工程施工合同規避風險五十式尊重法律規范重視合同特點適應市場變化——工程施工合同規避風險五十式（一）工程施工合同的風險是施工企業為保證企業穩定發展所必須高度關注的問題。但這些風險都隱藏在哪里？我們應該怎樣做，才能有效規避或減低合同風險呢？最近，上海世代律師事務所的幾位長期專業從事建筑工程專業法律服務的律師，對工程建設中五十個常見問題做了深入研究，并結合律師服務實踐，提出了簡單、明了的應對之策。問題一：招標人改變中標結果，中標人如何應對？招標人改變中標結果的主要情形包括：(1)另行訂立違背招投標文件實質性內容的合同；(2)不與中標人訂立合同；(3)與非中標人訂立合同；(4)減少約定工程量或將分項工程交由他人完成。對于第一種情形，可以要求按中標文件確定的價款支付工程款；對于后三種情形，中標人可以要求招標人繼續履行合同和支付違約金，如果出現合同不能履行的情形，合同不再履行，中標人可以要求招標人賠償損失，包括賠償合同履行后的可得利益。問題二：施工單位直接“續標”是否合法？(1)“續標”是建筑行業的習慣說法，建設單位的有些工程是連續開發的項目，需要分期建設，如一期、二期、三期；(2)如是必須招投標的工程建設單位，必須分期進行招投標，不能直接續標；(3)因建設單位的前期工程，施工單位已經中標，從工程項目管理以及建設工程質量保證等方面考慮，施工單位繼續參加招投標，占據一定的優勢，增加了中標的可能因素。問題三：收到中標通知書后，招標人在合同中要求竣工結算再下浮10%，投標人如何處理？《合同法》對合同成立、生效規定如下：(1)投標是要約，中標通知書是承諾；(2)投標人收到中標通知書后，合同已成立，招標人要求改變工程結算價款的，投標人可予以拒絕；(3)如果招標人以此要挾拒簽《工程承包合同》，投標人可以追究發包人的違約責任，并賠償損失。問題四：發包人將招標和投標之外的工程納入施工承包合同范圍，承包人如何處理？(1)發包人將招投標范圍之外的工程納入施工承包合同，屬于變更了招標的內容，應該屬于無效的條款；(2)無效的條款，必須由當事人一方向法院或仲裁機構請求確認，如果合同已經實際履行，工程已經竣工被驗收，承包人可以通過簽證或審價，要求追加該招投標范圍之外的工程款項。問題五：投標人能否在招標之前向發包方出具放棄權利的優惠承諾書？(1)法律規定，招標人在確定中標前與投標人進行實質性談判的，中標無效；(2)投標人在招標之前向發包方出具放棄權利的優惠承諾書，屬于中標前的實質性談判內容，中標無效；(3)如果合同已經履行，雙方在工程竣工結算時發生異議，發包人要求承包人放棄承諾書的利益，承包人可以拒絕，并可請求法院或仲裁機關確認該行為無效。問題六：發包人未經過招標，直接將工程發包或收回總包中部分工程發包是否有效？(1)如果是必須招投標的工程，發包人直接發包的行為是無效的；(2)如果建設工程已經通過總承包方式發包，發包人又將其中部分分包工程收回發包或直接發包，該行為違反法律規定，總承包人有權拒絕；(3)如果是必須招投標的工程，發包人將總承包工程中沒有包括的分包工程直接發包，也是無效的。問題七：經過公開招標簽訂建設工程施工合同后，如果出現需要變更工期、工程造價等條款的法定事由，后續的補充協議是否需要后續備案？(1)按照《招標投標法》和最高人民法院法釋(2004)14號《司法解釋》的規定，經過招標的工程承包合同備案后，后續的補充協議也需要備案；(2)如果補充協議沒有經過備案，容易被認定為“黑白合同”，導致結算時引起爭議。問題八：發包方要求“帶資”和“墊資”，如何簽訂風險控制條款？(1)要明確約定帶資、墊資的利息，利息要等于或高于銀行貸款的利率；(2)工程付款的時間約定應約定在工程竣工后的6個月內；(3)盡量約定按月形象進度支付工程款；(4)和分包商、材料商簽合同時，盡量將帶資、墊資的風險轉移。問題九：承包人如何簽訂固定總價合同？(1)簽訂固定總價合同時，要約定價款的可調因素，如材料價格上漲超過一定的幅度時，對工程價款做相應調整等；(2)在工程報價時，以施工圖為基礎，認真核算工程量，而不能以擴初圖為基礎報價，因擴初圖一般都會改動。問題十：發包人的“協助義務”，能否在《施工承包合同》中明確約定？(1)《合同法》第二百五十九條規定：承攬工作需要定作人協助的，定作人有協助的義務。定作人不履行協助義務致使承攬工作不能完成的，承攬人可以催告定作人在合理期限內履行義務，并可以順延履行期限；定作人逾期不履行的，承攬人可以解除合同；(2)發包人的協助義務主要是根據法律規定或者合同約定及行業慣例；(3)建設工程施工合同中，發包人必須協助的義務有很多種，為避免發生爭議，應在施工合同中明確約定。問題十一：發包方指定承包方簽訂分包合同，該如何處理？(1)明確承包人對于分包工程的管理權利；(2)明確分包工程的價款結算方式；(3)明確分包工程的工期延誤責任；(4)明確分包工程的質量缺陷責任的分擔。問題十二：因資質問題而導致合同被認定無效，哪幾種情況可以補正？(1)最高人民法院(2004)14號《司法解釋》第5條僅規定了超越資質簽訂建設工程施工合同，但是在工程竣工前取得相應資質，工程施工合同應認定為有效；(2)根據其他相關司法解釋的規定，如果未取得建筑施工資質，但是在工程竣工之前取得相應建筑資質，《工程承包合同》也應該認定有效；(3)根據建設部有關建筑企業資質管理規定，建筑企業資質分為三個序列和若干個不同等級，從未取得建筑資質的施工單位只能取得初級資質。問題十三：如何防止發包人以“掛靠”為理由解除施工總承包合同或請求確認合同無效？(1)“掛靠”行為是法律明確禁止的行為，掛靠人以被掛靠人的名義簽訂的承包合同無效；(2)為規范公司管理，避免“掛靠”行為，應該聘用“掛靠人”(包括工地現場五大員)為公司職工，并簽訂勞動合同和工程項目施工承包協議；(3)總承包人要對工程項目實施真正的管理，主要是工程的質量、安全、進度、資金方面的管理。問題十四：承包方如何通過《施工承包合同》的“限權條款”，對工程掛靠行為進行風險控制？施工單位可根據工程項目的不同管理方式，簽訂不同的“限權條款”：(1)合同條款明確所有補充協議必須使用施工單位的公章，而不能使用項目章；(2)合同條款明確項目經理或承包人代表無權支付現金；(3)合同條款明確凡是涉及工程款結算，項目經理或承包人代表簽字后必須加蓋施工單位的公章方可生效。問題十五：如果招標文件和施工承包合同約定，材料漲價的風險全部由承包人承擔，承包人有何辦法？(1)合同的約定沒有違反法律、法規的強制性規定，因而是有效的；(2)根據國際和國內建筑行業慣例，材料漲價均屬于可調整價格，比例基點為10%~15%；(3)如果明顯超出該比例基點，可以依據《合同法》54條有關“顯失公平”的規定，請求法院或仲裁機構予以撤銷或變更；(4)請求撤銷權的期限為自知道或應當知道之日起一年內行使。問題十六：簽訂固定總價合同后，如何讓閉口變“開口”？(1)認真分析施工圖和竣工圖，審查工程圖紙是否變更，工程量有無變化，工程標準是否提高，索賠和簽證是“開口”的一種方式；(2)充分利用合同中的價格可調因素，諸如價格上漲幅度；(3)通過會議紀要等形式尋找機會，改變工程結算條款。問題十七：發包人將好的分項工程項目肢解發包給其他施工企業，總包單位怎么處理？(1)肢解發包是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發包給不同的承包單位的行為，該行為被法律明確禁止；(2)總包單位在發現發包人肢解發包工程時，應與發包人協商，協商調解不成，可以考慮請求法院確認發包無效。工程施工合同規避風險五十式（二）問題十八：承包人停工前，如何防止發包方解除施工合同？1.停工前，審查簽約證據和履約證據，看證據是否充分；2.看付款條件是否已滿足。問題十九：未取得建設工程規劃許可證和施工許可證，承包人是否可以解除合同？1.取得建設工程規劃許可證和施工許可證是發包人的法定義務；2.發包人未取得規劃許可證和施工許可證，承包人可以向發包人發出催告，要求發包人在限定的合理期限內辦理；3.如發包人不能在指定的期限內取得規劃許可證和施工許可證，承包人可以解除合同。問題二十：發包人直接將分包工程款支付給分包單位，總承包單位有何辦法？1.發包人是否可以直接將工程款支付給分包單位，主要看施工總承包合同是否有約定；2.如果有約定則從約定，如果沒有約定發包人的行為屬于違約，總承包人可以追究發包人的違約責任，包括不予認可發包人的支付行為。問題二十一：有效的簽證應包括哪些內容？1.雙方當事人簽字、蓋章；2.簽字的雙方當事人必須得到授權；3.簽證的內容必須涉及有量、有價，如涉及工期順延的內容的，須有工期順延的天數。問題二十二：對工程量有爭議，承包方怎么辦？1.按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認；2.按照其他證據確認實際發生的工程量；3.承包方與發包方共同委托鑒定機構對工程量進行鑒定。問題二十三：承包人有什么措施應對發包人拒簽證、拒索賠、拒付款等行為。1.投標前進行資信調查；2.簽訂合同時條款應細化、明確；3.加強合同履行管理；4.組建合適的談判隊伍；5.準備訴訟或仲裁材料。問題二十四：發包人在簽訂施工承包合同中，要求承包人放棄索賠條款，是否有效？承包人如在施工承包合同中，簽訂了放棄索賠的條款，該條款是有效的，表明承包人同意放棄索賠的權利。問題二十五：施工合同約定工程質量未達到優良標準，被處以高額罰款，承包人有何措施保護自己？1.建設部頒發的《建設工程施工質量驗收統一標準》，2002年1月1日實施，對建設工程質量統一規定為“合格”和“不合格”標準，取消了“優良”的標準等級；2.2003年1月1日以后簽訂的施工合同，一律適用“合格”和“不合格”新標準，合同約定達到“優良”標準的條款無效，只要驗收合格，即達到合同約定，不承擔違約責任；3.如果發包人以此為理由進行高額罰款，施工單位提起訴訟或仲裁，確認該條款無效。4.該內容與建設工程要求達到“魯班獎”、“白玉蘭獎”等約定有所不同，這種獲獎約定，實際上是約定建設工程質量高于國家規定的強制性標準，有約定從約定。問題二十六：工程完工但未經過驗收，承包方如何處理發包人“擅自”使用？1.不與建設單位簽訂任何使用完工工程的協議和會議紀要等文件；2.發包人提出提前使用，承包人必須堅決拒絕，并提出書面意見送達發包人；3.對發包人提前安裝機器設備，搬進入住等使用行為進行拍照和攝像，必要時進行公證。如果承包人與發包人共同協商提前使用，或以默示的方式允許發包人提前使用，則對發包人已使用部分的質量問題不能免責；同時，對發包人轉移占有視為工程竣工日期也可能產生爭議。問題二十七：未取得施工許可證，對工期起算有何影響？1.發包人有開工指令或開工通知的，以開工指令或通知記載的日期為工期的起算日期；2.發包人沒有開工指令或開工通知的，以合同約定的開工日期為工期的起算日期；3.以上兩項均沒有的，以施工單位實際進場占地的日期為工期的起算日期。問題二十八：承包人主張工期順延，需要注意哪些事項？1.準備收集固定導致工期延誤的事實證據，比如變更設計工程量增加、質量標準提高、施工圖紙沒有到位、開工延遲、指令錯誤、拖延驗收隱蔽工程等事實；2.這些事實與工期延誤之間具有因果關系，即拖延的事實必須在關鍵線路上；3.順延的具體天數，承包人在辦理工期簽證時，特別注意應該特別記載工期順延天數，否則一旦爭議，承包人舉證難度增加。問題二十九：工程竣工驗收的主體是誰？1.建設單位在收到竣工驗收報告后，應當組織設計、施工、監理等單位進行竣工驗收；2.規劃、消防、環保等部門的驗收實際上是政府職能部門行使管理和監督權；3.建設行政主管部門備案也只是行政管理的一種形式；4.建設行政主管部門或其他政府部門發現建設單位在竣工驗收過程中，違反建設工程質量管理有關規定的，責令停止使用，重新組織竣工驗收。問題三十：發包人拖延驗收，承包人有什么措施？1.仔細審查施工承包合同對驗收條件是如何約定的，《示范文本》中對工程驗收設定了發包人不作為默示條款，即發包人收到竣工驗收報告后28天不組織驗收或驗收后14天不提出意見，視為驗收合格；2.如果合同有類似約定，承包人應該將驗收報告和驗收資料專人送達發包人，并請發包人在送達回執上簽字蓋章；3.如果發包人拒絕簽收，承包人必須按照專業人士的建議，通過快遞、EMS以及公證方式，有效送達。問題三十一：合同約定固定總價方式，但是實際施工工程量減少，承包人能否按照原合同固定總價金額結算？1.如果合同明確約定，無論工程量增加或減少，非經雙方協商，工程結算價款不變，那么只要該約定沒有違反法律、行政法規的規定(譬如，雙方故意約定，造成國有資產流失)，應該按照有效約定處理；2.最高院《司法解釋》僅規定因設計變更導致工程量和質量標準發生變化的，只要承包人有證據證明發包人同意施工的，可以結算工程款；3.如果合同沒有約定，根據法律的公平、公正的基本原則，實際施工工程量減少的，承包人只能按照實際施工的工程量結算；4.因工程量減少，實際上屬于發包人違約，承包人可以根據合同約定追究發包人違約責任或要求賠償損失。問題三十二：《司法解釋》中有“發包人在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件”的相關規定，“不予答復”的含義是什么？1.發包人對承包人提交的竣工結算報告有權予以確認或也有權予以否認，但必須做出確認或否認的明確答復；2.發包人對結算報告確認是答復，對結算報告否認、提出修改意見也是答復；3.發包人未能在約定的期限內對承包人提交的竣工結算報告予以明確答復，視為發包人認可承包人的竣工結算報告。問題三十三：建設工程竣工驗收后，發包人不結算、不付款，承包人能否拒交工程？1.示范文本規定，承包人收到竣工結算價款后14日內將竣工工程交付發包人，可見交付工程的前提條件就是發包人支付工程款；2.法律雖然沒有直接規定，承包人可以留置建設工程，但是《合同法》明確規定建設工程合同屬于加工承攬合同，而加工承攬合同符合留置的規定；3.最高院關于“優先受償權”的《司法解釋》規定，承包人可以按照程序對建設工程主張“優先受償權”，占有也是保證“優先受償權”的一種措施；4.建設工程作為一種特殊的產品，承包人履行了合同的主要義務，如果發包人財務情況惡化、喪失商譽、怠于履行付款義務、轉移財產等，承包人也可以行使不安抗辯權，對建設工程實施占有。問題三十四：發包人通過委托的審價單位拖延工程審價，來遲延支付工程款，承包人怎么辦？1.施工承包合同如果約定工程款結算，需要經過審價單位的工程審價作為結算依據，該約定是合法有效的；2.住房城鄉和建設部與財政部頒發的文件，對不同工程造價的審價時限有非常明確的規定，按照行業慣例，一般在60天內審價完成；3.承包人對審價單位的審價活動，有提供完整資料的義務和配合義務；4.如果審價單位故意拖延工程審價，承包人可以不支付或少付工程審價報酬，并追究其違約責任，包括賠償利息損失等責任；5.如果有證據證明發包人和審價單位惡意串通，故意拖延，可以追究發包人的違約責任。

工程施工合同規避風險五十式（三）問題三十五：發包人單方委托審價機構，承包人對審價的內容不同意，是否可以在審價報告上拒絕簽字？審計單位仍然出具審價報告，對承包人是否有約束力？(1)發包人單方委托的審價單位，承包人可以選擇接受審價報告，也可以選擇不接受審價報告；(2)承包人不接受審價報告內容，審價單位仍出具審價報告的，只是認定為發包人單方作出的，對承包人沒有約束力。問題三十六：承包人在工程結算時，被發包人“罰款”怎么辦？(1)工程結算時，部分發包人不僅要求承包人在審價報告確認的工程結算款基礎上再次下浮，而且更有甚者再對承包人處以“質量罰款”、“工期罰款”等，少則幾萬、幾十萬，多則數百萬或上千萬元；(2)如果合同約定出現質量問題或工期延誤要被“罰款”，而且實際上工程質量確實出現問題或工期確實延誤，那么，該“罰款”其實是違約金；(3)如果合同沒有上述約定，工程質量沒有出現問題、工期也沒有延誤，發包人利用優勢地位，單方強行要“罰款”，即使簽訂了合同條款，也屬于法律規定的“顯失公平”條款；(4)如果發包人利用春節等特定節日，或承包人被民工追討工資等危機時刻，被迫簽訂“罰款”條款，屬于法律規定的“乘人之危”情形；(5)發包人利用行業強勢地位簽訂的“顯失公平”“罰款”結算條款和發包人“乘人之危”簽訂“罰款”條款，承包人均可以要求法院或仲裁機構予以撤銷；(6)撤銷權需要承包人主動向法院或仲裁機構提出，并且只有在一年的期限內行使。問題三十七：簽訂總價包干承包合同，如果設計沒有變更、工程項目內容和工程量清單沒有變化，是否需要辦理工程結算？(1)無論是固定總價還是固定單價合同，也無論工程設計是否變更、工程項目內容和工程量清單是否有變化，都應該辦理工程竣工結算；(2)雙方可以協商結算，也可以是以審價單位的審價報告或審計單位的審計報告做依據。問題三十八：工程結算時，發包人和承包人沒有共同委托審價，也沒有約定審價時適用滬建聯(2005)834號、滬價費(2005)056號文或“核增、核減工程價款的審價費用由承包人承擔”等，承包人是否應承擔核增、核減工程價款的審價費用？(1)首先應確定承包人關于審價事項，是否有合同關系，包括共同委托、在審價報告書上蓋章確認或其他文件上承諾認可或約定適用滬建聯(2005)834號、滬價費(2005)056號文等；(2)如果沒有合同關系，審計單位僅僅依據滬建聯(2005)834號、滬價費(2005)056號文，要求承包人承擔核增、核減工程價款的審價費用，則缺乏法律依據；(3)只有法律和行政法規才能設定民事權利義務，而滬建聯(2005)834號、滬價費(2005)056號《上海市建設工程造價服務和工程招標代理服務收費標準》，僅僅為規范性文件，不能設定當事人的民事權利義務。問題三十九：施工企業如何使用項目章，來控制項目風險？(1)施工合同明確約定合同的變更必須加蓋公司印章，而不能是項目部的印章；(2)項目部印章應在公司留存印鑒，印章上刻制“無簽約權”；(3)與主要材料建筑商進行定期對帳；(4)公司就項目的對外直接付款，要求項目承包人簽字確認；(5)與發包人約定，工程款必須進入公司指定賬戶。問題四十：施工單位如何保管合同原件以及簽證、索賠證據原件？(1)證據就是現金，證據就是利潤；(2)施工單位應盡量設立專門部門管理合同、簽證及索賠證據，若無專門部門最少也要具有合同管理專員；(3)專門部門或合同專員應該具備一定的專業知識，或參加合同和證據管理專項培訓，提高法律意識和管理水平；(4)重要的傳真、電子郵件、短信、錄音和攝像應該備份留存，如特別重要的證據應公證保存；(5)所有原件最好有兩份以上，原件應存放于保險柜等，嚴格控制使用，日常需要可使用復印件。問題四十一：甲方指定分包工程或指定購買建筑材料、建筑構配件，項目經理如何固定證據？(1)施工企業應該落實有關采購事宜由項目經理或材料員或綜合部統一負責，事前進行培訓或交代；(2)最好要求甲方出具書面指令；(3)其次要求通過會議紀要等方式固定證據；(4)最后，施工企業為項目經理、材料員配備錄音筆、錄音手機或錄音電話進行錄音；(5)材料和構配件進入施工現場，請甲方或監理驗收簽字；(6)分包合同中注明發包人收取的是施工現場“配合費”，且定額取費標準一般為1%-2%。問題四十二：承包人如何有效送達法律文件？(1)在建設工程施工和工程結算以及催討工程欠款過程中，涉及到許多法律文件的送達，譬如索賠程序證據、竣工驗收申請、竣工結算報告和結算資料以及以后的工程欠款催討函等；(2)發包人在回執上現場簽字、蓋章，是最佳方法；(3)快遞、郵寄；(4)公證。問題四十三：施工單位如何控制勞務工工資的發放風險？(1)簽訂勞務分包合同時，嚴格勞務分包合同承包人的付款責任；(2)要求勞務公司為在冊民工辦理銀行卡，工資直接匯入民工銀行卡；(3)要求勞務公司支付民工工資時，直接支付到民工手中，不要代領；(4)要求勞務公司的用工花名冊、工資表和考勤表等復印件交給施工單位備案；(5)對信譽不高的勞務公司，進行工資發放調查或抽查，了解一線真實情況。問題四十四：施工單位應該如何預防工地現場的“工傷詐騙”？(1)所有的勞務工都必須出具身份證，并且身份證復印件備案；(2)有條件的最好對新進場的勞務工進行簡單的面試和篩選；(3)對于諸如智障者、有精神疾病患者、侏儒癥患者和特別年老和體弱者等，應特別給予注意；(4)一旦發現有“工傷詐騙”嫌疑的，不要尋求“私了”，應該請公安人員介入或設法向公安機關報案；只要確實屬于“工傷詐騙”，建筑單位一旦要求到派出所處理，詐騙人馬上會逃之夭夭。

工程施工合同規避風險五十式（四）問題四十五：如果發生訴訟或仲裁，承包人如何與鑒定單位打交道？

(1)分析鑒定報告是否有利于承包人，如果不利則堅決反對鑒定；(2)法院或仲裁機構已經委托鑒定，則對鑒定范圍、內容、依據、取費標準等提出充分意見；(3)積極充分地向鑒定單位提供有利證據，包括市場價格、行情、文件、判例等材料；(4)鑒定單位出具鑒定報告后，律師和造價師等應充分配合進行質證，如有遺漏或不利部分，應依法要求補充鑒定或重新鑒定。

問題四十六：為實現“優先受償權”，簽訂施工承包合同應特別注意哪些條款？

(1)合同約定工程款支付期限為建設工程竣工或實際竣工的六個月內；(2)合同約定如果工程進度款如有任何一期未按時支付，則余款約定竣工日期或實際竣工日期六個月內支付；(3)合同約定如果前期工程款如有任何一期未按時支付，施工單位就有權行使優先受償權；(4)合同約定工程款支付期限超過了六個月，施工單位行使不安抗辯時，也可以行使優先受償權。

問題四十七：開發商強迫施工企業放棄“優先受償權”，該如何處理？

(1)開發商因為需要向銀行借款融資等，來彌補建設資金不足，而有些銀行借款的前提條件是要求施工企業承諾放棄建設工程“優先受償權”；(2)施工企業如果不愿意放棄承接工程，又不愿意惡化與開發商的合作關系，無奈之下，也只能被迫就范；(3)施工企業承諾放棄建設工程的“優先受償權”，并不違背法律、行政法規的規定，一般情況下，會被認定為合法有效的；(4)施工企業可以組織、收集一些證據，包括招標文件、投標文件，開發商要求放棄的函件、施工單位不同意的書面答復，會議紀要等文件，在開發商財務狀況不好時，向法院申請撤銷權。

問題四十八：承包人申請“優先受償權”后，是否需要采取保全措施？

(1)承包人的“優先受償權”只是一種請求權，法律規定了這種請求權優先于一般債權和抵押權；(2)即使承包人主張行使建設工程的“優先受償權”，但是這種權利也具有法律規定不得對抗善意第三人等方面的局限性；(3)財產保全是法院根據當事人