2021年《民法典》及新《建設工程司法解釋（一）》實務解讀之相關主體——1發包人主講人：XXX時間：2021.XX目錄

發包人基本概念一

發包的方式二

發包人的權利和義務三

發包人應承擔的責任四

實務案例要點五發包人基本概念一發包人，是指具有工程發包主體資格和支付工程款能力的當事人以及取得該當事人資格的合法繼承人。發包人有時稱發包單位、建設單位或項目業主、項目法人。由于建設工程合同中，發包人常常作為合同的甲方，所以在建設工程領域“甲方”多數特指發包人。發包單位稱建設單位，是指投資建設該項建筑工程的主體（有時也稱業主）。按照國家計委1996年4月發布的《關于實行建設項目法人責任制的暫行規定》（已失效），國有單位投資的經營性基本建設大中型建設項目，在建設階段必須組建項目法人。項目法人可按《公司法》的規定設立有限責任公司（包括國有獨資公司）和股份有限公司，由項目法人對項目的策劃、資金籌措、建設實施、生產經營、債務償還和資產保值增值，實行全過程負責。據此規定，由國有單位投資建設的經營性的房屋建筑工程（如用作生產經營設施的工商業用房、作為房地產項目的商品房等），由依法設立的項目法人作為建設單位，負責建設工程的發包。國有投資建設的非經營性的房屋建筑工程，應當由建設單位作為發包方負責工程的發包。一般來說，在發承包過程中，發包人與承包人的競爭地位是不相同的。發包的方式二依據《建筑法》的規定，建設工程發包有兩種方式，即招標發包和直接發包。建設工程招標發包，是指發包方根據《招標投標法》的規定事先制定招標文件，明確其承包工程的性質、內容、工期、質量等情況和要求，由愿意承包的單位遞送標書，再由發包方從中擇優選擇工程承包方的交易方式。建筑工程實行公開招標的，發包單位應當依照法定程序和方式，發布招標公告，提供載有招標工程主要技術要求、主要的合同條款、評標的標準和方法以及開標、評標、定標的程序等具有內容分的招標文件。建設單位直接發包，是指發包方與承包方直接進行協商，以約定工程建設的價格、工期和其他條件的交易方式。建筑工程實行招標發包的，發包單位應當將建筑工程發包給依法中標的承包單位；建筑工程實行直接發包的，發包單位應當將建筑工程發包給具有相應資質條件的承包單位。建設工程招標發包比直接發包更有利于公平競爭，更符合市場經濟規律的要求。因此,我國相關法規均提倡招標發包方式，對直接發包則會加以限制。《招標投標法》規定，只有涉及國家安全、國家秘密、搶險救災或者屬于利用扶貧資金以工代賑、需要使用農民工等特殊情況及規模太小的工程，才可以不進行招標而采用直接發包的方式。而對使用國際組織或者外國貸款、援助資金的項目，全部或部分使用國有資金投資或國家融資的項目以及所有大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公共安全的項目，則實行強制性招標投標制，規定這些項目必須釆用招標投標方式來發包，否則將不批準其開工；違反上述規定的有關單位和直接責任人還將受到法律的懲罰。發包人的權利和義務三1.合同訂立義務及檢查權（1）訂立書面合同《民法典》第788條規定：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同?！薄睹穹ǖ洹返?89條規定：“建設工程合同應當采用書面形式?！薄睹穹ǖ洹返?91條第1款規定:“發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程支解成若干部分發包給數個承包人。”《民法典》第796條規定：“建設工程實行監理的，發包人應當與監理人采用書面形式訂立委托監理合同。發包人與監理人的權利和義務以及法律責任，應當依照本編委托合同以及其他有關法律、行政法規的規定?！保?）檢查權《民法典》第797條規定：“發包人在不妨礙承包人正常作業的情況下，可以隨時對作業進度、質量進行檢查。”2.竣工驗收（1）對隱蔽工程的檢查義務《民法典》第798條規定：“隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應當通知發包人檢查。發包人沒有及時檢查的，承包人可以順延工程日期,并有權請求賠償停工、窩工等損失。”（2）對竣工工程的驗收義務《民法典》第799條規定：“建設工程竣工后，發包人應當根據施工圖紙及說明書、國家頒發的施工驗收規范和質量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發包人應當按照約定支付價款,并接收該建設工程。建設工程竣工經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用?！薄督ㄔO工程司法解釋（一）》第14條規定:“建設工程未經竣工驗收,發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的,人民法院不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任?！?.竣工結算建設工程竣工后，經發包人驗收合格的，承包人應將竣工驗收報告和竣工結算書遞交給發包人，發包人在收到竣工結算書后，應按照合同約定的時間進行核對，并完成工程款給付。對于未按約定期限答復竣工結算文件的發包人，《建設工程司法解釋（一）》第21條規定:“當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，人民法院應予支持?！钡牵陔p方沒有明確約定的情況下，不能簡單推定雙方具有“發包人收到竣工結算文件一定期限內不予答復，則視為認可承包人提交的竣工結算文件”的合意，承包人提交的竣工結算文件因此也不能作為工程款結算的依據。4.訴訟權利《建設工程司法解釋（一）》第15條規定:“因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟?！卑l包人應承擔的責任四1.發包人原因致工程質量缺陷的責任《建設工程司法解釋（一）》第13條規定:“發包人具有下列情形之一，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任：（一）提供的設計有缺陷;（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準;（三）直接指定分包人分包專業工程。承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任?！?.發包人原因致工程停建、緩建的責任根據《民法典》第803條、第804條的有關規定及相關司法裁判要旨，發包人原因致工程停建、緩建的，可能承擔以下責任：（1）發包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，承包人可以順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工等損失。（2）因發包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發包人應當采取措施彌補或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設備調遷、材料和構件積壓等損失和實際費用。（3）隱蔽工程在隱蔽之前，承包人已通知發包人檢查，發包人未及時檢查，致使工程中途停、緩建，發包人應當賠償因此給承包人造成的停（窩）工損失，包括停（窩）工人員人工費、機械設備窩工費和因窩工造成設備租賃費用等停（窩）工損失。（4）發包人不履行告知變更后的施工方案、施工技術交底、完善施工條件等協作義務,致使承包人停（窩）工，以致難以完成工程項目建設的，承包人催告在合理期限內履行，發包人逾期仍不履行的，人民法院視違約情節，可以依據《民法典》的相關規定裁判順延工期,并有權要求賠償停（窩）工損失。3.發包人原因致勘察、設計的返工、停工或修改設計的責任《民法典》第805條規定：“因發包人變更計劃，提供的資料不準確，或者未按照期限提供必需的勘察、設計工作條件而造成勘察、設計的返工、停工或者修改設計，發包人應當按照勘察人、設計人實際消耗的工作量增付費用。”4.工程價款的支付根據《民法典》第793條、第806條第3款、第807條,《建設工程司法解釋（一）》第37條的有關規定：（1）發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除根據建設工程的性質不宜折價、拍賣外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。裝飾裝修工程具備折價或者拍賣條件，裝飾裝修工程的承包人請求工程價款就該裝飾裝修工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。（2）建設工程施工合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經完成的建設工程質量不合格的，參照《民法典》第793條的規定處理，即修復后的建設工程經驗收不合格的，承包人無權請求參照合同關于工程價款的約定折價補償。（3）責任范圍的限制在處理工程價款糾紛時，法院應嚴守合同相對性原則，不能隨意擴大發包人責任范圍。實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，應當依法追究以上人員的責任；只有在發包人欠付勞務分包工程款導致無法支付勞務分包關系中農民工工資時，才可以要求發包人在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。另外，根據《人民法院辦理執行案件規范》第945條的規定，建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。5.人身損害賠償的責任《勞動合同法》第94條規定：“個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任?！睂崉瞻咐c五1.逾期審核或答復送審價款的發包人能否再主張啟動造價鑒定最高院（2013）民提字第128號認為，合同約定送審價條款，發包人在收到竣工結算報告后，未在約定的期限內提出異議的，人民法院不應再啟動工程造價司法鑒定。承包人主張按照送審價確定工程價款的，應予支持。2.竣工驗收合格后，發包人與實際施工人簽訂的工程結算協議是否應被認可江蘇高院（2014）蘇審二民申字第01275號認為，建設工程經竣工驗收合格后，發包人與實際施工人已經就涉案工程價款結算達成協議的，該結算協議對發包人與實際施工人具有法律約束力。發包人或實際施工人請求依據結算協議支付工程價款的，人民法院應予支持。3.發承包方的逾期責任難以區分時，發包人能否主張工期逾期違約金最高院（2013）民一終字第111號認為，工期問題中雙方互有違約行為的，在難以區分發包人和承包人各自應當承擔工期延誤違約責任大小和因此遭受損失數額的情況下，法院一般不支持發包人主張工期逾期違約金的請求。4.非發包人原因導致工程造價不明確，因無法判斷發包人是否及時足額支付工程款，承包人是否可以主張逾期付款的違約責任最高院（2014）民提字第32號認為，應付工程款金額的確定是工程款給付的前提。即使工程款給付期間屆滿，若因承包人原因造成應支付工程款的具體數額無法確定，造成發包人無法及時足額支付的，承包人請求發包人承擔逾期付款違約責任的，不予支持。5.因發包人違約造成的停、窩工損失和材料價差損失是否屬于建設工程優先受償權的權利行使范圍最高院(2014)民一終字第56號認為，原最高院《優先權批復》第3條規定：“建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失?！背邪嗽V訟請求中所主張的因發包人違約造成的停窩工損失和材料價差損失，不屬于建設工程價款優先受償權的權利行使范圍，承包人請求對上述兩部分款項行使優先受償權的，人民法院不予支持。6.二審中發包方以一審判決作為新證據，主張承包方起訴時已經超過訴訟時效期間的訴請是否予以支持最高院民一庭認為，依據最高院《訴訟時效制度規定》第4條的規定,當事人在一審期間未提出訴訟時效抗辯，在二審期間提出的，人民法院不予支持，但其基于新的證據能夠證明對方當事人的請求權已過訴訟時效期間的情形除外。一審和二審，是人民法院對案件審理的不同階段，當事人可以從事實認定、法律適用方面對一審判決提出訴訟請求，要求維持或者改判一審判決。但是一審判決因上訴而并未生效，其本身不能成為當事人在同一案件中用于證明自己主張的證明材料。因此對上述請求,法院不予支持。7.承包人未經發包人同意對工程組織驗收，單方向質量監督部門辦理竣工驗收手續，則質檢部門驗收報告是否有法律效力最高院(2010)民提字第210號認為，依照《合同法》第279條、《建設工程質量管理條例》第16條的規定，建設工程竣工后，發包人應當按照相關施工驗收規定對工程及時組織驗收，該驗收既是發包人的義務，亦是發包人的權利。承包人未經發包人同意對工程組織驗收，單方向質量監督部門辦理竣工驗收手續的，侵害了發包人工程驗收權利。在此情況下，質檢部門對該工程出具的驗收報告及工程優良證書因不符合法定驗收程序，不能產生相應的法律效力。8.發包人能否以竣工資料尚未移交作為拒絕支付工程款的抗辯理由最高院(2014)民申字第211號認為，關于二審判令發包人支付工程款及利息的問題。該工程從交付使用至二審法院作出判決時,已經超過一年，二審判決發包人給付工程款并從雙方約定的付款日起承擔利息并無不當，承包人沒有提交工程竣工資料，屬于發包人反訴的范疇，但對此并未反訴，發包人認為未達到約定給付工程款的條件，不應支付工程款及利息的再審申請理由不能成立。即發包人不應以竣工資料尚未移交作為拒絕支付工程款的抗辯理由。9.發包人能否以承包方未開具發票為由拒付工程款對于發包人以承包人未開具工程款發票為由拒付工程款的，多數高院通常不予支持。這個