..電大本科商法案例題

1、案例分析題<24分>

案情介紹招商銀行在第30類金融服務等服務項目上向商標局提出"一卡通"商標的注冊申請。招商銀行"一卡通"指定使用"金融服務、儲蓄銀行、信用卡"等服務項目,已經其長期使用與廣泛宣傳。商標局認為,申請注冊的商標"一卡通"用在所申請的服務上,直接敘述了該服務的內容及特點,故依據2001年10月27日修改前的《商標法》第八條第一款第<6>項和第十七條的規定予以駁回。招商銀行申請復審稱,申請商標具有獨創性和顯著性。"一卡通"是申請人最先命名并使用的。"一卡通"與申請保護的服務項目并無直接描述。申請人與"一卡通"之間的聯系已為公眾所知曉,故請求核準商標注冊。

問：試分析商標評審委員會依據新《商標法》如何裁定?理由是什么?。

案例分析題<24分>

答：l．根據修改前《商標法》第八條規定,商標應具有獨創性和顯著性,直接表示商品或服務功能等特點的文字、圖形缺乏商標應有的顯著性,不能起到商標的識別作用,不能作為商標使用。新《商標法》對于這一條款作了較大的改動。根據該法第十一條規定,本身缺乏顯著特征的,"經過使用取得顯著得特征的"可以作為商標注冊。<8分>

2．從實際情況看,雖然申請商標"二卡通"文字對其指定使用的"金融服務、儲蓄銀行、信用卡"等服務項目的特點有一定的敘述性,但經過申請人長期使用與廣泛宣傳,"一卡通"文字與申請人之間建立了緊密的聯系,該文字已經起到了識別服務來源的作用。而且,目前尚元證據表明其他金融機構也在類似服務上使用"一卡通"文字。申請商標經過使用已經取得了顯著特征,并便于識別。一些對本商品或者服務的特點有描述性的標志,雖然會因為缺乏商標應有的顯著特征而在初始階段難以獲得注冊,但由于這些標志往往比較淺顯,與商品的聯系比較直接,容易被消費者所認知。如果經過企業長期的使用和廣泛的宣傳,使具有上述情形的標志與該企業建立了緊密的聯系,消費者一見到某標志就會自然地想到是該企業的產品或服務,那么這一標志實際上就起到了商標的識別作用。<8分>

3．在商標評審實踐中,一直是承認"經過使用取得顯著得特征的"標志可以注冊為商標的,新《商標法>涕十一條的有關規定,則為上述情形提供了明確的法律依據。本案中只有招商銀行一家在金融服務上使用"一卡通"作為其服務的標志。為中國的相關公眾普遍知曉,即具有很高的知名度。使消費者在看到或聽到該標志時,立刻能夠與使用該標志的經營者聯系起來,從而起到識別商品或服務來源的作用。因此,申請商標可以初步審定。<8分

2、南海出版公司于20XX4月與原告周海嬰簽訂《魯迅與我七十年》圖書出版合同,取得該書的專有出版權。合同第三條約定在合同有效期內未經雙方同意,任何一方不得將第一條約定的專有出版權利許可第三方使用,如有違約,另一方有權要求經濟賠償并終止合同。2001年10月18日,南海出版公司同意被告某報連載《魯迅與我七十年》一書。該報社自2001年10月30日至2002年2月8日,分28期轉載了《魯迅與我七十年》一書的部分內容。在此期間,周海嬰曾向該報編輯部索要連載中個別期的報紙,并向其提供正誤表。2002年3月10日周海嬰向該報編輯部去函詢問稿酬事宜,但始終未收到稿酬。后周海嬰以該報未經其許可刊載<魯迅與我七十年,侵犯其享有的修改權、發行權為由,訴至法院要求報社承擔相應的民事責任。報社稱其行為已得到南海出版公司許可,而周海嬰曾向該報編輯部索要連載中個別期的報紙,并向其提供正誤表、詢問稿酬等情況說明原告知悉此事并認可同意的,被告不存在侵權事實。

試分析該案中被告是否侵權?為什么?本案如何判決?

答：1．使用他人作品應當同著作權人訂立許可使用合同。《魯迅與我七十年》著作權人周海嬰與南海出版公司是圖書出版合同關系雙方約定南海出版公司享有《魯迅與我七十年》一書的專有出版權,但在合同有效期內未經雙方同意任何—方不得許可第三方使用。<5分>

2．周海嬰作為《魯迅與我七十年》一書的著作權人,在與南海出版公司簽定的出版合同中,嚴格限定了南海出版公司許可第三人使用作品的權利,故在未征得周海嬰同意的情況下,南海出版公司無權擅自許可該報連載周海嬰的作品。著作權許可合同是著作權人及相關權利人進行權利轉讓的一種重要形式。在許可合同中應當對雙方的權利義務進行嚴格的界定,是雙方行為和糾紛解決的依據。<5分>

3．被告僅獲得南海出版公司的同意,但未得到周海嬰的許可即轉載了周海嬰的作品。在著作權許可合同的簽定過程中,一定要注意對雙方權利義務的限定,而且要注意查明對方是否合法擁有某項權利。南海出版公司的這種許可行為沒有權利依據,而被告某報社作為新聞出版單位應當盡到審查義務,查明南海出版公司是否擁有轉許可的權利。<5分>

4．周海嬰書信的內容雖未明確反對該報社連載其作品,但從周海嬰向該報收集連載報

紙、寄正誤表,詢問稿酬等情況,不能得出其對該報的連載行為表示同意的結論。該報連載《魯迅與我七十年》一書的行為事先沒有取得周海嬰的許可,事后亦未獲得周海嬰的同意,在著作權人去函詢問稿酬亭宜時就應當意識到著作權問題,采取積極的態度與作者協商,其置之不理的態度在主觀上也已轉化為故意。其行為侵犯了周海嬰的著作權應承擔相應的民事責任。<5分>

5．法院應依據著作權法判決被告行為侵犯了原告的著作權應承擔相應的民事責任,向原告周海嬰公開賠禮道歉,賠償原告周海嬰經濟損失。<4分>

3、XX省XX市的張成軍在XX期間,有感于XX惠安女的美麗風情,拍攝了《夕陽歸途》這幅作品,并被選入XX省青年攝影協會的《惠泉杯——惠安女風采全國攝影大獎賽作品集》出版。20XX,XX移動通信XX公司委托XX奧華廣告,為其設計一組反映惠安女生活風情的"呱呱通"卡面圖案。奧華公司接受委托后,向移動公司提供了《夕陽歸途》攝影作品。之后,該作品被印制在移動公司"呱呱通"卡面上,并上市銷售。

張成軍發現自己的攝影作品未經許可被他人使用,并未取得任何報酬,遂向法院提起了訴訟,要求被告XX移動通信和XX奧華廣告承擔侵權責任。被告稱其作品來源于《惠泉杯——惠安女風采全國攝影大獎賽作品集》,原告無權主張權利,移動公司與奧華公司在"呱呱通"卡制作發行完畢后簽訂了《卡面設計協議》,并約定了免責條款,XX移動通信XX公司不承擔侵權責任。經XX市中級法院一審、XX省高級法院終審,依法判令奧華公司立即停止對張成軍攝影作品《夕陽歸途》著作權的侵害,移動公司有義務停止使用由奧華公司提供的包含有侵犯內容的"呱呱通"卡面圖案；奧華公司應自判決生效之日起10內銷毀侵權物品,并在報紙上向原告公開賠禮道歉；奧華公司賠償原告2萬元,移動公司承擔連帶賠償責任。

問題：

試分析被告行為是否構成侵權？為什么？

4、原告二十世紀福克斯電影公司〔以下簡福克斯公司因與被告北京市文化藝術出版社音像大世界〔以下簡稱音像大世界發生侵犯著作權糾紛,向北京市第一中級人民法院提起訴訟。

原告訴稱：原告是電影作品《獨闖龍潭》〔ＣＯＭＭＡＮＤＯ、《虎膽龍威》〔ＤＩＥＨＡＲＤ１、２著作權的合法擁有者。根據中國政府與美國政府１９９２年１月１７日簽訂的《關于保護知識產權諒解備忘錄》以及１９９２年１０月１５日對中國生效的《伯爾尼公約》的規定,原告所擁有的電影作品的著作權應當受到《中華人民XX國著作權法》的保護。原告在提起訴訟之前從未授權被告發行銷售原告的電影作品,也未授權任何第三人許可被告進行同樣的行為。原告發現近一個時間以來,被告未經授權而發行、銷售原告擁有著作權的電影作品的激光視盤。被告未經原告許可,以錄像、發行等方式使用作品,是對原告著作權的嚴重侵犯,應當承擔侵權的法律責任。故請求人民法院：１、責令被告提供侵權制品的銷售數量和庫存數量；２、查封并沒收被告未售出的全部侵權制品；３、責令被告向原告作出書面保證,今后不再發生侵犯原告著作權的行為；４、判令被告向原告支付不低于５萬元人民幣的賠償金；５、判令被告承擔原告為追究被告侵權責任所付出的費用。

被告辯稱：〔１本案涉及的電影作品出版物商品,是XX市激光節目公司出版、發行的。這一事實在該商品上已經明確標注。原告所訴與事實不符。〔２我國著作權法規定,只有以攝制錄像的方式使用電影作品才是侵權。著作權法沒有規定經銷、代銷不能明確辯認為侵權出版物商品的,應負侵權責任；更沒有規定經銷、代銷出版物商品須取得著作權人許可。著作權法第４６條第２項規定："未經著作權人許可,以營利為目的,復制發行其作品的",是侵權行為。因此,只有為特定目的、未經授權提供作品復制件的,才是非法的發行行為。發行人可以通過自己的出售、出租行為將作品復制件直接提供給公眾而實現其發行目的,也可以通過出售、出租等營銷環節間接向公眾提供作品復制件來實現發行目的。出版物的營銷者,不一定是出版或發行者。原告指控被告"以錄像方式使用作品",是對法律的曲解。原告沒有法律依據向非出版和發行人的被告主張權利。〔３被告僅是本案涉及的出版物的一家代銷商,無法向法院陳述該出版物的全部銷售情況。原告對該出版物的及營銷情況應當清楚,并應當向未經授權的著作使用人主張權利。原告僅因音像大世界是北京市內最具規模、最具影響的錄音錄像商品營銷企業,就以音像大世界為唯一被告,任意擴大權利主張內容。其訴訟動機不良,不應予以支持。

北京市第一中級人民法院經審理查明：原告福克斯公司是在美國注冊的一家電影公司。福克斯公司于１９８５年、１９９０年分別對其制作的電影作品《獨闖龍潭》〔ＣＯＭＭＡＮＤＯ、《虎膽龍威２》〔ＤＥＩＨＡＲＤ２在美國版權局進行了版權登記,獲得了版權登記證書,擁有上述電影作品的著作權。

１９９４年６月６日,原告的律師在被告音像大世界購得XX市激光節目公司的激光視盤《獨闖龍潭》、《虎膽龍威２》。原告的上述購買行為經北京市公證處進行了證據保全公證。被告對指控其銷售和北京市公證處的公證無異議。被告提交的XX市激光節目公司出具的證明表明,《虎膽龍威》是經文化部〔１９８９第１１８號、《獨闖龍潭》是經文化部〔１９９０年第２００號文件批準出版。被告還提交了海外文藝音像制品進口出版許可證,其內容不涉及本案電影作品。

被告音像大世界是依法經批準設立的企業法人,其經營范圍包括國家正式的音像制品。被告所述其與XX激光節目公司之間的代銷法律關系,沒有提供相應的證據證明。

１９９５年１１月,根據原告的申請,法院對被告音像大世界的帳目進行了證據保全,并委托審計事務所對音像大世界銷售有關激光視盤的情況進行了審計。審計結論是：１９９３年１０月１６日至１９９５年１０月３１日期間,音像大世界經銷情況為：〔一《獨闖龍潭》進貨２１盤,金額４５８９．７６元；銷售２０盤,金額５９９３．４０元,存貨１盤,金額２１８．５６元,利潤為８０６．４０元；〔二《虎膽龍威》進貨３２盤,金額６５３９．０４元；銷售２２盤,銷售金額５６０３．４０元；存貨１０盤,金額１９８７．２０元,利潤為４６９．０４元。

原告對審計報告的意見是：被告銷售侵權制品中的經營費用,是與侵權行為相聯系的,故在銷售收入中不應扣除經營費用,而應以銷售毛利潤作為其非法收入。即非法收入應當是銷售收入減銷售成本〔進價、稅金后所得的余額。

被告未對該審計報告提出自己的意見。

在審理中,原告明確表示由于不知道被告銷售的激光視盤的制作時間是否在中美《關于保護知識產權諒解備忘錄》生效之后,故對該激光視盤的制作者、出版者暫不起訴。本案只起訴銷售商。

原告為本案訴訟支出的費用包括：〔１為取得證據而購買被告所售激光視盤的費用：《獨闖龍潭》３５０．３元,《虎膽龍威２》３５０．３０元×２＝７００．６０元,共計１０５０．９０元。〔２為收集證據而作的證據保全公證費５６２．５０元。〔３為訴訟文件所作的中英文相符公證費６００元。〔４為訴訟需要付給翻譯公司的訴訟文件翻譯費用６３８．７５元。〔５律師代理費４６６２．４１元。以上共計７５１４．５６元。

原告還提出被告應當賠償預交的案件受理費和預付的審計費等共計１．９萬余元。

上述事實有原告福克斯公司注冊證明、電影作品《獨闖龍潭》、《虎膽龍威２》的版權登記證明、北京市公證處第１２１９號證據保全公證書、音像大世界銷售的激光視盤《獨闖龍潭》、《虎膽龍威２》、審計報告、收費收據、音像大世界營業執照、出版報批說明、海外文藝音像制品進口出版許可證、代銷說明及當事人陳述等證據在案證實。

北京市第一中級人民法院認為：被告音像大世界銷售了根據原告福克斯公司享有著作權的電影作品《獨闖龍潭》、《虎膽龍威２》制作的激光視盤。該激光視盤的復制,系他人未經著作權人許可所為,故音像大世界的銷售的上述激光視盤屬侵權制品。這是本案的主要事實。雙方當事人爭議的焦點是：音像大世界的銷售行為是否構成對福克斯公司著作權的侵犯？對此,應根據著作權法和國際著作權條約的規定來認定：

從主觀方面看,被告音像大世界銷售侵權激光視盤是有過錯的。被告認為其行為不構成侵權的主要理由,是其沒有審查經銷的激光視盤版權合法性的義務。國家版權局國權［１９９３］２８號文件《關于為特定目的使用外國作品特定復制本的通知》規定,國際著作權條約在我國生效前,中國公民或者法人為特定目的擁有和使用的外國作品的特定復制本,在１９９３年１０月１５日后均應取得原著作權人的授權才能銷售,否則,按侵權處理。音像制品的銷售商不僅要遵守行業管理規定,而且要注意銷售的音像制品是否可能侵犯他人的知識產權。中國加入有關國際著作權公約、條約后,對于受我國法律保護的外國作品,銷售商在經營中更應該加以注意。被告作為音像制品的專業銷售商,沒有注意銷售的激光視盤屬于第三方提供的正式出版物,要求免責的理由不能成立。從客觀方面看,由于中美兩國簽訂了《關于保護知識產權諒解備忘錄》和中國加入《伯爾尼公約》,原告福克斯公司對電影作品《獨闖龍潭》、《虎膽龍威２》在美國取得的著作權,也應受到中國法律的保護。《中華人民XX國著作權法實施條例》第五條〔五項規定："發行,指為滿足公眾的合理需求,通過出售、出租等方式向公眾提供一定數量的作品復制件"。因此,銷售也是著作權法規定的發行行為。《中華人民XX國著作權法》第四十五條第〔五項規定："未經著作權人許可,以表演、播放、展覽、發行、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品的",是侵權行為。被在北京銷售他人出版的侵權激光視盤,其行為侵害了原告的合法權益,應當承擔相應的法律責任。當然,銷售商在承擔責任后,可以根據合同向出版者追償。

被告音像大世界銷售的激光視盤,雖然有文化行政部門的批準號,但是該批準號均是在《關于保護知識產權諒解備忘錄》和《伯爾尼公約》在我國生效前作出的,當時該部門并不審查版權許可問題。被告沒有提供銷售激光視盤已經經過版權許可的證據,故不能免責。音像大世界提交的海外文藝音像制品進口出版許可證,不涉及本案的電影作品,故與本案無關,不能作為抗辯證據。被告所述其與出版者XX市激光節目公司之間是代銷法律關系,不僅因沒有相應證據不能采信,而且根據法律規定,無論雙方是代銷還是購銷關系,均不影響對第三方承擔侵權的法律責任。

考慮侵權損害的賠償,應當顧及被告音像大世界實施侵權行為的時間,銷售侵權商品的數量,銷售侵犯商品的損害后果以及侵權所造成的社會影響。原告提出的關于銷售侵權商品的利潤中不應扣除經營費用的意見,具有合理性,應予采納。因此原告的損失,可以按每張視盤原告應獲的合理利潤和被告銷售侵權商品的數量來計算。原告為保護自己的合法權益而尋求司法救濟時支出的合理費用７５１４．５６元,也應當由被告承擔。

原告的訴訟請求中有不屬于民事判決應當解決的責令被告書面保證不侵權等內容,法院不予支持。

據此,北京市第一中級人民法院于１９９６年１１月２６日判決：〔１被告北京市文化藝術出版社音像大世界立即停止銷售侵犯原告二十世紀福克斯電影公司著作權的激光視盤。

〔２被告北京市文化藝術出版社音像大世界自本判決生效之日起,３０日內向原告二十世紀福克斯電影公司支付賠償金２０１１４．５６元人民幣。

〔３駁回原告二十世紀福克斯電影公司其他訴訟請求。

本案受理費２０１０元,審計費１萬元,其他訴訟費用１２５元,均由被告北京市文化藝術出版社音像大世界負擔。

北京市第一中級人民法院還依照《中華人民XX國民法通則》第一百三十四條第三款的規定,另行制作民事制裁決定書,決定對被告北京市文化藝術出版社音像大世界庫存的侵權激光視盤予以收繳。

第一審宣判后,雙方當事人均未提出上訴。

評析：

第四十七條有下列侵權行為的,應當根據情況,承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任；同時損害公共利益的,可以由著作權行政管理部門責令停止侵權行為,沒收違法所得,沒收、銷毀侵權復制品,并可處以罰款；情節嚴重的,著作權行政管理部門還可以沒收主要用于制作侵權復制品的材料、工具、設備等；構成犯罪的,依法追究刑事責任：

〔一未經著作權人許可,復制、發行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網絡向公眾傳播其作品的,本法另有規定的除外

被告的行為已經構成法律上的侵權行為。不論銷售商是否存在故意,只要銷售的商品未經著作權利人的授權,就構成侵權。

5、燕媯機械廠于2000年8月12日取得一種"燒結機多輥布料器"實用新型專利權,2001年3月,專利權人變更為艾瑞機械廠。北京金都冶金機械廠未經許可,自2001年1月開始生產、銷售燒結機多輥布料器產品,在其產品宣傳材料中使用了該