21世紀中國高校法學系列教材《證券法學》第一章證券法總論第一節證券的定義與構成要件引言?證券法上“證券”的定義問題，是證券法的第一問題，是證券法的前提性問題，也是爭議最大的證券法問題。一、我國《證券法》目前調整的證券范圍《證券法》第2條在中華人民共和國境內，股票、公司債券和國務院依法認定的其他證券的發行和交易，適用本法；本法未規定的，適用《中華人民共和國公司法》和其他法律、行政法規的規定。政府債券、證券投資基金份額的上市交易，適用本法；其他法律、行政法規另有規定的，適用其規定。證券衍生品種發行、交易的管理辦法，由國務院依照本法的原則規定。最新動向——存托憑證?2018年6月6日，中國證監會發布了《存托憑證發行與交易管理辦法（試行）》，將存托憑證列入了證券范圍。?存托憑證是指由存托人簽發、以境外證券為基礎在中國境內發行、代表境外基礎證券權益的證券。?基礎證券，是指存托憑證代表的由境外基礎證券發行人在境外發行的證券。?存托人，是指按照存托協議的約定持有境外基礎證券，并相應簽發代表境外基礎證券權益的存托憑證的中國境內法人。二、域外證券的概念與種類（一）美國的證券種類?美國《1933年證券法》第2條?投資合同——“豪威測試”四項標準?不作為證券對待的“票據”（note）二、域外證券的概念與種類（二）韓國的證券概念與種類韓國《資本市場法》將證券分為六種，分別是：?債務證券?份額證券?受益證券?證券托管證券?投資合同證券?衍生結合證券三、證券的學理定義與構成要件?學理定義證券是投資者為了獲取利潤而取得的代表投資性權利的憑證或合同，投資者之間共同進行了投資或者它允許投資者對外拆分轉讓該證券，它具有損失本金的風險且該風險未受其他專門法律的有效規制。三、證券的學理定義與構成要件?構成要件（1）投資性，即投資是為了獲取利潤。（2）橫向共同性，即投資者之間共同進行了投資或者它允許投資者對外拆分轉讓該證券。（3）風險未受規制性或風險裸露性，即在它未受證券法的規制之前，它有損失本金的風險且也未受到其他專門法律的有效規制。四、學理上的證券種類第一是各類債券品種我國債券品種大體上可以分為四類：?由中國人民銀行管理的各類金融債券?由銀行間市場交易商協會自律管理的短期融資券、中期票據以及超短期融資券等非金融企業債務融資工具?由國家發改委管理的企業債券?由證監會管理的公司債券四、學理上的證券種類第二是各類資產證券化產品中國人民銀行（通過銀行間市場交易商協會）、銀保監會和證監會、國家發改委都在推出本系統的資產證券化產品四、學理上的證券種類第三是金融機構發行的符合證券定義的資產管理產品?按照投資者人數的不同，資產管理產品可以分為只有一個投資者的“定向資產管理產品”或“單一資產管理產品”和同時擁有不少于2個投資者的“集合資產管理產品”。?“定向資產管理產品”或“單一資產管理產品”的份額如果不可拆分轉讓（包括不可轉讓或只可整體轉讓），則不屬于證券。如果其份額可對外拆分轉讓的，則屬于證券。?集合資產管理產品更是典型的證券。四、學理上的證券種類第四是作為企業直接融資工具的符合證券定義的各種“類金融產品”這些產品未納入金融監管體系，但在實踐中卻經常被用來作為企業的直接融資工具，如有限合伙份額，各種公開發售的“計劃”、“基金”、“收益權憑證”等。它們具有投資性、橫向共同性和風險裸露性。四、學理上的證券種類第五是所有符合證券定義的債權?如果債權同時具備投資性、可拆分轉讓性和風險裸露性，則屬于證券。?我國現實實踐中很多所謂的“創新”，如藝術品份額化交易、P2P平臺債權拆分轉讓等，常常借我國《合同法》第79條允許的債權轉讓之名，行證券發行和交易之實，意圖規避金融監管，嚴重損害了投資者的利益。其實它們都是具有投資性、可對外拆分轉讓性和風險裸露性的，在本質上屬于證券。五、證券與金融投資商品的關系第二節中國證券法的歷史發展一、1993年《股票發行與交易管理暫行條例》?共十章，分別是：總則，股票的發行，股票的交易，上市公司的收購，保管、清算和過戶，上市公司的信息披露，調查和處罰，爭議的仲裁，附則。?《股票條例》奠定了新中國資本市場法治監管的基本框架。二、1998年《證券法》的頒布及其修正?這是新中國成立以來的第一部全面系統規范證券市場的法律。?該法共分十二章，分別是：總則、證券發行、證券交易、上市公司收購、證券交易所、證券公司、證券登記結算機構、證券交易服務機構、證券業協會、證券監督管理機構、法律責任、附則。?2004年8月28日，第十屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議通過《關于修改〈中華人民共和國證券法〉的決定》三、2005年《證券法》修訂及后續修正?2005年10月27日，第十屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議對《證券法》進行了較為系統的修訂。?修訂后，《證券法》仍為十二章，每章的名稱也沒有變化，但內容有較大變化。?這次《證券法》修訂主要是解決對證券市場的過度管制問題，在相當大的程度上放松了管制。?這次《證券法》修訂還在提升市場的安全性、維護投資者權益方面增加了一些新的規定，設計了一些新的制度。具體包含了六個方面的內容。四、證券法的最新修訂動向第三節證券監管體制?第一，在商業銀行代銷基金的監管安排中，其代銷行為需要滿足證券五、證券與金融投資商品的關系?1997年-1998年，撤銷國務院證券委，其監管職能移交中國證監會，?不作為證券對待的“票據”（對外投資），由證券監管機構管“準入”一、我國證券監管體制的歷史發展難免需要市場主體投入一定的人力、物力去了解和適應新的監管方式，短第一，國務院證券監督管理機構工作人員必須忠于職守，依法辦事，?以上特殊機制表明，證券法的基本原則有三項：（1）公開、公平、公較大差異，并沒有通用的數據概念、分類體系和統計口徑，使得數?集合資產管理產品更是典型的證券。第三是金融機構發行的符合證券定義的資產管理產品?存托人，是指按照存托協議的約定持有境外基礎證券，并相應簽?由中國人民銀行管理的各類金融債券現代意義上的公正原則的理論基石有三：平等理念、自由理念一、我國證券監管體制的歷史發展?1984年，中國人民銀行開始獨立行使中央銀行職能?1992年10月，國務院證券委員會和中國證券監督管理委員會正式成立，標志著中國的證券監管體制初步確立。?1997年-1998年，撤銷國務院證券委，其監管職能移交中國證監會，中國人民銀行行使的對證券市場監管職能(主要是對證券公司的監管)也移交中國證監會，中國證監會建立集中統一的證券市場監管體制。二、我國當前的證券監管體制?中國證監會是國務院直屬正部級事業單位。中國證監會依照法律、法規和國務院授權，統一監督管理全國證券期貨市場，維護證券期貨市場秩序，保障其合法運行。?中國證監會在省、自治區、直轄市和計劃單列市設立36個證券監管局，以及上海、深圳證券監管專員辦事處，它們作為中國證監會的派出機構，受中國證監會垂直領導，負責轄區內的一線監管工作。?2017年7月召開的全國金融工作會議宣布設立國務院金融穩定發展委員會（以下簡稱金穩會）三、證券監管機構對銀行和保險業金融機構的功能監管?第一，在商業銀行代銷基金的監管安排中，其代銷行為需要滿足證券監管機構關于基金代銷的有關規定。?第二，在商業銀行開展債券承銷等交叉經營業務中，商業銀行的經營行為需要遵守中國人民銀行、中國證監會、國家發改委等部門的規章。?第三，商業銀行投資設立和收購基金管理公司的，由銀行監管機構管，并對其經營管“準出”理進行日常監管，包括非現場監管和現場檢查。（對外投資），由證券監管機構管“準入”?第四，2018年12月，經國務院同意，中國人民銀行、證監會、國家發展改革委聯合發布《關于進一步加強債券市場執法工作有關問題的意見》，建立了統一的債券市場執法機制。第四節證券監管機構的制度建設一、證券監管機構的獨立性證券監管機構在行使其職責和權力時，運作上必須獨立于外界政治或商業的干預，并切實負起責任；證券監管機構穩定的經費來源有助于保證其獨立性。——國際證監會組織（IOSCO）《證券監管的目標和原則》二、我國證券監管機構的制度建設?《證券法》第十章第一，國務院證券監督管理機構工作人員必須忠于職守，依法辦事，公正廉潔，不得利用職務便利牟取不正當利益，不得泄露所知悉的有關單位和個人的商業秘密。第二，國務院證券監督管理機構依法制定的規章、規則和監督管理工作制度應當公開。國務院證券監督管理機構依據調查結果，對證券違法行為作出的處罰決定，應當公開。第三，國務院證券監督管理機構的人員不得在被監管的機構中任職。二、我國證券監管機構的制度建設?《中國證監會工作人員行為準則》?證監會工作人員應當遵守國家關于證券期貨監管機構工作人員不得買賣股票和從事期貨交易的規定。?證監會工作人員應當遵守任職回避和公務回避有關規定，不得從事與監管職責有利益沖突的行為。?證監會工作人員離職后，在規定期限內應當遵守中國證監會回避規定，不得違反規定在監管對象中任職。第五節證券法的基本原則一、證券法基本原則的歸納?現代證券法的特殊機制：第一，證券的發行需要向證券監管機構進行注冊或審核（除非該證券或交易被特別豁免），并進行信息披露。第二，證券法針對證券欺詐行為為投資者提供了比一般民法更具保護力的民事救濟措施。第三，證券法提供了包括刑事責任和行政救濟在內的公共保護。?證券法的特殊機制背后有深刻的市場哲學基礎。?以上特殊機制表明，證券法的基本原則有三項：（1）公開、公平、公正原則；（2）賣者盡責、買者自負原則；（3）投資者保護原則。二、公開、公平、公正原則?1.公開原則公開原則，又稱信息公開原則或信息披露（disclosure）原則，即負有披露義務的主體向證券市場披露相關重大信息。“整個美國聯邦證券法貫穿了一個反復出現的主題：一開始是信息披露，接著還是信息披露，然后是越來越多的信息披露。”——LouisLoss&JoelSeligman二、公開、公平、公正原則?2.公平原則機會公平——如證券交易中的“價格優先、時間優先”原則起點公平——如“公平信息披露原則”、反內幕交易制度程序公平——如核準制、注冊制的具體程序結果公平——如偏重保護中小投資者權益的制度設計二、公開、公平、公正原則?3.公正原則現代意義上的公正原則的理論基石有三：平等理念、自由理念和社會合作理念。“反欺詐理論”反對交易一方對另一方的欺詐，因為這損及了平等、自由和社會合作。“市場誠信理論”反對個別人不平等地獲取公司信息，以保護市場的誠信以及整體投資者對證券市場的信心，這也是為了維護平等、自由和社會合作等理念。二、賣者盡責、買者自負原則?1.賣者盡責原則?金融機構應對中小投資者或金融消費者的信義義務?金融機構的適合性義務?信義義務高于適合性義務二、賣者盡責、買者自負原則?2.買者自負原則?金融機構履行了信義義務或適合性義務且能舉證證明的，投資者的投資損失由投資者自行負責。三、投資者保護原則?只有有效保護投資者的利益，才能給投資者以安全感和投資信心，證券市場才能長久發展。?投資者分為專業投資者和普通投資者。?證券法需要對普通投資者予以傾斜性的保護，因為普通投資者相較于上市公司、證券經營機構，具有地位和信息上的弱勢地位，需要證券法通過相應的制度設計來糾正這種不平等。三、投資者保護原則?證券法對普通投資者的傾斜性保護制度，分為實體性制度和程序性制度兩大類。?實體性制度主要是投資者權利和證券經營者義務方面的制度。?程序性制度主要是在投資者救濟方面的特殊制度安排，包括投資者保護基金制度、投資者公平基金制度、投資者保護組織制度、特殊的民事訴訟制度和替代性糾紛解決機制等。第六節證券監管科技一、什么是監管科技（一）監管科技的概念?行政監管與科技的結合就產生了所謂的“監管科技”（Regtech）。?在沒有具體語境的情況下，“監管科技”主要指的是金融領域的監管科技。這一方面是由于金融領域向來是強監管的領域，與科技也結合得最為緊密；另一方面則與“金融科技”（Fintech）的英文文義衍生和監管應對有關。（二）監管科技的內涵?監管科技不只是科技，而是在遵循監管規律的基礎上，數據和科技相結合的產物。?監管科技不只是監管，而是技術發展到一定階段的金融監管范式轉變。?總之，監管科技是大數據和新技術引發的金融監管范式轉變，以智能監管為最終的完成形態。二、證券監管科技（一）證券監管科技的內涵?證券監管科技是監管科技在證券監管中的運用，同樣是“數據+科技”的產物和證券監管范式的轉變，以智能證券監管為最終的完成形態。?在全球范圍內，證券監管領域都是監管科技的先行者。?證券監管科技也代表了我國監管科技的發展方向。（二）證券監管科技的發展階段?《中國證監會監管科技總體建設方案》將證券監管科技分為1.0、2.0、3.0三個階段?從發展程度來看，證券監管科技可以分為證券監管的技術輔助階段和證券監管科技的完成形態——智能監管階段。（三）證券監管科技的分類?根據證券監管的職責不同，證券監管科技可以分為證券業務審批或核準中的監管科技，對證券發行、上市、交易、登記、存管、結算等日常證券業務活動監管中的監管科技，證券從業人員資格和行為管理中的監管科技、證券違法違規行為查處中的監管科技、證券自律管理中的監管科技、國際證券監管合作中的監管科技等。?根據具體的證券監管行為，證券監管科技可以分為非現場監管中的監管科技和現場監管中的監管科技。三、證券監管科技的合法性（一）證券監管科技遵循證券監管的基本法律原則，特別是程序正當原則?證券監管的依據和結果需要公開。?以證券監管科技為依托開展的檢查或調查，其正當性程序也要做出具體設計。（二）證券監管科技以證券監管法律為根本依據?對于證券監管科技，也要考慮通過證券監管法律課以廉潔公正等要求，尤其要注意規范利益沖突和可能出現的信息泄露等問題。?從法律淵源上來說，監管科技由于其突出的數據和科技屬性，數據