婚姻家庭法難點問題1問：我國夫妻財產(chǎn)制在法律上的發(fā)展演變。答：我國古代是屬父權(quán)家族制度，妻為夫權(quán)所支配，妻在社會上、經(jīng)濟上均無獨立、平等地位。通常采用家庭成員同居共財制，沒有獨立的夫妻財產(chǎn)制。夫妻財產(chǎn)制度最早源于古羅馬，如羅馬市民法即采用統(tǒng)一財產(chǎn)制，妻子的一切財產(chǎn)歸丈夫所有；萬民法即采用夫妻財產(chǎn)分別制，但由丈夫管理妻子的財產(chǎn)。妻子的財產(chǎn)多是指妝奩，也即嫁妝。古英國曾采用過的財產(chǎn)制度為吸收財產(chǎn)制，即妻在婚前、婚后財產(chǎn)取得均為丈夫所有。夫妻財產(chǎn)制進步于近代資本主義國家之立法，最大特點是承認妻的獨立人格及財產(chǎn)所有權(quán)，及主張夫妻財產(chǎn)關(guān)系為夫妻財產(chǎn)契約關(guān)系。采用的財產(chǎn)制度有統(tǒng)一財產(chǎn)制、共同財產(chǎn)制、聯(lián)合財產(chǎn)制、分割財產(chǎn)制及妝奩制。而現(xiàn)代各國夫妻財產(chǎn)制多采用共同財產(chǎn)制與分別財產(chǎn)制。也可稱為法定財產(chǎn)制與約定財產(chǎn)制、婚前財產(chǎn)制。夫妻財產(chǎn)制的性質(zhì)和特點往往由當時的社會生產(chǎn)關(guān)系所決定。如我國50年婚姻法對夫妻財產(chǎn)制僅規(guī)定了一條，即“夫妻雙方對于家庭財產(chǎn)有平等的所有權(quán)與處理權(quán)”。80年婚姻法明確了夫妻財產(chǎn)共同所有，并引進了約定財產(chǎn)制度，即“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)，歸夫妻共同所有，雙方另有約定的除外”。如果我們回憶一下，50年代是以供給制、大鍋飯為主，60年代是困難時期，70年代是文化大革命，人們的私有財產(chǎn)是有限的，80年代經(jīng)濟改革開放后，人們的婚前婚后財產(chǎn)也隨之增加。50年代到70年代那段時期，人們結(jié)婚時，兩條被子抱在一起就是所有財產(chǎn)，不會讓人奇怪；70年代到80年代，人們的婚前婚后財產(chǎn)已從收音機、縫紉機、自行車發(fā)展為電視機、音響、冰箱、摩托車；到90年代，由于經(jīng)濟發(fā)展，物質(zhì)豐富，人民生活水平的提高，人們婚前婚后財產(chǎn)是房子、車子、票子；從萬元戶、百萬元戶到千萬元戶，甚至億萬元戶；從替人打工到雇人打工，或擁有相當規(guī)模的工廠、商店、公司等。當然，也有經(jīng)濟十分貧困的夫妻，但完善夫妻財產(chǎn)制度仍是十分重要的，也是社會發(fā)展所需要的，新婚姻法對夫妻財產(chǎn)制的規(guī)定應(yīng)具有前瞻性。婚姻法修正案對夫妻財產(chǎn)制的規(guī)定較現(xiàn)行婚姻法具體和明確，及完善了夫妻財產(chǎn)制度，采用了法定財產(chǎn)制，個人特有財產(chǎn)制、約定財產(chǎn)制相結(jié)合的財產(chǎn)制度。1、法定財產(chǎn)制，也被稱為婚后共同所有財產(chǎn)制，包含工資、獎金、經(jīng)營活動的收益，知識產(chǎn)權(quán)的收益；繼承或贈與所得財產(chǎn)等方面；2、個人特有財產(chǎn)制，包含婚前財產(chǎn)，因傷害獲得的醫(yī)療費，殘疾人生活補助費，個人接受遺囑、贈與的財產(chǎn)，專用生活用品等方面；3、約定財產(chǎn)制，主要指夫妻對婚前財產(chǎn)，婚姻關(guān)系存續(xù)期間的財產(chǎn)進行約定是共同所有或各自所有，部分共同所有還是部分各自所有。對約定財產(chǎn)制，我們必須明確以下幾個方面，一是約定財產(chǎn)制必須采用書面形式，口頭約定無效；二是夫妻雙方的意思表示必須真實，凡是欺詐脅迫的協(xié)議無效；三是書面約定財產(chǎn)協(xié)議書一經(jīng)簽訂即具有法律效力，并對夫妻雙方具有約束力；四是夫妻簽訂約定財產(chǎn)協(xié)議書，不能對抗善意第三人（債權(quán)人），有義務(wù)告知第三人；五是約定財產(chǎn)制的簽訂采用自愿原則。有建議對約定財產(chǎn)進行強制性公證；也有較多的專家認為增加婚前婚后財產(chǎn)登記制度，財產(chǎn)協(xié)議書公證采取自愿原則，以節(jié)約婚姻成本。問：婚姻法修正案對離婚后財產(chǎn)分割原則的規(guī)定與缺陷。答：我國夫妻財產(chǎn)制度的建立最大限度的體現(xiàn)了男女平等，個人所有權(quán)的公平原則，及對弱者保護原則。現(xiàn)行婚姻法對離婚財產(chǎn)分割的規(guī)定是采取“夫妻共同財產(chǎn)由雙方協(xié)議處理；協(xié)議不成時，由人民法院根據(jù)財產(chǎn)的具體情況，照顧女方和子女利益的原則判決。對共有財產(chǎn)分割的原則通常是各占50%。魯英指出，修正案最引人注目的規(guī)定是采用了廣東省公檢法司近期制定的《關(guān)于處理婚姻關(guān)系中違法犯罪行為及財產(chǎn)問題的意見》中的離婚過錯賠償責任。多數(shù)專家和公眾認為引進過錯（失）賠償責任，將更有力于保護弱者，也即對離婚婦女和兒童的特殊保護。修正案離婚過錯賠償責任僅限于因重婚、家庭暴力、虐待、遺棄等原因?qū)е碌碾x婚，無過錯（失）方有權(quán)請求賠償。根據(jù)法國、奧地利、日本、韓國民法典采用重大過失，請求慰撫金的規(guī)定，有不少專家認為，新婚姻法應(yīng)借鑒慰撫金的規(guī)定對過錯賠償責任范圍的規(guī)定擴大到如賭博、吸毒等重大過錯，以保護無過錯（失）一方，至少使被傷害一方及跟隨生活的子女不低于原來的生活水平。修正案與現(xiàn)行婚姻法不同的另一點在于規(guī)定了一方撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等付出較多義務(wù)的，離婚時可以向另一方請求補償。而現(xiàn)行婚姻法規(guī)定，只是“幫助”，但往往是很多情況是需要幫助而得不到幫助，形同虛設(shè)。其次，修正案而將最高法1993年11月3日《審理離婚案件處理財產(chǎn)分割后的若干具體意見》中的房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)制規(guī)定引入進修正案，但明顯是個缺陷。“一方婚前個人所有的財產(chǎn)，婚后由雙方住房和其他價值較大的生產(chǎn)資料經(jīng)過8年，貴重的生活資料經(jīng)過4年，視為夫妻的共同財產(chǎn)”的規(guī)定，顯然沒有立法根據(jù)。其一是設(shè)置婚前財產(chǎn)屬個人所有，對沒有約定放棄的，就沒有理由強制將所有權(quán)人的個人婚前財產(chǎn)轉(zhuǎn)制為共有財產(chǎn)；其二是所有權(quán)的取得只能是原始取得和繼受取得，強制轉(zhuǎn)移婚前財產(chǎn)沒有根據(jù)；其三是個人婚前所有財產(chǎn)與婚后共有財產(chǎn)應(yīng)分別對待，才能體現(xiàn)夫妻財產(chǎn)制的公平原則。也才能鼓勵、提倡婚姻的雙方以勞動創(chuàng)造財富及積累婚后財產(chǎn)。如一方婚前房屋，婚后經(jīng)雙方改建、擴大的，那么離婚財產(chǎn)分割時，應(yīng)首先排除原有房屋部分（或價值）后，再分割夫妻雙方改建、擴大的部分。對此需解釋的是，法律并不反對保護弱者，但維護弱者利益必須合法。對婦女的保護可以從其他方面給以保護，例如通過救濟、補助方式，還可以通過立法裁判房屋居住權(quán)或使用權(quán)，給無經(jīng)濟能力、無房居住的婦女。保護弱者的權(quán)益。其次，由于我國傳統(tǒng)的習慣，男女結(jié)婚時通常是男方購置、準備住房和大件生活、消費用品，女方一般購買、準備床上用品等，顯然女方財產(chǎn)屬于易消耗的財產(chǎn)，因此，離婚夫妻的財產(chǎn)分割必須考慮這一特征給以補償，以示財產(chǎn)分割公平。此外魯英指出，人們結(jié)婚時，也可預先對房屋等重大生產(chǎn)資料協(xié)商約定。問：感情確以破裂作為離婚的條件是否太寬泛了？答：魯英指出，我國第一部50年婚姻法與現(xiàn)行80年婚姻法對“男女雙方自愿離婚的，準予離婚”；對男女一方堅決要求離婚的，50年婚姻法規(guī)定了“經(jīng)區(qū)人民政府和司法機關(guān)調(diào)解無效時，亦準予離婚”。80年婚姻法增加了“如感情確已破裂，調(diào)解無效，應(yīng)準予離婚。正在討論的婚姻法修正案草案仍將感情確已破裂作為離婚的法定條件，增加了離婚的原因，修正案草案對離婚問題采取概括與列舉結(jié)合的方式較之現(xiàn)行婚姻法是進步的，但是從近二十年司法審判實踐可以證明，感情確已破裂作為判決離婚的法定條件，已不僅僅是不具有可操作性，而且不具有科學性，不具有法理性，表現(xiàn)在：一、不具備立法的理論根據(jù)1．性、愛情（感情）、婚姻的統(tǒng)一是人類所向往的最好的婚姻模式，但在階級社會，即使是法律，或社會學家也無法使每一個婚姻都能達到性、愛情及婚姻的統(tǒng)一，因為婚姻的自然屬性、社會屬性，將在不斷地影響和阻撓著性、愛情、婚姻的統(tǒng)一。其次，在當今社會，也無法去強行要求每一個婚姻都應(yīng)達到性、愛情、婚姻的統(tǒng)一，不統(tǒng)一就應(yīng)離婚，不離婚就是不道德。我們只能提倡和促進性、愛情、婚姻的統(tǒng)一，堅持愛情（感情）是婚姻的基礎(chǔ)。當然，性、愛情及婚姻的統(tǒng)一應(yīng)是我們衡量一個完美婚姻的質(zhì)量標準，但絕不能作為離婚標準，正是因為這一原因，那些有性無愛、有愛無性及其它原因造成的不幸婚姻才能得以離婚解除婚姻關(guān)系。2．正確理解馬克思主義婚姻觀人們普遍認為，80年婚姻法以“感情確已破裂”作為離婚依據(jù)，一是根據(jù)恩格斯在《家庭、私有制和國家起源》一書中，關(guān)于“如果說只有以愛情為基礎(chǔ)的婚姻才是合乎道德的，那么也只有繼續(xù)保持愛情的婚姻才合乎道德；二是馬克思在《論離婚法草案》中關(guān)于離婚是對“某一婚姻已經(jīng)死亡它的存在僅僅是一種外表和騙局”；“法院判決離婚只是婚姻內(nèi)部崩潰的記錄”而制定的。但人們往往遺漏了，馬克思同時指出“如果婚姻不是家庭的基礎(chǔ)，那么它就會象友誼一樣也不是立法的對象了。顯然，馬克思主義是肯定婚姻是法律調(diào)整的對象。恩格斯、馬克思是針對當時社會的政治對婚姻的影響及以金錢交易的買賣婚姻。18世紀的婚姻背景是，“婚姻是權(quán)衡得利害的婚姻，一夫一妻制是不以自然為條件，而以經(jīng)濟為條件”。由此，馬克思主義認為資本主義生產(chǎn)行將消滅以后的兩性關(guān)系的秩序，所能推想的應(yīng)是以愛情為基礎(chǔ)的婚姻是最完美的、最道德的。再次，現(xiàn)行婚姻法是一種調(diào)整人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的特殊的契約關(guān)系。法律不調(diào)整道德關(guān)系。因此，法律首先應(yīng)是重視、調(diào)整配偶雙方的權(quán)利、義務(wù)。從另方面來說，婚姻又是社會關(guān)系，是男女雙方自愿組合的契約關(guān)系，可以白頭到老，但也可能不是“從一而終”，因此保持不保持愛情的婚姻也只能取決于婚姻的雙方?jīng)Q定。即使雙方解除婚姻關(guān)系后，二性感情也可轉(zhuǎn)變成朋友之感情，而不是愛就是恨的關(guān)系。事實上，80年婚姻法將感情確已破裂作為判決離婚的法定條件和標準，是半文化大革命中那些不是因為愛情而結(jié)合的婚姻作為立法的主流，而忽視了造成婚姻關(guān)系破裂原因的廣泛性。依感情確已破裂作為離婚的法定條件的規(guī)定是滯后的，與現(xiàn)實社會是脫節(jié)的。二、將感情破裂修正為婚姻關(guān)系破裂更能體現(xiàn)婚姻的特征1．婚姻關(guān)系破裂涵蓋了造成婚姻破裂的所有內(nèi)容，而感情破裂僅是婚姻關(guān)系破裂的一種表現(xiàn)、一個原因，因此，婚姻關(guān)系破裂作為離婚的法定條件是最科學的，增加離婚的法定原因，將更增加了離婚判決的可操作性。2．將感情確以破裂修改為婚姻關(guān)系破裂不能認為就是限制離婚。感情屬意識形態(tài)，是人的思想、感覺，可以通過行為表達出來，也可以不表達出來。感情是泛義的，可以包含愛情、親情、友情、感激之情，感情一詞不是法律名詞，通常作為人的情感使用，人們很喜歡說“感情不能法律”。因此，離婚一詞作為判決離婚的衡量標準是有瑕疵的。感情反映的僅僅是人的主觀意識，離婚判決如僅以感情破裂判決，只能是法官的意識判決。事實是，解放以來的離婚判決的司法實踐，都是根據(jù)最高人民法院或司法機關(guān)的司法解釋來判決離婚案的。只不過老白姓不知道，當事人不知道。例最高人民法院1958年《關(guān)于如何認定重婚行為問題的批復》就認為“重婚是有配偶的人再與第三者建立夫妻關(guān)系”；1984年《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第19條：因第三者插入或喜新厭舊而離婚的，處理財物時，要注意照顧無過錯一方利益；最高法1989年更為離婚案件制定了《關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確以破裂的具體意見》（以下簡稱《意見》），對離婚原因共列了14條。顯然，解除婚姻關(guān)系并不是只憑感情是否確已破裂這一抽象規(guī)定，而是根據(jù)實實在在的婚姻破裂行為的表現(xiàn)。婚姻法修正案草案所增加的八個方面的離婚原因可以說是源自最高法14條《意見》的司法解釋，例重婚，虐待、遺棄，分居，宣告失蹤，賭博惡習，因有犯罪行為并嚴重傷害失妻感情的，患有法定禁止結(jié)婚疾病的難以治愈的，其他原因?qū)е路蚱薷星槠屏训牡鹊取；橐龇ㄐ拚覆莅笇⑸鲜鏊痉ń忉屔仙搅⒎ǎ瑢⑹闺x婚法定條件及法定原因更具有法律效力，并使離婚訴訟當事人清楚了解離婚的法定條件及法定原因，更體現(xiàn)了離婚自由；只能會減少不必要的離婚；及避免當事人陷入訴訟之中。將感情破裂修改為婚姻關(guān)系破裂，目的不在于限制離婚，也不在于降低離婚率，其修改的真正意義在于使離婚案件的判決具有可操作性，便于那些不幸的離婚當事人。我們舉一個例子給以說明，某市，蔡某與王某已分居三年，王某多次提出離婚，蔡某認為王某有婚外情，但認為雙方仍有感情，尤其是她還愛著他的丈夫，并愿意原諒他，但王某堅持感情確已破裂，蔡某堅持感情沒有破裂，夫妻處于冷戰(zhàn)和訴訟中，足有8年，最后人民法院判決二人離婚，蔡某不服人民法院判決，認為根據(jù)現(xiàn)行婚姻法，他們的夫妻感情沒有破裂。這個例子是否可以說明感情確已破裂作為判決離婚的法定條件易引起當事人認識上的混亂，引起人們法律意思的混亂。問：共同遺囑的概念和表現(xiàn)。答：共同遺囑又稱合立遺囑，是指兩個或兩個以上的遺囑人共同訂立的一份遺囑。其表現(xiàn)有形式意義的共同遺囑和實質(zhì)意義的共同遺囑兩大類。形式意義的共同遺囑又叫單純的共同遺囑，是指內(nèi)容各自獨立的兩個或兩個以上的遺囑，記載于同一遺囑書中。這種共同遺囑只保持著某種形式上的同一，而在內(nèi)容上是各遺囑人獨立進行意思表示，并根據(jù)各自意思表示產(chǎn)生獨立法律效果，相互不存在制約和牽連。一個遺囑人的表意內(nèi)容是否有效或生效不影響其他遺囑人表意內(nèi)容的效力。實質(zhì)意義的共同遺囑是指兩個或兩個以上的遺囑人將其共同一致的意思通過一個遺囑表示出來，形成一個內(nèi)容共同或相互關(guān)聯(lián)的整體遺囑。這種共同遺囑通常又有四種表現(xiàn)：一是相互指定對方為自己的遺產(chǎn)繼承人，即指定對方為自己的遺囑繼承人并以對方指定自己作遺囑繼承人為前提；二是共同指定第三人為遺產(chǎn)的繼承人或受遺贈人，其遺產(chǎn)為共同財產(chǎn)居多；三是相互指定對方為繼承人，并約定后死者將遺產(chǎn)留給指定的第三人；四是相關(guān)的遺囑，即形式上各自獨立、實質(zhì)上相互以對方的遺囑內(nèi)容為條件的遺囑，一方遺囑撤回或失效，另一方的遺囑也歸于失效；一方遺囑執(zhí)行時，他方遺囑不得撤回。嚴格意義上的共同遺囑應(yīng)僅限于實質(zhì)之共同遺囑，而形式上之單純共同遺囑，不論是在一份遺囑書上寫有兩個或兩個以上的各自具有獨立內(nèi)容的遺囑，還是在同一信封里裝有兩份或兩份以上的內(nèi)容各自獨立的遺囑，都只是不同遺囑人的獨立遺囑，與共同遺囑有實質(zhì)性區(qū)別。問：共同遺囑的基本特征。答：實質(zhì)意義上的共同遺囑，作為一種特殊的遺囑，麻昌華和曹詩權(quán)指出，與一般遺囑相比，具有以下特征：(1)共同遺囑是兩個或兩個以上遺囑人的共同法律行為。共同遺囑至少有兩個主體的意思表示一致，所以不是單方法律行為，而屬于雙方法律行為。但這種雙方法律行為與一般民事合同又有不同。它不是雙方主體基于各自的目標和利益而形成的相對應(yīng)的意思表示一致，而是雙方或多方主體確定和追求一個相同的目標，形成共同意思表示的一致，亦即“兩個以上的有著同一內(nèi)容、同一目的并行的意思表示的一致”。（注：郭明瑞等：《繼承法》，法律出版社1996年版，第171頁。）在民法理論上，一般將這種法律行為稱為共同行為或多方法律行為，其特點在于存在著雙方或多方當事人，當事人所追求的目的是共同的，由他們所作出的意思表示所發(fā)生的法律效果是共同的。（注：參見王利明等：《民法新論》，中國政法大學出版社1988年版，第367頁。）(2)共同遺囑的內(nèi)容具有嚴格的內(nèi)在整體性和變更、撤銷的非自由性。這一特點具體表現(xiàn)為三層：第一，當共同遺囑是共同指定第三人為遺產(chǎn)繼承人或受遺贈人時，其內(nèi)容構(gòu)成一個單一的完整共同體，不可分割。第二，當共同遺囑屬于相互遺囑和相關(guān)聯(lián)遺囑時，其內(nèi)容則具有相互制約性和關(guān)聯(lián)性。遺囑人之一處分遺囑所涉共同財產(chǎn)或個人財產(chǎn)時，應(yīng)受他方意思的制約。如果在訂立遺囑時雙方都以對方的遺囑內(nèi)容作為條件，那就必然會導致一方的遺囑意思發(fā)生變更或撤回，另一方的遺囑意思也不發(fā)生效力。第三，在共同遺囑人生存期間，可以通過共同意思表示變更或撤銷遺囑；一方變更、撤銷遺囑之內(nèi)容或?qū)ω敭a(chǎn)進行處分，應(yīng)告知另一方。在共同遺囑人之一死亡后，生存方原則上不得變更、撤銷遺囑或進行與遺囑內(nèi)容相違背的財產(chǎn)處分。尤其在相關(guān)聯(lián)的遺囑中，內(nèi)容已經(jīng)執(zhí)行，另一方則不得撤銷遺囑。(3)共同遺囑所處分的財產(chǎn)大多是遺囑人的共同財產(chǎn)。共同遺囑人基于婚姻關(guān)系或家庭關(guān)系而長期共同生產(chǎn)、生活，在法律上或事實上形成未經(jīng)實際分割的共有財產(chǎn)關(guān)系，不僅為訂立共同遺囑提供了現(xiàn)實的便利，也是其通過共同遺囑行使共有財產(chǎn)權(quán)的一種方式。(4)共同遺囑的生效時間有一定的特殊性。一般遺囑由遺囑人單方作出，所以遺囑人死亡遺囑即開始生效。共同遺囑是兩個或兩個以上的人訂立，其死亡時間先后不同，同時死亡的為數(shù)不多，從而遺囑生效時間不能與一般遺囑一樣認定。從總體上來說，共同遺囑人之一死亡，共同遺囑不發(fā)生效力，或者部分發(fā)生效力，只有當共同遺囑人全部死亡時，遺囑才能全部生效。（注：參見張玉敏主編：《繼承制度研究》，成都科技大學出版社1994年版，第316頁。）或者說，“在共同遺囑人中的一人死亡時，遺囑中涉及該遺囑人遺產(chǎn)的內(nèi)容也就應(yīng)發(fā)生效力，而涉及未死亡的遺囑人的遺囑內(nèi)容則不能發(fā)生效力。只有在共同遺囑人全部死亡的情況下，共同遺囑才能全部生效。因此，對共同遺囑效力的認定，應(yīng)當以各個遺囑人死亡的時間具體確定。”（注：郭明瑞等：《繼承法》，法律出版社1996年版，第172頁。）在此基礎(chǔ)上，還應(yīng)注意不同類型的共同遺囑，其生效時間又有不同要求：第一，互相指定對方為繼承人的共同遺囑，一方死亡時遺囑生效，生存方的遺囑內(nèi)容即失其效力。第二，以共同財產(chǎn)指定第三人為繼承人或受遺贈人的共同遺囑，必須在共同遺囑人均死亡后才發(fā)生效力。一方死亡后，活著的一方得自由行使共同財產(chǎn)權(quán)，但要受到遺囑內(nèi)容的拘束，不得進行與遺囑相違背的法律行為，原則上也不得變更、撤銷遺囑。第三，相互指定對方為繼承人，并共同指定第三人為最終繼承人或受遺贈人的共同遺囑，其生效時間分兩個階段：共同遺囑人之一死亡，相互繼承的內(nèi)容生效，生存方依遺囑取得遺產(chǎn)；當最后一個遺囑人死亡，遺囑全部生效，第三人依繼承或遺贈而取得財產(chǎn)。第四，共同遺囑實為相關(guān)聯(lián)之遺囑時，一方死亡，遺囑應(yīng)認定為生效，生存方原則上不得變更或撤銷遺囑，或者進行與遺囑內(nèi)容相抵觸的處分行為。問：世界各國對共同遺囑的立法選擇。答：麻昌華和曹詩權(quán)撰文說，共同遺囑來源于西歐德、法等國的習慣法，盛行于中世紀。羅馬法時代還沒有承認這種遺囑的有效性，到了14、15世紀這種遺囑的方式開始在歐洲流行起來。當時，這種遺囑形式主要是發(fā)生在夫妻之間，他們以共同訂立的遺囑，相互遺贈或共同處分自己的財產(chǎn)。（注：參見劉春茂主編：《中國民法學·財產(chǎn)繼承》，中國人民公安大學出版社1990年版，第383頁。）現(xiàn)今世界上各主要法系國家對共同遺囑持有兩種截然不同的態(tài)度。（注：參見張玉敏主編：《繼承制度研究》，成都科技大學出版社1994年版，第316頁。）一種是持肯定態(tài)度，承認共同遺囑的合法性、有效性。如德國、奧地利、韓國等。英美法系的國家也承認共同遺囑的法律效力。但英國法中的“共同遺囑”往往是指“單純共同遺囑”，即形式意義上的共同遺囑，其所稱的“相互遺囑”才真正具有共同遺囑之內(nèi)涵。因為其共同遺囑是指兩個以上的當事人遵照普通遺囑的法定形式，將他們的遺愿寫入同一書面文件之中，并不是作為一個遺囑，而是作為各個立遺囑人的單個遺囑發(fā)生效力。而英國法的相互遺囑則是指兩個以上的當事人在相同條件下，相互授予對方利益的書面文件，并且在遺囑人之間還訂有不得撤銷的合同。這種相互遺囑不僅是共同遺囑，而且已具備繼承契約之特征。另一種是持否定態(tài)度，即禁止設(shè)立共同遺囑，否認共同遺囑的效力。如法國、日本、瑞士、匈牙利、捷克等國，法律明文禁止訂立共同遺囑。此外，還有些國家或地區(qū)的繼承法既未明確規(guī)定允許訂立共同遺囑，也未明確禁止訂立共同遺囑，但在實際上并不承認共同遺囑的法律效力。同為大陸法系的法國民法和德國民法之所以對共同遺囑持完全相反的態(tài)度，有學者分析其原因可能有以下三個方面：（注：參見吳英姿：《論共同遺囑》，《南京大學法律評論》1996年春季號，第150頁。）(1)立法背景不同。《法國民法典》制訂于19世紀初，正是自由資本主義上升階段。資產(chǎn)階級的“自由原則”成為民法的立法原則。在遺囑繼承中，“遺囑自由原則”得到充分肯定。共同遺囑被認為極有可能限制后亡者變更、撤銷遺囑的自由，違背遺囑自由原則而遭禁止。《德國民法典》頒布于1896年，資本主義走向壟斷的時期，國家對經(jīng)濟生活、民事活動的干預日趨增強，民事法律中的自由原則相對而言受到較多的限制。(2)每個國家的法律或多或少地反映著這個國家的歷史文化傳統(tǒng)、社會習慣和民眾意識。《法國民法典》的制定深受古羅馬法的影響。“繼承”一詞在古羅馬法“其原意是指繼承人在法律上取得被繼承人的地位，即繼承被繼承人的人格。”雖有遺囑繼承，但當時只有一家之主可以立遺囑，遺囑內(nèi)容即指定繼承其身份及財產(chǎn)的繼承人。多數(shù)情況下，遺產(chǎn)連同身份、地位完全由被指定的繼承人一人繼承，因而不可能存在夫妻或其他家庭成員共同訂立遺囑的情況。故羅馬法沒有確認共同遺囑，《法國民法典》不承認共同遺囑便很好理解了。相反，德國在中世紀時，共同遺囑便為許多人使用。以后共同遺囑甚至得以在歐洲流行。直至資本主義時代，德國社會仍然保留著這種傳統(tǒng)。德國民法典第一次起草時，共同遺囑被認為是繼承契約與遺囑的中間物，并未得到承認。第二次起早時，考慮到當時的社會習慣，認可了這種遺囑方式。(3)兩國在制定法律時所采用的不同立法原則使然。就共同遺囑問題，法國民法更偏重于遺囑理論，德國民法則側(cè)重于繼承實踐。在這一點上，德國民法與英美判例十分相似，采用“遵循先例”原則的英美法系國家，其判例法較大陸法系國家的成文法更貼近實踐，也能更快地反映實踐。問：我國對共同遺囑的態(tài)度。答：麻昌華和曹詩權(quán)提出，由于我國現(xiàn)行法上沒有明確規(guī)定共同遺囑，因而對究竟應(yīng)該認可抑或完全禁止共同遺囑形成不同的認識，產(chǎn)生了三種態(tài)度：第一種為肯定說。該說認為，雖然繼承法沒有明文確認共同遺囑，但也未排除共同遺囑的有效性，從我國國情出發(fā)，應(yīng)當確立共同遺囑的法律地位和效力，提倡夫妻二人采用共同遺囑的形式處分共同財產(chǎn)。其基本理由可概括為三點：第一，共同遺囑與我國人民的傳統(tǒng)習慣協(xié)調(diào)一致。我國財產(chǎn)繼承的習慣做法是，父母一方去世，子女一般不急于去繼承父親或母親的遺產(chǎn)，而是等到父母雙亡以后，子女們才去分割父母的遺產(chǎn)。父母（夫妻）雙方共同訂立遺囑，在許多情況下，也是與這種習慣做法相適應(yīng)的。第二，共同遺囑適應(yīng)我國家庭共同共有財產(chǎn)的性質(zhì)。我國現(xiàn)階段的家庭，一般都是共同勞動、共同生活，收入歸家庭共同所有，消費按需分配。單個的家庭成員除了各自擁有自己日常所需的衣物和其他生活用品以外，對家庭財產(chǎn)享有共同共有權(quán)，只有在分家析產(chǎn)或家庭成員死亡時，家庭成員的個人財產(chǎn)才能從家庭共有財產(chǎn)中分離出來。在此之前，遺囑人在立遺囑時，無法對個人的財產(chǎn)預先作出遺囑處分。提倡合立遺囑，正好反映了這種家庭共有財產(chǎn)的要求，有利于共有財產(chǎn)的認定和處理。（注：參見劉春茂主編：《中國民法學·財產(chǎn)繼承》，中國人民公安大學出版社1990年版，第384～385頁。）第三，共同遺囑有利于保護幼小子女和配偶的利益，避免繼承人之間為爭奪遺產(chǎn)而引起的家庭糾紛。（注：參見張玉敏主編：《繼承制度研究》，成都科技大學出版社1994年版，第316頁。）第二種為否定說。該說認為共同遺囑與遺囑的理論相矛盾，我國繼承法不承認共同遺囑的效力。其理由主要有：第一，共同遺囑有違遺囑自由原則。“蓋遺囑有絕對的自由性，其成立、消滅應(yīng)獨立為之，共同遺囑妨礙遺囑撤回之自由，而且就共同遺囑人之意思亦易生疑義，自不宜承認共同遺囑；而夫妻之人格各自獨立，亦無為例外解釋之必要。”（注：陳其炎等：《民法繼承法新論》，臺灣三民書局印行，第307頁。）換言之，遺囑是遺囑人單方面的法律行為，遺囑人單方的意思表示完全可以獨立自在地決定遺囑的成立、變更或撤銷。而二人或二人以上訂立的共同遺囑，卻沒有這種隨意性，其訂立、變更或撤銷，必然要受到另一遺囑人的制約。比如說，在共同遺囑訂立以后，遺囑人中的一人事后反悔，改變主意，要撤回遺囑，如果立遺囑的另一人不同意撤回，則共同遺囑不能撤銷。這就違背了遺囑自由原則，且容易引起糾紛。（注：參見劉春茂主編：《中國民法學·財產(chǎn)繼承》，中國人民公安大學出版社1990年版，第389頁。）第二，共同遺囑的實現(xiàn)過程容易出現(xiàn)障礙，特別是指定第三人為最終繼承人或受遺贈人的共同遺囑。這種共同遺囑以遺囑人全部死亡為生效條件。然而現(xiàn)實生活中，兩個或兩個以上的遺囑人同時死亡的概率微乎其微。一方死亡到遺囑生效往往相隔很長一段時間，其間難以預料的情勢變遷會影響到共同遺囑的最終實現(xiàn)。最突出的是，共同遺囑人之一死亡后，另一方欲更改或撤銷遺囑的問題。發(fā)生這種情況，必將涉及對先亡者遺愿的尊重和遺囑指定的最終繼承人權(quán)利的保護，關(guān)系十分復雜，給處理造成困難。（注：參見吳英姿：《論共同遺囑》，《南京大學法律評論》1996春季號，第151頁。）第三，共同遺囑有背遺囑形式的強行性要求。共同遺囑不是與個人遺囑相并列的一種遺囑類型，而是一種遺囑的形式。遺囑的形式不是任意性的規(guī)定，而是強行性的，即不符合法律規(guī)定的形式就不能發(fā)生效力。在我國《繼承法》施行前，由于我國法律并未對遺囑的形式作出明確規(guī)定，存在共同遺囑是可以理解，也是承認其效力的。但是在《繼承法》施行后，對于不合法律規(guī)定形式要求的遺囑，則不能承認其效力。因此，對于《繼承法》實施后設(shè)立的共同遺囑，應(yīng)當是屬于形式不合法律規(guī)定的無效的遺囑。但是對于單純的共同遺囑，由于遺囑中各遺囑人的意思表示是獨立的，對其效力容易確認，應(yīng)當承認是有效的。（注：參見郭明瑞等：《繼承法》，法律出版社1996年版，第175頁。）第三種為有限制的肯定說。該說又分為兩種主張：一是從主體上有限制地承認共同遺囑，即承認夫妻共同遺囑，但對其他共同遺囑不能承認。其理由是：第一，夫妻的共同財產(chǎn)一般不分割，難以分清各自的財產(chǎn)范圍。這一特點使夫妻雙方愿意合立遺囑。第二，夫妻共同遺囑有利于保護配偶的繼承權(quán)。即夫妻一方死亡，共同財產(chǎn)屬于他的那一部分，通過共同遺囑由對方繼承，這樣財產(chǎn)穩(wěn)定，使配偶的生活不致因一方死亡而受更多的沖擊。（注：參見郭明瑞等：《繼承法》，法律出版社1996年版，第174頁。）二是從內(nèi)容上進行限制，即“共同遺囑部分有效說”。認為一個共同遺囑人死亡后共同遺囑只對已死亡的遺囑人的遺產(chǎn)產(chǎn)生效力，而活著的遺囑人則有權(quán)保留屬于自己的那部分財產(chǎn)，有權(quán)隨時變更或撤銷所立遺囑。（注：參見鮑海濤：《試論共同遺囑的法律效力》，《深圳法制報》1993年7月27日。）對于共同遺囑之所以出現(xiàn)上述不同的態(tài)度，其根本原因在于這種遺囑本身有利有弊：在人們的遺囑法制觀念不強時，則表現(xiàn)出弊大于利；在繼承法制健全、人們的遺囑法律水平提高時，則會利大于弊。因此，從我國繼承法的發(fā)展方向上看，似以確認共同遺囑有效為宜，但應(yīng)對其操作適用加以必要的規(guī)范和限制。根據(jù)民間采用共同遺囑的普遍情形，兼顧家庭財產(chǎn)和親屬關(guān)系的現(xiàn)狀及發(fā)展趨向，從法律上確認和限制共同遺囑應(yīng)集中于四個方面：一是在主體上，只允許夫妻之間訂立共同遺囑，賦予配偶享有共同遺囑的權(quán)利。二是在內(nèi)容上，只認可相互以對方為繼承人，或相互以對方為繼承人、再以第三人為繼承人，或以共同財產(chǎn)為標的、指定第三人為繼承人等三類共同遺囑。三是在形式上，應(yīng)限定共同遺囑只能采用自書、代書和公證三種形式。四是在變更和撤銷上，賦予協(xié)議變更或撤銷的權(quán)利；對單方面的變更或撤銷，則應(yīng)列舉特定法定事由，只有符合該特定事由，才能產(chǎn)生遺囑變更或撤銷的效力。問：代位繼承的發(fā)生原因。答：張玉敏認為，關(guān)于代位繼承的發(fā)生原因，有三種不同的規(guī)定：1.以被代位人先于被繼承人死亡為代位繼承發(fā)生的唯一原因。我國繼承法和法國民法典屬于這種類型〔1〕。我國除在繼承法中對此作出明確規(guī)定之外，最高法院在關(guān)于貫徹執(zhí)行繼承法若干問題的意見中又從反面規(guī)定，繼承人喪失繼承權(quán)的，其晚輩直系血親不得代位繼承，將代位繼承嚴格限制在被代位人先于被繼承人死亡一種情況。2.被代位人先于被繼承人死亡和喪失繼承權(quán)，都可以引起代位繼承。日本、韓國、意大利等國和我國臺灣屬于這一類型。如日本民法第887、891、892條規(guī)定，被繼承人的子女于繼承開始前死亡或依法喪失繼承權(quán)或因被廢除而喪失繼承權(quán)時，其子女代其位成為繼承人，我國臺灣地區(qū)民法第1138、1140條規(guī)定，直系卑親屬中有人先于被繼承人死亡或喪失繼承權(quán)，由其直系卑親屬代位繼承。3.被代位人先于被繼承人死亡、喪失繼承權(quán)和拋棄繼承權(quán)，均發(fā)生代位繼承。德國和瑞士等國屬于這種類型。如瑞士民法典第541、572條規(guī)定，無繼承資格人的直系卑血親按無繼承資格人先于被繼承人死亡的情況繼承被繼承人的財產(chǎn)，被繼承人未留任何遺囑且繼承人中一人拋棄繼承權(quán)時，其應(yīng)繼份按拋棄繼承人在繼承開始前死亡的情況處理。問：被代位人限制什么范圍內(nèi)？答：被代位人必須是被繼承人的血親繼承人，配偶一方先亡不發(fā)生其子女代位繼承的問題，這是各國繼承法的一致原則。至于哪些血親繼承人能夠作為被代位人，各國的規(guī)定差別甚大。張玉敏指出，綜觀各國繼承立法，關(guān)于被代位人范圍的規(guī)定，大體有四種類型：1.被代位人限于被繼承人的直系卑親屬。我國繼承法和臺灣地區(qū)民法屬于這種類型。這反映了海峽兩岸的中國人在繼承范圍問題上的一致性。但在法條的表述方式上，二者有所不同。我國繼承法規(guī)定，被繼承人的子女先于被繼承人死亡，由其晚輩直系血親代位繼承，將被代位人限于被繼承人的子女。臺灣地區(qū)民法則一般地將直系卑親屬列為被代位人，規(guī)定第一順序繼承人有于繼承開始前死亡或喪失繼承權(quán)者，由其直系卑屬代位繼承其應(yīng)繼份，而第一順序繼承人為直系卑親屬。2.被繼承人的直系卑親屬和兄弟姐妹及其直系卑親屬都可以作為被代位人。日本、法國、韓國、加拿大、保加利亞等國民法屬于這種類型。應(yīng)當指出的是，日本民法在1981年修改之后，對被代位人的范圍作了限制，即旁系血親作被代位人僅限于兄弟姐妹，其直系卑血親不能作被代位人。3.被代位人的范圍包括直系卑親屬、父母及其直系卑親屬和祖父母及其直系卑親屬。德國和瑞士等國屬于這種類型。屬于這一類型的繼承立法，嚴格貫徹親系繼承原則，繼承順序按親系劃分，每一順序中再按親系劃分為若干順序，順序在前的繼承人先于被繼承人死亡，即由其直系卑親屬代位繼承，只要該親系中有繼承人存在，其應(yīng)繼份就不會轉(zhuǎn)歸他系繼承。例如，按瑞士民法典第457至460條和德國民法典第1924至1928條規(guī)定，第一順序繼承人是死者的直系卑親屬，子女先于被繼承人死亡，由其直系卑親屬代位繼承，以親等近者為先。為直系卑親屬中亦有人死于被繼承人之前，則由先死者的直系卑親屬代位繼承。無直系卑親屬，即由第二順序繼承人即父母及其直系卑親屬繼承，以親系親等為序，即父母中一方先于被繼承人死亡，由其直系卑親屬代位繼承，無直系卑親屬時，由他方及其直系卑親屬繼承。第三順序繼承人是祖父母及其直系卑親屬。這一順序的繼承人同樣要按親系和親等繼承，即首先，將遺產(chǎn)分成二份，父系祖父母和母系祖父母各一份。各系之中祖父和祖母平均繼承。一方死亡，由其直系卑親屬代位繼承，無直系卑親屬的，由生存一方及其直系卑親屬繼承。父系或母系祖父母中一方無人繼承時，全部遺產(chǎn)由有繼承人的一方繼承。親系繼承止于祖父母。4.被代位人的范圍包括直系卑親屬、兄弟姐妹及其直系卑親屬、祖父母及其直系卑親屬。美國統(tǒng)一繼承法典屬于這種類型。這種類型和第三種類型的區(qū)別在于，按照第三種類型的立法，兄弟姐妹不是一個獨立的繼承順序，他們被劃歸父母及其直系卑親屬這一親系之中。如前所述，按照這種立法，父母中一方先于被繼承人死亡，其應(yīng)繼份由其直系卑親屬代位繼承，而不轉(zhuǎn)歸生存配偶，只有死亡一方無直系卑親屬時，生存配偶才能獲得對方的應(yīng)繼份。而按照第四種類型的立法，父母和兄弟姐妹是相互獨立的兩個繼承順序，父母中一方先于被繼承人死亡，應(yīng)繼份即轉(zhuǎn)歸生存一方。換言之，只要父母中有一人生存，兄弟姐妹就被排除在繼承順序之外。可見第四種類型的立法對父母中的生存一方較為有利〔2〕，而第三種類型的立法則對兄弟姐妹較為有利。問：代位繼承人的限定在什么范圍內(nèi)？答：張玉敏撰文說，代位繼承人必須是被代位人的直系卑親屬，這是代位繼承的一個原則。在這個問題上，各國的規(guī)定是一致的，但也有個別例外，如韓國民法規(guī)定，妻子可代亡夫繼承公婆的財產(chǎn)。值得注意的是，代位繼承人必須是被代位人的直系卑親屬，但不一定是被繼承人的直系卑親屬。實際上，在大多數(shù)國家，代位繼承人的范圍大大超出了被繼承人直系卑親屬的范圍。例如，承認父母或兄弟姐妹可以作被代位人的立法，代位繼承人的范圍就擴及到侄子女、甥子女及其直系卑親屬：承認祖父母為被代位人的立法，代位繼承人的范圍就擴及到叔、伯、姑、舅、姨及其直系卑親屬。代位繼承原則上不受代數(shù)限制，但基于立法政策上的理由，也可以對其加以限制。如日本民法原來規(guī)定，兄弟姐妹的直系卑親屬作為代位繼承人不受代數(shù)限制，后來這一規(guī)定受到人們的廣泛批評，認為這樣會使那些與被繼承人既無親情又無生活上的依賴扶助關(guān)系的人成為繼承人，而這是不公平不合理的。因此，1981年修改后的民法，將代位繼承人限于被繼承人的直系卑親屬和兄弟姐妹的子女。這反映了繼承立法重視親情和生活上的互相扶助關(guān)系。對繼承權(quán)的影響以至決定作用，也反映了縮小繼承人范圍的立法傾向。養(yǎng)子女和有扶養(yǎng)關(guān)系的繼子女可否作代位繼承人？外國法律中無繼子女法律地位的規(guī)定，繼子女如果被繼父或繼母收養(yǎng)，按養(yǎng)子女對待，否則無權(quán)利義務(wù)關(guān)系。對于養(yǎng)子女，多數(shù)國家規(guī)定可以作為代位繼承人繼承其養(yǎng)父或養(yǎng)母的直系尊親屬的財產(chǎn)。這些國家的理論認為，收養(yǎng)的效力及于養(yǎng)父母的血親。這種主張有利于穩(wěn)定收養(yǎng)關(guān)系。美國等一些國家則認為，收養(yǎng)是收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人之間的事，收養(yǎng)合同的效力不及于收養(yǎng)合同以外的其他人。因此，養(yǎng)子女不能代養(yǎng)父或養(yǎng)母之位繼承養(yǎng)父或養(yǎng)母的直系尊親屬或其他血親的財產(chǎn)。我國收養(yǎng)法第22條明確規(guī)定：“養(yǎng)子女與養(yǎng)父母的近親屬間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，適用法律關(guān)于子女與父母的近親屬關(guān)系的規(guī)定。”因此，養(yǎng)子女亦可作代位繼承人。喪失和放棄對被代位人的繼承權(quán)者，是否可以作為代位繼承人繼承被繼承人的遺產(chǎn)？羅馬法對此采取肯定說。法國民法典第744條仿羅馬法，明確規(guī)定：“任何人如曾放棄繼承被繼承人的遺產(chǎn)，仍得代替被繼承人的地位。”學者有肯定和否定二種主張。史尚寬先生持肯定說。因為第一，代位繼承人系基于自己的固有權(quán)利直接繼承被繼承人，而不是基于對被代位人的繼承權(quán)間接繼承被繼承人（理由容后詳述）；第二，喪失和放棄繼承權(quán)僅具有相對的效力，喪失或放棄對被代位人的繼承權(quán)，不影響其對被繼承人的繼承權(quán)；第三，各國民法對此均無禁止規(guī)定。問：代位繼承人的應(yīng)繼份。答：張玉敏明確提出，代位繼承人只能繼承被代位人的應(yīng)繼份，如果有二個以上的代位繼承人，則應(yīng)由他們共同繼承，按人數(shù)均分被代位人的應(yīng)繼份。各國繼承立法對此持相同意見。如果處于同一親等的被繼承人的血親繼承人全部先于被繼承人死亡，他們的直系卑親屬應(yīng)如何繼承？例如，被繼承人的子女全部先于被繼承人死亡，他的孫子女是否仍應(yīng)按代位繼承的原則繼承？對此，立法上有按人均分說和按股均分說二種主張。法國以及德國、瑞士等采取親系繼承制的國家，嚴格貫徹按股繼承的原則，雖然被代位人全部先于被繼承人死亡，其直系卑親屬仍應(yīng)按股代位繼承。如法國民法典第740條明確規(guī)定：“代位繼承，不論被繼承人的現(xiàn)有子女與較之被繼承人先死的子女所遺下的直系卑血親共同繼承的情形，或被繼承人的子女均較被繼承人先死，而此等子女所遺下的直系卑血親不問親等是否相同，共同繼承的情形，均準許之。”該法典第742條規(guī)定“關(guān)于旁系親屬，被繼承人的兄弟姐妹的子女及其直系卑血親，不論在與伯父、叔父、舅父、姑母共同繼承的情形，或在被繼承人的兄弟姐妹均已死亡時，遺產(chǎn)歸屬于該兄弟姐妹所遺下的親等相同或不同的直系卑血親的情形，均準許代位繼承。”美國采按人均分說。美國統(tǒng)一繼承法典明確規(guī)定，被繼承人的直系卑親屬如屬同一親等，可以平等地繼承遺產(chǎn)，如果親等不同，較遠親等的繼承人可以通過代位繼承取得遺產(chǎn)。被繼承人的兄弟姐妹均已死亡的情況下，如果他們的直系卑親屬親等相同，則平等地繼承，如果親等不同，較遠親等的繼承人可以通過代位繼承取得遺產(chǎn)。祖父母作為被代位人時亦同〔3〕。理論上認為，代位繼承的條件之一是實際參加繼承的人與被繼承人的親等不同，如果親等全部相同，不發(fā)生代位繼承。在被繼承人的子女全部先于被繼承人死亡時，孫子女是基于自己的繼承地位平等地繼承，而不是代替自己的父母繼承，因此他們的應(yīng)繼份應(yīng)當相等。確定被代位人的直系卑親屬應(yīng)當按人數(shù)平均繼承還是按股代位繼承的規(guī)則是：當所有的卑親屬對于其尊親屬來說處于同一親等時，各卑親屬按人數(shù)平均繼承；當各卑親屬對于其尊親屬處于不同親等時，則按股繼承，即親等較遠者按代位繼承原則取得其尊親屬在世時應(yīng)取得之繼承份額。我國古代采取按人均分說。《唐律疏議》舉例解釋均分說：“一個老者有三男十孫，分家時應(yīng)給老人留一份。三男中只有一男健在時，財產(chǎn)分成四份，三男各一份，老人一份。三男皆死，財產(chǎn)分成十一份，十孫各一份，老人一份。我國古代析產(chǎn)和繼承不分，這里說的雖然是析產(chǎn)，其原則也適用于繼承。按此原則，在兒子皆亡的情況下，由諸孫按人數(shù)均分財產(chǎn)，而不按代位繼承的原則分配。宋代和明代的法律都規(guī)定，兄弟俱亡，由兄弟的諸子（即諸孫）均分。諸孫均分的條件是：（1）被繼承人的兒子全部先于被繼承人死亡；（2）諸孫系同一親等的直系卑親屬。按人均分說較為合理，且符合我國的繼承傳統(tǒng)，我國繼承立法和司法實踐宜采按人均分法。問：代位繼承的根據(jù)。答：代位繼承的根據(jù)是什么？代位繼承人是基于被代位人的權(quán)利而繼承，還是基于自己固有的權(quán)利而繼承？多少年來，人們?yōu)榇藸幷摬恍荩砸皇恰堄衩粽J為，概而言之，可將各種主張分為二種——代位權(quán)說和固有權(quán)說。代位權(quán)說又叫代表權(quán)說。這種學說認為，代位繼承人系代替被代位人的繼承地位而繼承，他是被代位人的代表。因此，被代位人的繼承權(quán)是代位人繼承的根據(jù)和基礎(chǔ)，被代位人喪失繼承權(quán)或拒絕繼承，其直系卑親屬即無位可代，因而不能繼承。法國民法典、意大利舊民法和德國普通法采此主張，〔4〕我國繼承法也采代位權(quán)說。〔5〕固有權(quán)說認為代位繼承人系基于自己的固有權(quán)利繼承被繼承人，而不是基于被代位人的繼承地位繼承。因此，被代位人喪失繼承權(quán)，放棄繼承權(quán)時，其直系卑親屬仍可基于自己的固有權(quán)利代其位而繼承。意大利新民法、德國民法典、瑞士民法典、日本民法典以及我國臺灣地區(qū)民法均采此說。如瑞士民法典第541條規(guī)定，無繼承資格人的直系卑親屬，按無繼承資格人先于被繼承人死亡的情況繼承被繼承人的財產(chǎn)，該法典第572條規(guī)定被繼承人未有任何遺囑，且繼承人中一人拋棄繼承時，其應(yīng)繼份按拋棄繼承人在繼承開始前死亡的情形處理，即繼承人喪失繼承權(quán)和拋棄繼承，其直系卑親屬都可以代位繼承。我國臺灣民法第1140條規(guī)定，直系卑親屬中有人先于被繼承人死亡或喪失繼承權(quán)，由其直系卑親屬代位繼承。固有權(quán)說的理由如下：（一）根據(jù)民法的基本原理，自然人的民事權(quán)利能力始于出生，終于死亡。繼承人自死亡時起，其民事權(quán)利能力終止，主體資格消滅，以主體資格為依歸的繼承期待權(quán)亦隨之消滅，繼承法律地位當然不復存在。因此，不管被代位人是死亡還是喪失繼承權(quán)，其代位人都不可能去代替一個實際上已不存在的法律地位進行繼承。代位權(quán)說違反民法關(guān)于自然人權(quán)利能力的基本原理，因而是不能成立的。固有權(quán)說主張代位繼承人系基于自己的固有權(quán)利而繼承，可以有效克服代位權(quán)說的這一矛盾。（二）代位權(quán)說不能解釋，法律為什么規(guī)定某些繼承人先于被繼承人死亡，其直系卑親屬可以代位繼承，而另一些繼承人先于被繼承人死亡，其直系卑親屬則不能代位繼承。只有固有權(quán)說才能圓滿地解釋這一問題。按照固有權(quán)說，代位繼承人本來就是法定繼承人范圍以內(nèi)的人，不過在被代位人生存時，按照“親等近者優(yōu)先”的繼承原則，他（她）們被排斥于繼承之外，當被代位人先于被繼承人死亡或喪失繼承權(quán)時，他們則基于自己的繼承人資格和權(quán)利，按照被代位人的繼承順序和應(yīng)繼份，直接繼承被繼承人的財產(chǎn)。法律關(guān)于哪些繼承人先于被繼承人死亡可以發(fā)生代位繼承的規(guī)定，實質(zhì)上就是關(guān)于法定繼承人范圍的規(guī)定。因此，哪些繼承人先于被繼承人死亡或喪失繼承權(quán)，其直系卑親屬可以代位繼承，取決于立法者所確定的法定繼承人的范圍。例如我國將繼承人嚴格限制在相互之間有法定扶養(yǎng)義務(wù)的人的范圍內(nèi)，因此，只有被繼承人的子女先于被繼承人死亡，才發(fā)生代位繼承。奉行凡有血緣可尋之處就有繼承權(quán)的德國、瑞士等國家的繼承立法，則將代位繼承的范圍規(guī)定得很寬，不僅直系卑親屬，而且父母、兄弟姐妹和祖父母先于被繼承人死亡或喪失繼承權(quán)，都發(fā)生代位繼承。關(guān)于這一點，日本民法1981年修改前后對兄弟姐妹的直系卑親屬代位繼承的態(tài)度，是一個有力的佐證。總之，按照固有權(quán)說，代位繼承人是當然的法定繼承人，當被代位人死亡或喪失繼承權(quán)時，他們即基于自己固有的繼承權(quán)利直接繼承被繼承人的遺產(chǎn)，而不是基于被代位人的繼承權(quán)利而繼承。（三）從制度上考察，代位繼承是基于親系繼承和按支繼承這樣兩種繼承制度，沒有親系繼承和按支繼承，就不會有代位繼承。1.親系繼承親系繼承就是在血親繼承人中，按親系而不是按親等劃分繼承順序。例如直系卑親屬、父母及其直系卑親屬、祖父母及其直系卑親屬為三個不同的親系。親系繼承的特點是，第一，按親系劃分繼承順序，前一親系的所有成員的繼承順序在后一親系的人之前，只要前一親系中有一人繼承，后一親系的人就不能繼承；第二，同一親系的繼承人繼承遺產(chǎn)時，親等近者優(yōu)先。有親等近者，親等較遠者不能繼承。親等近者先于被繼承人死亡，由其晚輩直系血親，即親等較遠者代位繼承。如果完全實行親等繼承制，即一概按親等遠近劃分繼承順序，就不會有代位繼承。完全按親系劃分血親繼承順序的國家，如德國、瑞士、美國等，代位繼承的范圍很寬，如前所述，每個親系中都可發(fā)生代位繼承。實行親系和親等相結(jié)合劃分繼承順序的國家，代位繼承的適用范圍窄。質(zhì)言之，只有按親系確定的那個繼承順序，才可能發(fā)生代位繼承〔6〕。2.按支繼承制度。按支繼承又叫按股繼承。所謂按支繼承，即在子女及其直系卑親屬這個親系之中，按子女的人數(shù)劃分為若干支，每個子女及其后裔為一支。遺產(chǎn)在這個親系中按支分配而不是按人分配，每一支當中按親等近者優(yōu)先的原則繼承。如果某一支中親等近者先于被繼承人死亡或喪失繼承權(quán)，則由其晚輩直系血親代位繼承。只要這一支當中有直系卑親屬存在，該應(yīng)繼份就不轉(zhuǎn)歸他支。其他親系依此類推。由上述分析可知，代位繼承建立在親系繼承和按支繼承制度之上。親系繼承反映的是，某個親系的血緣親屬應(yīng)當優(yōu)先于其他血緣親屬繼承這樣一種觀念。按支繼承反映的則是在每一親系中，應(yīng)當按支而不是按人分配遺產(chǎn)的觀念。基于按支繼承制度，某一支中與被繼承人親等最近者如先于被繼承人死亡，其應(yīng)繼份當然應(yīng)留在該支內(nèi)由其直系卑親屬代位繼承，而不是轉(zhuǎn)歸他支。這些制度和觀念都證明了固有權(quán)說的合理性。問：現(xiàn)行繼承法在保護債權(quán)人利益方面存在的什么問題？原因是什么？答：（一）存在問題我國現(xiàn)行繼承法采有限責任繼承原則（即通常人們所說的限定繼承原則）。有限責任繼承是保護繼承人利益的制度，其核心是限制繼承人對被繼承人債務(wù)的清償責任，即繼承人只須在繼承遺產(chǎn)的限度以內(nèi)為被繼承人清償債務(wù)，而不以自己的固有財產(chǎn)對被繼承人的債務(wù)負責。這一原則符合現(xiàn)代社會家庭成員人格獨立、責任自負的觀念，無疑是正確的。但是，繼承不僅關(guān)系到繼承人的利益，而且關(guān)系到被繼承人的債權(quán)人的利益，作為一種制度，必須對繼承人和被繼承人的債權(quán)人雙方提供平等的保護。恰恰在這個問題上，我國繼承法存在著嚴重的缺陷，具體表現(xiàn)為：１．沒有確定遺產(chǎn)范圍的規(guī)定有限責任繼承原則一方面將繼承人的責任限制在繼承遺產(chǎn)范圍以內(nèi)，另一方面又要求被繼承人的財產(chǎn)必須首先用于清償被繼承人的債務(wù)。因此，有限責任繼承不僅是保護繼承人的利益的制度，而且是保護被繼承人的債權(quán)人利益的制度。遺產(chǎn)范圍的確定在這里起著關(guān)鍵性的作用。有限責任繼承原則能否正確貫徹，主要取決于能否準確劃定遺產(chǎn)范圍并保證其不被繼承人侵害。而我國繼承法在確立有限責任繼承原則的同時，卻沒有關(guān)于確定遺產(chǎn)狀況的任何規(guī)定，使有限責任的界限無法確定。其結(jié)果是，繼承人在享受有限責任繼承的利益的同時，卻往往不承擔其相應(yīng)的義務(wù)。這就使得法律在繼承人利益和債權(quán)人利益的保護上失去平衡。２．沒有對接受和放棄繼承規(guī)定明確的期限我國采取直接繼承制度，即從繼承一開始繼承人的財產(chǎn)權(quán)利和義務(wù)就概括地轉(zhuǎn)歸繼承人。這意味著被繼承人的債權(quán)由繼承人收取，債務(wù)由繼承人承擔，被繼承人的債權(quán)人只能向繼承人行使權(quán)利，債務(wù)人只能向繼承人清償債務(wù)。因此，必須在一個合理的時間內(nèi)使繼承關(guān)系確定下來，以便盡快了結(jié)被繼承人所遺留的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。而我國繼承法卻規(guī)定，自繼承開始以后至遺產(chǎn)分割之前，繼承人實際上都不確定，繼承關(guān)系始終處于不穩(wěn)定狀態(tài)。這種規(guī)定的弊端是明顯的：一是不利于遺產(chǎn)的管理和利用；二是影響債權(quán)人行使權(quán)利，不利于對債權(quán)人利益的保護。而且繼承關(guān)系長期不確定也是滋生繼承糾紛的重要原因。３．債權(quán)人缺乏保護自己權(quán)利的法律手段如果繼承人的行為已經(jīng)或者可能損害債權(quán)人的利益，按現(xiàn)行繼承法，債權(quán)人無有效的救濟手段。例如繼承人將遺產(chǎn)轉(zhuǎn)移、隱藏，或者揮霍浪費，或者不善經(jīng)營，導致虧損，或者繼承人將遺產(chǎn)用于清償自己的債務(wù)，都會危及債權(quán)人的債權(quán)。現(xiàn)實生活中已經(jīng)屢屢發(fā)生這類問題，使債權(quán)人遭受嚴重損失，而且嚴重破壞社會經(jīng)濟秩序，敗壞社會道德風尚。這個問題已經(jīng)到了非解決不可的時候了，法律必須對此作出反應(yīng)。（二）原因存在以上問題的原因，有以下兩個：１．由現(xiàn)行繼承法制定時的社會條件所決定民法是社會經(jīng)濟條件的法律表現(xiàn)，有什么樣的經(jīng)濟基礎(chǔ)，就有什么樣的繼承制度。現(xiàn)行繼承法是１９８５年通過并頒布實施的，當時我國的經(jīng)濟體制改革剛剛開始，計劃經(jīng)濟無論在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，還是在人們的觀念中都居于統(tǒng)治地位。當時，公民的財產(chǎn)限于生活資料，基本上沒有生產(chǎn)資料，私營經(jīng)濟還是一個諱莫如深的問題。在這樣的經(jīng)濟條件之下，遺產(chǎn)限于生活資料，債權(quán)債務(wù)關(guān)系簡單，繼承人欺詐債權(quán)人的情況為人們聞所未聞，立法者自然不會考慮到這個問題。２．繼承法理論研究的幼稚也是產(chǎn)生以上問題的原因制定繼承法時，我國繼承法學的研究剛剛開始，尚處于幼稚階段。例如，對于繼承法的基本問題——調(diào)整對象，缺乏全面了解，人們只注意了死者親屬之間繼承關(guān)系的研究（當然，這方面的研究也并未精深