法》的立

法必要性2008年6月5日至6日,全國人大財經委召開了融資租賃法立法國際研討會,研討《中華人民共和國融資租賃法(草案)》(下稱《融資租賃法》)第三次征求意見稿。此次會議是《融資租賃法》進入立法程序后,陣容最強大的一次研討會。參會人員包括全國人大、相關部委、學術界、融資租賃界的代表以及國外專家。但開完會議,融資租賃界人士對《融資租賃法》的出臺前景反而更不樂觀了。這次研討會的焦點并不是第三稿的具體內容,也沒有提出什么需要修改的意見,而是重新開始爭論立法的必要性。1、《中華人民共和國融資租賃法》的立

法必要性20141.1專門立法無必要性的觀點

研討會上有人大法工委專家提出，《合同法》第十四章融資租賃合同已對融資租賃做出了規范,已經沒有必要再另外專門針對融資租賃進行立法。對于上述意見,全國人大法工委專家提出,這些在《合同法》中沒有規定的具體問題可以通過行政規章進行調整。船舶融資法律與操作實務研討會課件151.2專門立法的必要性1.2.1在法律層面只有一部《合同法》，規定僅有合同范疇，無法涵蓋融資租賃的所有法律特征。《合同法》囿于其調整范圍的限制,對融資租賃所涉及的很多具體問題并沒有進行規范。最高人民法院民二廳審判員錢曉晨在會上指出,《合同法》融資租賃合同一章僅針對承租人破產的情況規定了租賃物不作為破產財產,以及租賃合同到期后租賃物歸屬沒有約定時的確權原則,不可能涉及到融資租賃交易中有關物權歸屬的其他問題。《物權法》也沒有就動產所有權登記的問題做出規定,難以滿足融資租賃交易的實際需要。中國人民大學法學院副教授高圣平也稱,《合同法》對融資租賃交易中的物權關系未作規定,如租賃登記和違約取回問題。此外,一些至關重要的制度因存在爭議而被擱置,如租賃物毀損滅失的風險負擔、轉租和回租中的權利義務關系等。1.2.2、法律不健全，紅頭文件管理融資租賃局面沒有根本改變，而規范性文件法律層次低，部門規章依法缺乏足夠的法律效力。

1.2專門立法的必要性16

1.2.3、規范性文件不協調，甚至存在相互矛盾，實際操作中存在爭議。

由于我國從上世紀80年代初即開展融資租賃業務,很多部門都對此出臺了部門規章,但這些部門規章規定相互之間的銜接并不好。如《合同法》關于融資租賃的界定與《企業會計準則――租賃》、《金融租賃公司管理辦法》、《國家稅務總局關于融資租賃業務征收流轉稅問題的通知》、《營業稅稅目注釋》等文件中關于融資租賃的界定就不一致,直接導致了相關交易在會計處理和稅收征繳費的差異。船舶融資法律與操作實務研討會課件171.2.4分業監管、雙軌監管（銀監會+商務部）和14部門“齊抓共管”局面，影響行業發展，管理混亂。

監管融資租賃業的主要規范性文件包括銀監會的《金融租賃公司管理辦法》和商務部的《外商投資租賃業管理辦法》,兩者調整范圍不同,規制手段各異,與金融服務貿易的國民待遇原則直接相悖。在監管上,金融租賃公司歸口銀監會管理,而租賃公司則歸口商務部管理。同時,兩部門設定的市場準入門檻過高,亟待修正。由于不同的規定存在于各個部門之間,業界在做業務的時候常常很難去兼顧。而綜合各個方面的意見,統一出臺《融資租賃法》是最好的解決辦法。《融資租賃法》立法涉及到14個部委,可見該問題涉及面之廣。由于不同的規定存在于各個部門之間,業界在做業務的時候常常很難去兼顧。而綜合各個方面的意見,統一出臺《融資租賃法》是最好的解決辦法。《融資租賃法》立法涉及到14個部委,可見該問題涉及面之廣。1.2.4分業監管、雙軌監管（銀監會+商務部）和14部門“181.2.5登記制度缺失，市場化困境（包括市場業務和許可證等）明顯，取回權行使困難，觀念、市場發育、信用、人才（外貿、金融、經濟、管理和法律）和行業促進，均需要通過法律層面才能解決。1.2.5登記制度缺失，市場化困境（包括市場業務和許可證等19由于分歧較大,最終在此次研討會上,相關部門最終并未就《融資租賃法》的立法必要性達成一致,對于該法何時上全國人大常委會審議也并未形成時間表。由于分歧較大,最終在此次研討會上,相關部門最終并未就《融資租202、融資租賃立法進程回顧

2003年，“融資租賃法”被列入十屆全國人大立法規劃，全國人大財經委負責組織起草2004年10月底，起草組起草了《融資租賃法綱要（第一次征求意見稿）》，分總則、融資租賃合同、融資租賃企業、融資租賃的經營規則、融資租賃的扶持、融資租賃的監督管理、法律責任、附則八章2、融資租賃立法進程回顧2003年，“融資租賃法”被列入十212005年4月下旬，起草組制訂了《融資租賃法（草案）》（第二次征求意見稿）向全國30個省區市人大財經委以及國務院各有關部門廣泛征求意見，召開國際研討會，赴德國、西班牙考察，業內協會組織及企業人士參與立法調研2006年11月起草組形成了《融資租賃法（草案）》（第三次征求意見稿）2005年4月下旬，起草組制訂了《融資租賃法（草案）》（第二223、融資租賃法律草案介紹

3.1關于《草案》的結構與“總則”條款結構

《草案》分總則、融資租賃交易、融資租賃業的監督管理、融資租賃業的促進、法律責任與附則六章3、融資租賃法律草案介紹3.1關于《草案》的結構與“總則”233.2融資租賃定義第2條第2款“本法所稱融資租賃，……適用于融資租賃交易的租賃物為機器設備等非消耗性動產，為個人、家庭消費目的使用租賃物的不適用于本法。3.2融資租賃定義243.3管理部門3.4租賃物登記

第十一條租賃物應當在登記機關辦理所有權登記，未辦理登記的，出租人對租賃物的所有權不得對抗善意第三人。強制的登記要求增加了交易成本，部分企業難于接受3.5關于取回權問題承租人收回租賃物時，是否應該清算存在爭議。缺少高效及低成本取回占有權利的規定3.6出租人平靜占有擔保責任3.7融資租賃合同不可解約性3.8加速到期

第三十條承租人未按約定支付租金達到租金總額的五分之一的，或者未付租金期次超過約定應付租金總期次的五分之一的，出租人可以要求支付全部租金，也可以解除合同，收回租賃物，并要求承租人賠償損失，當事人另有約定的除外。“五分之一”的加速到期量化標準，缺乏合理性3.3管理部門253.9關于“融資租賃業的監督管理”條款設立審批“國務院融資租賃綜合管理部門及其授權的省、自治區、直轄市人民政府融資租賃管理部門”的明確設立條件資產負債比例

第三十五條融資租賃企業經營應當遵循下列規則：（一）包括或有負債在內的風險資產不得超過凈資產的十倍；（二）對融資租賃以外的行業投資總額不得高于凈資產的百分之三十；（三）融資租賃和其他租賃資產比重不得低于總資產的百分之六十。主營業務比重的規定限制企業發展3.9關于“融資租賃業的監督管理”條款設立審批263.10跨境融資租賃

第四十四條跨境融資租賃交易應納入國家統一的對外貿易管理體系管理。在跨境融資租賃中，租賃物所有權不轉移的，按暫時進出口貨物的規定進行監管，并以租金總額作為稅基繳納關稅3.11行業協會規定的必要性需要置疑3.10跨境融資租賃273.12關于“融資租賃業的促進”條款加速折舊呆帳準備資金來源流轉稅稅基回租賃性質第五十條回租賃業務中由出租人按融資租賃交易繳納流轉稅；在出租人收回租賃物時應按租賃物銷售價格補繳流轉稅。與其他部門法的協調3.12關于“融資租賃業的促進”條款加速折舊28關稅減免待遇第五十一條承租人享有關稅減免待遇的，該項減免待遇不因租賃物由出租人進口而受到影響；在出租人取回租賃物或者轉租、轉讓給不享受監管物關稅優惠的第三人時，應經海關批準，并補足相應關稅。與海關法律規定的協調鼓勵方向信息服務關稅減免待遇29三、專題研究----船舶融資租賃的法律研究船舶融資法律與操作實務研討會課件30《船舶融資租賃的法律研究》提綱

一、船舶融資與船舶融資租賃二、船舶融資租賃合同的法律分析三、船舶融資租賃交易的買賣合同——造船合同四、船舶融資租賃交易的風險控制五、海事司法實踐六、結語《船舶融資租賃的法律研究》提綱一、船舶融資與船舶融資租賃31AbstractofTheStudyonApplicationofLawofShippingFinanceLeaseContract

ZHENGTianwei

(Rolmax&Co.)

AbstractofTheStudyonAppl32摘要 融資租賃結合了商業信用+銀行信用，結合了融資+融物，以資金為紐帶、以物為載體，將金融+貿易+生產+消費結合，將銀行信用+商業信用+消費信用有效疊加，是實現社會資源優化配置的重要方式。摘要 融資租賃結合了商業信用+銀行信用，結合了融資+融物，33船舶融資租賃的業務演化

航運→租船運輸→光租→租購→優先購買權→信貸→抵押→定向租購→船舶買賣+造船+租賃→融資租賃所有權→占有權：占有勝于所有的經營理念變化船舶融資租賃的業務演化34船舶融資租賃合同糾紛案件因涉及金融創新和租船業務而具一定的專業性，該類案件的審判和實體法律適用存在誤區。我國《海商法》未就該類合同作出明確的立法規定，我國《合同法》確立了適用法律的框架，但其與我國《海商法》、《金融租賃公司管理辦法》等金融法律法規的銜接以及該類合同在實踐中的變異性等問題，在海事審判中把握不易，殊值研究。船舶融資租賃合同糾紛案件因涉及金融創新和租船業務而35Shippingfinanceleasecontractcasesareveryspecializedforinvolvingfinancialcreativenessandship-charteringbusiness.Therefore,thiskindofcasescannotavoidcertainmisinterpretationsintheprocessoftrialandapplicationoflaw.AlthoughshippingfinanceleasecontractisnotspecifiedinMaritimeCodeofPRC,theframeworkofitsapplicationoflawisformulatedbyContractLawofPRC.Shippingfinanceleasecontrac36Nevertheless,it’sdifficulttoharmonizeitsrelationshipwithotherlawsandregulationsincludingMaritimeCodeofPRCandRegulationsontheManagementofFinanceLeaseCompanyandmanipulateitsvarianceinlegalpractice,whichisasubjectworthaconscientiousstudy.Nevertheless,it’sdifficu37一、船舶融資與船舶融資租賃

船舶是資金、技術、勞動密集型的產品。船舶制造業是資金密集、技術密集和勞動密集的綜合型產業。

一、船舶融資與船舶融資租賃38船舶融資的形式依照資本性質可劃分為：1、負債性融資:貸款融資(包括商業銀行獨資直接貸款、私人舉債、造船廠借貸、船舶抵押貸款等)、租賃融資(包括經營化租賃如船舶期租和船舶融資租賃)2、權益性融資:私人或公眾集資、債券或基金融資、股票3、權益交換性融資:認股證、債轉股融資4、聯營經營、商業信用、留存收益等其他融資方式

船舶融資法律與操作實務研討會課件39船舶融資租賃合同屬融金融、貿易和租賃為一體的新型信貸方式，在我國航運市場經濟中發揮著積極作用，并且也已經成為我國利用和引進外資的一條重要途徑。船舶融資租賃作為負債性融資方式，屬微觀金融范疇，它必須考慮投融資、投融資成本和投融資風險問題。我國船舶融資存在著諸多問題。我國船舶融資租賃業也存在一些不足。船舶融資租賃合同屬融金融、貿易和租賃為一體的新型信貸方式，在40船舶融資租賃法律特點：（1）船舶所有權和使用權分離（2）滿足了降低交易成本、合理避稅、簡便融資途徑等要求（3）突破了合同相對性原則和物權法定原則 （4）不適宜于成為船舶資產交易商的船東和依靠短期資產增值來實現船舶投資收益最大化的船東。

船舶融資租賃法律特點：41----但近年來隨著航運經營人風險意識改變，考慮到稅收、船舶所有權以及債權保障等因素，船舶融資租賃漸成船舶融資的主要方式之一。

----但近年來隨著航運經營人風險意識改變，考慮到稅收、船舶42----船舶融資租賃交易所涉及的法律問題：

貸款合同、抵押合同、造船合同、租船合同、保險合同、買賣合同、拖航運輸合同、船舶登記、船級社、船舶法定檢驗和證書、證券和基金發行管理、國債發行和財政稅收法律等諸方面。

----船舶融資租賃交易所涉及的法律問題：貸款合同、抵押合43船舶融資租賃的優勢船舶融資租賃是取得船舶所有權方式之一，也是航運業分散風險的做法，更是世界各國對航運業扶植的普遍手段，已成為當代船舶融資的主要途徑。1、推進市場化進程，船舶融資租賃是一種嶄新的信用形式，它優化了投資環境、結構和規模；2、拓寬融資渠道，滿足企業技術改造的需要，提高企業技術水平，促進中小企業發展；2、減輕還款壓力，并獲得國家稅收等的政策優惠；3、有利于盤活大企業的存量固定資產，優化資源配置；4、一種經濟有效的方法將船舶的經營成本與經營資產相分離，提高企業資金利用率，降低了航運經營風險，有利于提高航運企業的核心競爭力；5、擴大外資利用途徑；6、引導消費，增加就業等社會經濟作用。船舶融資租賃的優勢船舶融資租賃是取得船舶所有權方式之一，也是44二、船舶融資租賃合同的法律分析

（一）、船舶融資租賃的法規環境

船舶融資租賃的立法體例有兩種模式:---一種是統一立法模式即通過一部專門融資租賃法律來規定，如法國1966年7月2日的《融資租賃業法》---另一種是分散立法即通過民法、商法、合同法等相關立法來加以規定，并制定條例等來補充如美國統一商法典在1987年新增第二編租賃及《1972年船舶融資法》二、船舶融資租賃合同的法律分析（一）、船舶融資租賃的法規環45在國際公約層面上，1988年5月在加拿大渥太華召開的國際統一私法協會上通過了《國際融資租賃公約》

在國際公約層面上，1988年5月在加拿大渥太華召開的國際統一46我國融資租賃法律環境：

一、規范交易當事人權利義務的法規

（1）1995年《民用航空法》第三章第四節“民用航空器租賃”；（2）1992年《海商法》第六章“船舶租用合同”；（3）1999年《合同法》第十四章“融資租賃合同”；（4）1986年《民法通則》；（5）1996年最高人民法院《關于審理融資租賃合同糾紛案件若干問題的規定》；（6）2008年3月28日中華人民共和國交通運輸部《關于規范國內船舶融資租賃管理的通知》，針對中小企業的國內船舶融資租賃進行許可登記和管理。船舶融資法律與操作實務研討會課件47二、規范融資租賃會計處理的規范性文件

1、2006年財政部財會[2006]3號文《企業會計準則——租賃》；三、規范融資租賃稅收的規范性文件

1、2000年07月07日《關于融資租賃業務征收流轉稅問題的通知》和2000年11月15日的補充通知；2、2003年財政部、國家稅務總局[2003]16號文《關于營業稅若干政策問題的通知》。

二、規范融資租賃會計處理的規范性文件48四、規范租賃公司機構管理、租賃業促進方面的法規

1、中國銀行業監督管理委員會令2007年第1號于2007年01月23日修訂發布并于2007年03月01日生效實施的《金融租賃公司管理辦法》(原為2000年)，商業銀行獲準籌建金融租賃公司；2、2005年3月5日《外商投資租賃業管理辦法》；3、2004年11月23日中華人民共和國商務部《關于外商投資舉辦投資性公司的規定》；4、2001年9月1日起施行對外貿易經濟合作部《外商投資租賃公司審批管理暫行辦法》。五、其他

1、《企業集團財務公司管理辦法》；2、《信托投資公司管理辦法》；3、“外匯管理法規”、”海關法規”相關內容。四、規范租賃公司機構管理、租賃業促進方面的法規49《合同法》表明我國在融資租賃立法上的成熟與進步。但這也并不表明，《合同法》的規定非常完善了。船舶融資租賃法律問題遠不止《合同法》所規定的問題，還有諸多問題是《合同法》無法解決的問題：1、適用法律。2、法律適用問題《合同法》表明我國在融資租賃立法上的成熟與進步。但這也并不表50（二）船舶融資租賃合同的概念界定

船舶融資租賃合同分為廣義和狹義兩種。廣義上的船舶融資租賃合同 它涉及三方當事人出租人、承租人、出賣人和兩個合同。我國《合同法》第237條規定從廣義上使用融資租賃合同一詞。（二）船舶融資租賃合同的概念界定船舶融資租賃合同分為廣義51狹義上的船舶融資租賃合同船舶融資租賃合同是一種貿易即船舶買賣與信貸相結合，融資與融物為一體的綜合性交易合同，其內容為融資，形式是融物。它是將兩個合同——船舶買賣合同和租船合同、三方當事人——出賣人、出租人（買受人）、租船人結合在一起的以出租人和租船人為主體的獨立有名合同。狹義上的船舶融資租賃合同52船舶融資租賃合同構成部分的船舶買賣合同和租船合同效力上的相互交錯是涉他合同/第三人利益合同對合同相對性原理的突破和擴張。

----兩種合同方式，包括粘貼和追認原告（反訴被告）舟山市船舶工業總公司訴被告（反訴原告）舟山市普陀航運總公司名為船舶轉讓實為船舶租購中途退船糾紛案

船舶融資租賃合同構成部分的船舶買賣合同和租船合同效力上的相互53船舶融資租賃合同的法律性質，其法律性質確定涉及條款的解釋、強制性法律是否違反和適用、風險負擔條款是否違反立法規定，以及稅收法律層面的問題。學理上，主要有買賣合同、附條款買賣合同、租賃合同、消費貸款合同或信用合同、融物和融資目的的非典型性合同說等。船舶融資租賃合同的法律性質，其法律性質確定涉及條款的解釋、強54船舶融資租賃的功能有買賣、融資使用、擔保等諸功能。船舶融資租賃的本質特征在于以融資為目的的船舶所有權與使用權分離。

船舶融資租賃的功能有買賣、融資使用、擔保等諸功能。55（三）船舶融資租賃合同的操作形式

依據《外商投資租賃公司審批管理暫行辦法》、《金融租賃公司管理辦法》以及財政部頒布實施的《租賃會計準則》規定，船舶融資租賃的形式主要有直接租賃、回租、轉租、委托租賃和杠桿租賃（衡平租賃）。在具體開展這些業務的時候，又會受到其他法律法規的限制。比如《海關法》第37條規定。

（三）船舶融資租賃合同的操作形式依據《外商投資租賃56關于船舶融資租賃的轉租 承租人擅自轉租租賃船舶，對出租人的權益保護問題。關于船舶融資租賃的轉租57關于船舶融資租賃的回租 最能體現承租人通過船舶融資租賃手段來獲得船舶使用權的，便是回租合同，是船舶融資租賃合同的一種特殊形式。簡單說來就是，船公司首先將船舶賣于融資租賃公司，然后再租回使用，整個交易過程，只需一個融資租賃合同即可，交易過程中的賣方與承租人合二為一，出租人不必再與另外的第三方簽訂船舶買賣合同。A、融資中介的功能突出B、船舶所有權的地位被弱化

船舶融資法律與操作實務研討會課件58船舶融資租賃的杠桿租賃（衡平租賃） (1)船舶的非杠桿租賃。見圖1。船舶融資租賃的杠桿租賃（衡平租賃）59船舶融資法律與操作實務研討會課件60（2）船舶杠桿租賃。船舶杠桿租賃是船舶融資租賃的主要形式。船舶杠桿租賃與船舶非杠桿租賃的主要區別在于杠桿租賃的出租人一般只出船舶價款的一部分（20%-40%）即可取得船舶所有權，剩余船舶價款由其他貸款人提供。見圖2。

（2）船舶杠桿租賃。船舶杠桿租賃是船舶融資租賃的主要形式。船61船舶融資法律與操作實務研討會課件62舶融資租賃業務的常規操作程序：

1．租賃公司和船舶實際使用人簽訂《租賃合同》，根據船舶實際使用人的選擇確定擬建造船舶作為租賃物件、融資金額、利率、租期、支付方式、償還條件等。

2．租賃公司根據《租賃合同》并按照船舶實際使用人的意愿，包括對船廠的選擇和對擬建船舶的選擇，包括船舶的技術條件、設備制造廠家、產地、交貨時間、價格、技術服務等。由租賃公司與指定的船廠簽訂《船舶購買合同》，船舶實際使用人在《購買合同》上進行附簽，以示對租賃物件和合同條款內容的確認。

3．租賃公司從國家開發銀行，或資金、資本市場上籌措資金。

4．租賃公司把從國內船廠訂購的船舶，以“光船租賃”的方式租給國內航運企業，預先簽訂租約，以基本固定的金額收取租金來逐期償還其貸款本息。租賃期限與承貸銀行的貸款期限一致，租金總額與貸款本息總額相當，或略有增加以滿足租賃公司日常運營開支。

5．租賃公司與船廠簽訂造船合同后，由船舶實際使用人，以租金預付的名義支付相當于船價10％的金額給租賃公司，經由租賃公司支付給船廠，作為第一期造船預付款。此時簽訂相關的船舶保險合同。

6．造船開工時，船舶實際使用人支付相當于船價10%的前期款，支付方式同上。上述兩期預付款的比例一般為船價的20%，這也是承貸銀行將要求船舶實際使用人支付一定比例的預付款，以減少其貸款風險。

舶融資租賃業務的常規操作程序：

1．租賃公司和船舶實63

7．船舶下水時，由租賃公司通過銀行貸款向船廠提供相當于船價一定比例的進度款，此時，船舶保險合同的收益人轉為承貸銀行。

8．船舶正式交付時，由租賃公司再通過銀行貸款向船廠提供尚未支付的全部船價余款。船舶實際使用人分期償還租賃公司所有貸款自船舶正式交付后3個月開始。

9．船舶交付完成后，立即進行船舶抵押登記，承貸銀行與租賃公司簽署船舶抵押權益轉讓協議，并正式啟動本金償還的期限計算。

10．或依承貸銀行的要求，由承貸銀行和船舶實際使用人共同協商一個辦法，來解決貸款存續期內與銀行貸款余額相當的等值還貸、抵押問題。

11．當租期滿時，租賃公司和船舶實際使用人可以根據協議，以及船舶實際使用人的不同目的，決定是否續租、留購或退租。

12．對于船舶實際使用人不再續租的船舶，租賃公司可以開拓船舶的二手船市場，逐步壯大船舶租賃市場。

13．同時，可以與航運企業逐步探討船舶的售后回租，改善航運企業的資產負債情況，緩解航運企業的資金壓力，保證航運企業的市場競爭力。

7．船舶下水時，由租賃公司通過銀行貸款向船廠提供相當64（四）船舶融資租賃合同的標的物—船舶

船舶航線、船舶經營權、依附于船舶上的技術、知識產權等無形資產（四）船舶融資租賃合同的標的物—船舶船舶65

船舶融資租賃的船舶扣押

在船舶融資租賃交易中，所有權在行使過程中總是處于不完整狀態，也就是說，船舶所有權的四項權能并不是同時集中于一個主體，它存在著分離。1、“可以扣押論”；2、“不可扣押論”，不應法外扣船。3、筆者持“有條件的可扣押船舶論”。

船舶融資租賃的船舶扣押66（五）船舶金融租賃業務的主體資格的法律分析

國內船舶融資租賃公司分為三類：第一類為中國人民銀行按照《金融租賃公司管理辦法》批準成立和進行管理的船舶金融租賃公司第二類船舶融資租賃公司是由原對外貿易合作部（現商務部）按照《外商投資租賃公司審批管理暫行辦法》批準和成立的中外合資租賃公司（五）船舶金融租賃業務的主體資格的法律分析國內船舶融資租賃67第三類是由原國內貿易部管理的內資船舶融資租賃公司，國內貿易局曾經專門發文，挑選了15家企業作為全國試點租賃公司業界、行政管理部門和司法界的錯誤認識，認為只有金融租賃公司、中外合資租賃公司才具備開展船舶融資租賃業務的資格。但是，依照法律規定，這種認識是片面的。

第三類是由原國內貿易部管理的內資船舶融資租賃公司，國內貿易局68（六）出租人應否承擔租賃物船舶瑕疵擔保責任-船舶瑕疵擔保請求權-債權讓渡說

我國《合同法》第240條規定租船人可向出賣人（船舶賣方）直接索賠，該權利的法律性質有兩契約收縮構成說、委任說、為第三人契約說、債權讓渡說等多種學說，我國《合同法》很明顯原則上采納了“債權讓渡說”。

（六）出租人應否承擔租賃物船舶瑕疵擔保責任-船舶瑕疵擔保請求69《合同法》第240條規定，我國《合同法》對“債權讓渡說”的采納是有條件的。我國《合同法》第80條第1款規定，債權轉讓一般無需債務人同意，“（應當）通知債務人”即可。從這個角度而言，我國《合同法》關于承租人直接行使索賠權利的條件的規定不盡妥當。

《合同法》第240條規定，我國《合同法》對“債權讓渡說”的采70但也有人認為，我國《合同法》第240條應優先和特別于第80條第1款的規定，特別優先于一般，該規定僅起強調作用。并不是在任何情況下，船舶出租人都免除其質量瑕疵擔保責任。

但也有人認為，我國《合同法》第240條應優先和特別于第80條71（七）船舶融資租賃合同的效力關于船舶所有權對船舶融資租賃合同的影響——在判定合同性質時，不能將期末船舶的歸屬看作是判定船舶融資租賃合同的一個要素，而只能將其作為一個選擇性的要件來看待。對無效合同的處理不應采取簡單的返還原則，考慮到租賃物（船舶）多數為特定的，為承租人選定的設備，應區別不同情況予以處理。

（七）船舶融資租賃合同的效力關于船舶所有權對船舶融資租賃合同72（八）船舶融資租賃合同與關聯合同的差異

船舶融資租賃合同常與保留所有權的分期付款船舶買賣合同、租船合同、船舶貸款合同發生混淆，必須加以區分。船舶融資租賃合同在某種程度上包含船舶買賣合同、租船合同、船舶貸款合同三種民事法律關系，但不應把該有名合同簡單地歸入其中某一類別。

（八）船舶融資租賃合同與關聯合同的差異船舶融資租賃合同常與73

1、船舶融資租賃合同與貸款合同的關系

船舶融資租賃合同既非借錢還錢，也不是借物還物，而是借物還錢。原告招商銀行上海分行訴被告福建暢達船務福州第二公司、上海市通聯運輸實業總公司船舶融資租賃合同租金欠款糾紛案

名為船舶融資租賃糾紛，實則是借貸法律關系顯不屬船舶融資的“杠桿租賃”

1、船舶融資租賃合同與貸款合同的關系船舶融資租賃合同既非742、船舶融資租賃合同與租船合同的關系

有觀點認為，船舶融資租賃合同是一種租船合同。這種觀點是錯誤的。

各國法律對于光船租賃條款采合同自由主義，而對于船舶融資租賃合同，多數國家有強制性的法條限制，我國亦不例外

2、船舶融資租賃合同與租船合同的關系有觀點認為，船舶融資租75光船租購合同僅涉及雙方當事人的法律關系，而船舶融資租賃合同包含著資金融通、船舶買賣、船舶租購三個民事法律關系。船舶融資租賃合同兼具融物、融資雙重屬性，常以融資為目的，以融物為手段光船租購合同僅涉及雙方當事人的法律關系，而船舶融資租賃合同包76（1）不帶有租購條款的船舶光租與船

舶融資租賃的區別

第一、關于船舶瑕疵擔保義務。第二、關于船舶光租期間的維修和保養第三、關于船舶所有權和使用權能重視程度不同。

（1）不帶有租購條款的船舶光租與船

舶融77（2）船舶光租租購與船舶融資租賃的

區別

在船舶光租交易的基礎之上發展出的船舶租購交易，確實有著與船舶融資租賃交易相同的融資功能，這使二者更易發生混淆。然而，其差別亦很明顯。

（2）船舶光租租購與船舶融資租賃的

區別78第一、交易法律性質不同和船舶所有權轉移是否進行和方式不同。第二、交易目的不同。相同點在于融資功能，租購目的在于所有權，而船舶融資租賃更注重使用權能。第三、出租人的所有權地位不同。船舶所有轉移表現方式在船舶融資租賃交易中，出租人不僅是所有權人，而且也是融資人。第一、交易法律性質不同和船舶所有權轉移是否進行和方式不同。79船舶融資租賃合同與光船租購合同的區別必須準確地予以把握和定性。

武漢海事法院審理的原告王朝文訴被告中國人民建設銀行監利縣支行船舶買賣合同糾紛一案。該案案由確定是有問題的，不夠準確，該案的案由既非船舶買賣糾紛，更非船舶融資租賃合同糾紛，而是船舶租購合同糾紛。

船舶融資租賃合同與光船租購合同的區別必須準確地予以把握和定性80船舶融資租賃合同作為有名合同，有著顯著的特質，當然，筆者并不否認其與光船租購合同間的共同性，但同樣把船舶融資租賃合同看作光船租購合同的一種特例亦是不正確的。該兩類合同在締約意圖、合同內容等存在區別。依我國《合同法》第十三章與第十四章關系的立法規定來看，區別是本質的。

船舶融資租賃合同作為有名合同，有著顯著的特質，當然，筆者并不81三、船舶融資租賃中的買賣合 同——造船合同

船舶融資租賃交易中，租船人享有船舶的選擇權，然而在船舶融資租賃中租船人對船舶的選擇權卻也因此帶來了一些問題，產生的在建船舶所有權法律問題值得研究。

三、船舶融資租賃中的買賣合 同——造船合同

船82（一）在建船舶的物權性

根據大陸法系物權法的一物一權的原則，嚴格意義上講“在建船舶”并不能成為法律上指稱的物。設定抵押權，“在建船舶”被擬制為物——《海商法》第14條1款規定《中華人民共和國船舶登記條例》第13條第3款規定“就建造中的船舶申請船舶所有權登記的，僅需提供船舶建造合同”

（一）在建船舶的物權性根據大陸法系物權法的一物一權的原則，83（二）造船合同中在建船舶所有權的

約定方式

船舶建造合同的性質學理上一般有兩種觀點：A、一種是認為船舶建造合同為買賣合同B、一種觀點認為船舶建造合同為加工承攬合同--《海商法》第25條--《合同法》

（二）造船合同中在建船舶所有權的

84合同性質并非是一種強制性規定，根據意思自治的原則，船舶建造合同的雙方當事人可以就合同訂立的形式做出自由選擇，可以在合同中約定合同的性質。在建船舶所有權的歸屬的條款約定一般有三種做法，一是在建船舶所有權歸訂造人，二是在建船舶所有權歸造船廠，三是在建船舶所有權由定造人與造船廠共同享有。

合同性質并非是一種強制性規定，根據意思自治的原則，船舶建造合851、訂造人擁有在建船舶所有權

導致船廠在船舶建造過程中失去融資能力登記---對抗要件---生效要件造船廠在建造過程中破產清算人難以達成協議標的物的特定化或劃歸合同項下存在爭執不適于船舶融資租賃交易。

1、訂造人擁有在建船舶所有權導致船廠在船舶建造過程中失去融862、造船廠擁有在建船舶所有權

船舶可能附有抵押權---權利瑕疵--可以消除抵押權預付款或部分船價面臨極大風險還款保證--傳統的銀行擔保---備用信用證

2、造船廠擁有在建船舶所有權船舶可能附有抵押權---權利瑕873、定造人和船廠共同享有在建船舶所有權。

介于在建船舶所有權歸造船廠和在建船舶所有權歸定造人的兩種合同之間---在建船舶所有權根據訂造人的已付金額在合同簽訂之后和正式交船之前逐步轉移給訂造人---隨時間漸次轉移在建船舶所有權的合同。3、定造人和船廠共同享有在建船舶所有權。 介于在建船舶所有88在船舶融資租賃交易中選擇交船時轉移船舶所有權的所有權安排形式，也就是說在建船舶所有權歸造船廠的造船合同對承租人有利。

（三）、在建船舶的風險負擔

在船舶融資租賃交易中選擇交船時轉移船舶所有權的所有權安排形式89四、船舶融資租賃業務中的風

險控制的法律分析

船舶融資性租賃由于是融資和融物相結合的交易行為，所有權與使用權相互分離，因此導致存在宏觀經濟、船舶優先權、船舶留置權、侵權風險、租金無法回收風險以及履約風險等。

四、船舶融資租賃業務中的風

險控制的法律分析90（一）船舶融資租賃交易中的宏觀 經濟風險控制

1、船舶產品市場風險2、金融風險——船舶租金保證風險

3、貿易風險4、經濟環境風險5、技術風險6、不可抗力

（一）船舶融資租賃交易中的宏觀 經濟風險控91（二）船舶融資租賃交易中出租人作為船舶

所有權人所面臨的特別風險

1、船舶所有權保證風險。2、船舶租金保證法律風險。船舶融資租賃合同中的船舶租金不同于一般租船合同的租金，不同于船舶買賣合同中船價。在船舶融資租賃交易中，租船人不依約支付租金，出租人在解除合同、收回租賃船舶的同時，依我國《合同法》第113條第1款的規定還有權主張損害賠償金

（二）船舶融資租賃交易中出租人作為船舶

92《合同法》第243、248、249條的規定，船舶融資租賃合同中的船舶租金的構成與租船合同租金不同，且該租金請求權具完整性特點。

《合同法》第243、248、249條的規定，船舶融資租賃合同93最高人民法院在審理新疆天山毛紡織品有限公司與新疆宏源信托投資股份有限公司、中國集裝箱總公司烏魯木齊公司、烏魯木齊市紅山商場融資租賃糾紛案認為，在融資租賃合同中，租金是一個整體，分期支付租金只是一種償付租金的方式，不能將租金割裂開來而認為其有若干個追訴時效期間，租金訴訟時效應從最后一期應付日起算。

最高人民法院在審理新疆天山毛紡織品有限公司與新疆宏源信托投資943、出租人作為船舶所有人面對船舶優先權 人的風險。

我國《合同法》第246條規定出租人不承擔責任，但有關《海商法》中船舶優先權的規定仍有優先適用的效力。一般風險控制方式：*保證金的交付---金融業的慣例--企業的資信直接影響其融資成本3、出租人作為船舶所有人面對船舶優先權 人的風險。我國《95*船東互保協會---入會費用和保險費則可作為融資風險成本攤入租金之*保險*保證金或提高租金的方式---勞動報酬、社會保險費用的給付請求，船舶噸稅、引航費、港務費和其他港口規費的繳付請求

*船東互保協會---入會費用和保險費則可作為融資風險成本攤入964、出租人作為船舶所有人面對船舶留置權人的風險。

----保險、保證金、提高租金等緩和的方式----出租人可采取直接向船舶留置權人就物求償的強硬方式—需要立法補充完善

4、出租人作為船舶所有人面對船舶留置權人的風險。

----保97建議立法完善：若在融資租賃的船舶之上產生法定擔保物權，承租人對擔保物權人拒不履行義務，致使船舶被拍賣或變賣，船舶出租人有權以船舶所有權人身份要求擔保物權人直接向其返還在支付了法定擔保物權所擔保的債權及相關費用之后的余額，承租人與擔保物權人有協助返還的義務。

建議立法完善：若在融資租賃的船舶之上產生法定擔保物權，承租人985、船舶侵權責任和污染侵權責任風險

船舶融資租賃合同下船舶侵權責任的歸責問題，出租方的風險免責是各國立法、慣例和學說所肯定的。5、船舶侵權責任和污染侵權責任風險船舶融資租賃合同下船舶侵99但必須明確，這與我國海商法律關于船舶責任的特別規定如油污責任規定不同。出租人在船舶融資租賃中還面臨著一個更大的風險，即有可能面對船舶發生油污損害而產生的巨額賠償的侵權風險。但必須明確，這與我國海商法律關于船舶責任的特別規定如油污責任100在船舶油污損害責任的承擔上，各國立法及國際公約都將責任承擔者指向船舶所有人，因此，在船舶融資租賃中出租人擁有船舶所有權使出租人承擔了潛在的不利益—不真正連帶責任出租人應及時的投保油污責任險，對大型的船舶而言這種保險也是強制性的，當然保費應由租船人來承擔

在船舶油污損害責任的承擔上，各國立法及國際公約都將責任承擔者101五、船舶融資租賃合同的司法 實踐

船舶融資租賃合同由于在操作上的多環節性和復雜性，實踐中其變異性問題較突出，而蛻變成為船舶買賣合同、光船租購合同或貸款合同，在案件審理中必須警惕。

五、船舶融資租賃合同的司法 實踐船舶融資租賃合同由102招商銀行上海分行訴福建省石獅市輪船公司、上海市通聯運輸實業總公司船舶融資租賃合同擔保糾紛案頗具代表性[（1996）滬海法商字第392號]

招商銀行上海分行訴福建省石獅市輪船公司、上海市通聯運輸實業總103這種要件缺損的船舶融資租賃合同---“名為船舶融資租賃實為借款合同”，認定出租方的金融機構利用船舶融資租賃形式謀取非法利益，因為我國法律下的借款合同的利率不得突破中國人民銀行規定的利率的上下限，而“名為船舶融資租賃實為借款合同”的合同以租金形式收取高額利息，規避法律對利率的限制。

這種要件缺損的船舶融資租賃合同---“名為船舶融資租賃實為借104六、結語

船舶融資租賃合同因標的物船舶的專業性而成為融資租賃的特別類型。融資實踐中應注意以下問題：第一、在法律適用上以我國《合同法》為基礎，并優先適用；同時補充適用《金融租賃公司管理辦法》等金融法律法規；在租金等層面上適用我國《海商法》等的有關規定。

六、結語

船舶融資租賃合同因標的物船舶的專業性而成為融資租賃105第二、慎重確定該類案件的訴由與案由，準確定性，并審查該類合同本身的發展和異化。第三、嚴格區分船舶融資租賃合同與船舶買賣合同、借貸合同、租船合同及光船租購合同的差異，恰當準確地適用法律審理案件。

第二、慎重確定該類案件的訴由與案由，準確定性，并審查該類合同106在處理船舶融資租賃合同履行和糾紛案件時，應準確定性，適用法律，合法履行，以規范和促進我國融資租賃業和航運事業健康、持久的發展。

在處理船舶融資租賃合同履行和糾紛案件時，應準確定性，適用法律107Thankyouforyourattention!Thankyouforyourattention!108TheStudyonApplicationofLawofShippingFinanceLeaseContract

ZHENGTianwei

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LLM.,lawyer,partnerofROLMAX&CO,No818DongfangRoad,Shanghai200122,P.R.China.Email:zhengtianwei@.[上海市匯盛律師所事務合伙人、律師，前資深海事法官，海商法碩士，聯系地址：上海市東方路818號眾城大廈12樓，郵政編碼：200122，電話65498358，傳真65498358，移動電話。

TheStudyonApplicationofL109中國交通運輸協會《船舶融資法律與操作實務研討會》上海·

2008.09.20～21中國交通運輸協會110船舶融資租賃的法律研究鄭田衛合伙人、律師上海市匯盛律師事務所2008.09.20上海船舶融資租賃的法律研究鄭田衛合伙人、律師111TheStudyonApplicationofLawofShippingFinanceLeaseContract

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TheStudyonApplicationofL112研討內容一、研討背景二、《中華人民共和國融資租賃法（草案）》之立法綜述三、專題研究----船舶融資租賃的法律研究研討內容一、研討背景113一、研討背景（2008.09.20）船舶融資法律與操作實務研討會課件114本次研討背景1、《中華人民共和國融資租賃法》（草案第三次征求意見稿）出臺時間延滯，難產，立法必要性存疑；2007年是上屆全國人大常委會最后一年，必須履行“基本建立社會主義市場經濟法律框架體系的目標”，2008的本屆未列入本年度法律審議計劃。2、2008年3月28日中華人民共和國交通運輸部《關于規范國內船舶融資租賃管理的通知》，針對中小企業的國內船舶融資租賃進行許可登記和管理；3、中國銀監會出臺《金融租賃公司管理辦法》，商業銀行獲準籌建金融租賃公司，但租賃業外資發展迅猛；

本次研討背景1、《中華人民共和國融資租賃法》（草案第三次征求115在我國，銀行曾可以從事融資租賃業務。1996年以前，我國工、農、中、建四大銀行以及中信實業銀行、交通銀行、中國投資銀行等都在融資租賃業投資入股，成立了十幾家金融租賃公司。但由于當時的市場環境等原因，這些金融租賃公司經營管理不規范，違規經營現象較為普遍，在1997年清理整頓中監管部門要求銀行資金一律撤出融資租賃業，該狀況一直持續到2008年3月。資金來源渠道是融資租賃業賴以生存和發展的生命線，銀行資金不能進入融資租賃業，是我國融資租賃業發展緩慢、難以做大做強的一個重要原因。與此同時，目前銀行存貸差已達十多萬億元，大量銀行資金閑置而缺乏投資渠道，導致我國間接融資比例過大，融資結構失調，銀行業風險過于集中。可以說，允許我國銀行從事融資租賃業務，無論對于融資租賃業，還是對于商業銀行，都不失為一項“雙贏”的選擇。船舶融資法律與操作實務研討會課件1162008年年3月，中國銀監會已參考融資租賃法草案的有關規定修改、完善并實施了《金融租賃公司管理辦法》，允許商業銀行作為主要出資人發起設立融資租賃公司。這是中國自1997年銀行退出融資租賃之后，首次明確商業銀行可以進入融資租賃業，標志著融資租賃業對銀行的正式開放，對中國融資租賃業的未來發展有著深遠的意義。目前，根據這一《辦法》，銀監會已批準若干商業銀行籌建金融租賃公司。目前，已經有建設銀行、工商銀行、交通銀行、民生銀行以及招商銀行等國務院確定的首批5家試點商業銀行獲準籌建金融租賃公司。2008年年3月，中國銀監會已參考融資租賃法草案的有關規定修117但外商投資租賃公司發展勢頭極為迅猛，自2005年商務部頒布正式的《外商投資租賃業管理辦法》以來，合資及獨資的外商投資租賃公司已經接近100家，以上海為例，目前各類融資租賃公司共有24家，其中2/3的融資租賃公司是近兩年才成立的，基本都有外資背景。與此同時，商務部批準的內資融資租賃試點也進入第四年。而相比之下，內資租賃公司發展緩慢，而且一直是處于試點階段。從2004年末到2007年8月份，試點企業共有4批26家。而且，在試點企業開展的業務中，90%以上的項目資金為銀行貸款，這足以反映出內資租賃公司相比于金融租賃和外商投資租賃公司，存在著資本金不足或者融資能力不足的問題。發展的形勢很嚴峻。外資租賃公司的市場份額越來越大，中資租賃公司如不迅速發展壯大，融資租賃市場將是外資的天下。但外商投資租賃公司發展勢頭極為迅猛，自2005年商務部頒布正118業務比較內資（2000）：融資租賃+租賃+其他信貸業務（如同業拆借、貸款等），銀監會主管外資（2005）：融資租賃+租賃，無《經營金融業務許可證》，商務部主管中國加入WTO協議中就融資租賃承諾開放內容：

1、承諾內外資在相同時間提供服務；

2、向銀行業開放融資租賃業務，時間表是2006年底。業務比較內資（2000）：融資租賃+租賃+其他信貸業務1194、金融創新是否過多與次貸危機

當鋪、民間借貸合法化、金融合作社、村鎮銀行、小額貸款公司、農村資金互助組織等金融創新。當然，隨著銀行資金介入融資租賃，在促進該行業大發展的同時，也自然面臨著一個監管的問題。當銀行處于控股地位時，金融風險可能加大。4、金融創新是否過多與次貸危機1205、金融租賃業務發展迅猛。央行上海總部2008年9月10日公布的上海市貨幣信貸顯示，2008年8月份，上海市金融租賃公司新增貸款29.3億元，主要是融資租賃增加較多。5、金融租賃業務發展迅猛。121二、2004年3月-2008年9月《中華人民共和國融資租賃法》（草案）之立法綜述船舶融資法律與操作實務研討會課件1221、《中華人民共和國融資租賃法》的立

法必要性2008年6月5日至6日,全國人大財經委召開了融資租賃法立法國際研討會,研討《中華人民共和國融資租賃法(草案)》(下稱《融資租賃法》)第三次征求意見稿。此次會議是《融資租賃法》進入立法程序后,陣容最強大的一次研討會。參會人員包括全國人大、相關部委、學術界、融資租賃界的代表以及國外專家。但開完會議,融資租賃界人士對《融資租賃法》的出臺前景反而更不樂觀了。這次研討會的焦點并不是第三稿的具體內容,也沒有提出什么需要修改的意見,而是重新開始爭論立法的必要性。1、《中華人民共和國融資租賃法》的立

法必要性201231.1專門立法無必要性的觀點

研討會上有人大法工委專家提出，《合同法》第十四章融資租賃合同已對融資租賃做出了規范,已經沒有必要再另外專門針對融資租賃進行立法。對于上述意見,全國人大法工委專家提出,這些在《合同法》中沒有規定的具體問題可以通過行政規章進行調整。船舶融資法律與操作實務研討會課件1241.2專門立法的必要性1.2.1在法律層面只有一部《合同法》，規定僅有合同范疇，無法涵蓋融資租賃的所有法律特征。《合同法》囿于其調整范圍的限制,對融資租賃所涉及的很多具體問題并沒有進行規范。最高人民法院民二廳審判員錢曉晨在會上指出,《合同法》融資租賃合同一章僅針對承租人破產的情況規定了租賃物不作為破產財產,以及租賃合同到期后租賃物歸屬沒有約定時的確權原則,不可能涉及到融資租賃交易中有關物權歸屬的其他問題。《物權法》也沒有就動產所有權登記的問題做出規定,難以滿足融資租賃交易的實際需要。中國人民大學法學院副教授高圣平也稱,《合同法》對融資租賃交易中的物權關系未作規定,如租賃登記和違約取回問題。此外,一些至關重要的制度因存在爭議而被擱置,如租賃物毀損滅失的風險負擔、轉租和回租中的權利義務關系等。1.2.2、法律不健全，紅頭文件管理融資租賃局面沒有根本改變，而規范性文件法律層次低，部門規章依法缺乏足夠的法律效力。

1.2專門立法的必要性125

1.2.3、規范性文件不協調，甚至存在相互矛盾，實際操作中存在爭議。

由于我國從上世紀80年代初即開展融資租賃業務,很多部門都對此出臺了部門規章,但這些部門規章規定相互之間的銜接并不好。如《合同法》關于融資租賃的界定與《企業會計準則――租賃》、《金融租賃公司管理辦法》、《國家稅務總局關于融資租賃業務征收流轉稅問題的通知》、《營業稅稅目注釋》等文件中關于融資租賃的界定就不一致,直接導致了相關交易在會計處理和稅收征繳費的差異。船舶融資法律與操作實務研討會課件1261.2.4分業監管、雙軌監管（銀監會+商務部）和14部門“齊抓共管”局面，影響行業發展，管理混亂。

監管融資租賃業的主要規范性文件包括銀監會的《金融租賃公司管理辦法》和商務部的《外商投資租賃業管理辦法》,兩者調整范圍不同,規制手段各異,與金融服務貿易的國民待遇原則直接相悖。在監管上,金融租賃公司歸口銀監會管理,而租賃公司則歸口商務部管理。同時,兩部門設定的市場準入門檻過高,亟待修正。由于不同的規定存在于各個部門之間,業界在做業務的時候常常很難去兼顧。而綜合各個方面的意見,統一出臺《融資租賃法》是最好的解決辦法。《融資租賃法》立法涉及到14個部委,可見該問題涉及面之廣。由于不同的規定存在于各個部門之間,業界在做業務的時候常常很難去兼顧。而綜合各個方面的意見,統一出臺《融資租賃法》是最好的解決辦法。《融資租賃法》立法涉及到14個部委,可見該問題涉及面之廣。1.2.4分業監管、雙軌監管（銀監會+商務部）和14部門“1271.2.5登記制度缺失，市場化困境（包括市場業務和許可證等）明顯，取回權行使困難，觀念、市場發育、信用、人才（外貿、金融、經濟、管理和法律）和行業促進，均需要通過法律層面才能解決。1.2.5登記制度缺失，市場化困境（包括市場業務和許可證等128由于分歧較大,最終在此次研討會上,相關部門最終并未就《融資租賃法》的立法必要性達成一致,對于該法何時上全國人大常委會審議也并未形成時間表。由于分歧較大,最終在此次研討會上,相關部門最終并未就《融資租1292、融資租賃立法進程回顧

2003年，“融資租賃法”被列入十屆全國人大立法規劃，全國人大財經委負責組織起草2004年10月底，起草組起草了《融資租賃法綱要（第一次征求意見稿）》，分總則、融資租賃合同、融資租賃企業、融資租賃的經營規則、融資租賃的扶持、融資租賃的監督管理、法律責任、附則八章2、融資租賃立法進程回顧2003年，“融資租賃法”被列入十1302005年4月下旬，起草組制訂了《融資租賃法（草案）》（第二次征求意見稿）向全國30個省區市人大財經委以及國務院各有關部門廣泛征求意見，召開國際研討會，赴德國、西班牙考察，業內協會組織及企業人士參與立法調研2006年11月起草組形成了《融資租賃法（草案）》（第三次征求意見稿）2005年4月下旬，起草組制訂了《融資租賃法（草案）》（第二1313、融資租賃法律草案介紹

3.1關于《草案》的結構與“總則”條款結構

《草案》分總則、融資租賃交易、融資租賃業的監督管理、融資租賃業的促進、法律責任與附則六章3、融資租賃法律草案介紹3.1關于《草案》的結構與“總則”1323.2融資租賃定義第2條第2款“本法所稱融資租賃，……適用于融資租賃交易的租賃物為機器設備等非消耗性動產，為個人、家庭消費目的使用租賃物的不適用于本法。3.2融資租賃定義1333.3管理部門3.4租賃物登記

第十一條租賃物應當在登記機關辦理所有權登記，未辦理登記的，出租人對租賃物的所有權不得對抗善意第三人。強制的登記要求增加了交易成本，部分企業難于接受3.5關于取回權問題承租人收回租賃物時，是否應該清算存在爭議。缺少高效及低成本取回占有權利的規定3.6出租人平靜占有擔保責任3.7融資租賃合同不可解約性3.8加速到期

第三十條承租人未按約定支付租金達到租金總額的五分之一的，或者未付租金期次超過約定應付租金總期次的五分之一的，出租人可以要求支付全部租金，也可以解除合同，收回租賃物，并要求承租人賠償損失，當事人另有約定的除外。“五分之一”的加速到期量化標準，缺乏合理性3.3管理部門1343.9關于“融資租賃業的監督管理”條款設立審批“國務院融資租賃綜合管理部門及其授權的省、自治區、直轄市人民政府融資租賃管理部門”的明確設立條件資產負債比例

第三十五條融資租賃企業經營應當遵循下列規則：（一）包括或有負債在內的風險資產不得超過凈資產的十倍；（二）對融資租賃以外的行業投資總額不得高于凈資產的百分之三十；（三）融資租賃和其他租賃資產比重不得低于總資產的百分之六十。主營業務比重的規定限制企業發展3.9關于“融資租賃業的監督管理”條款設立審批1353.10跨境融資租賃

第四十四條跨境融資租賃交易應納入國家統一的對外貿易管理體系管理。在跨境融資租賃中，租賃物所有權不轉移的，按暫時進出口貨物的規定進行監管，并以租金總額作為稅基繳納關稅3.11行業協會規定的必要性需要置疑3.10跨境融資租賃1363.12關于“融資租賃業的促進”條款加速折舊呆帳準備資金來源流轉稅稅基回租賃性質第五十條回租賃業務中由出租人按融資租賃交易繳納流轉稅；在出租人收回租賃物時應按租賃物銷售價格補繳流轉稅。與其他部門法的協調3.12關于“融資租賃業的促進”條款加速折舊137關稅減免待遇第五十一條承租人享有關稅減免待遇的，該項減免待遇不因租賃物由出租人進口而受到影響；在出租人取回租賃物或者轉租、轉讓給不享受監管物關稅優惠的第三人時，應經海關批準，并補足相應關稅。與海關法律規定的協調鼓勵方向信息服務關稅減免待遇138三、專題研究----船舶融資租賃的法律研究船舶融資法律與操作實務研討會課件139《船舶融資租賃的法律研究》提綱

一、船舶融資與船舶融資租賃二、船舶融資租賃合同的法律分析三、船舶融資租賃交易的買賣合同——造船合同四、船舶融資租賃交易的風險控制五、海事司法實踐六、結語《船舶融資租賃的法律研究》提綱一、船舶融資與船舶融資租賃140AbstractofTheStudyonApplicationofLawofShippingFinan