目錄內容簡介目錄第一部分筆記和課后習題詳解第一章商法的概念與特征復習筆記課后習題詳解第二章商法的地位復習筆記課后習題詳解第二章商法的產生與發展復習筆記課后習題詳解第四章商法的價值、理念與原則41復習筆記42課后習題詳解第五章商法的淵源復習筆記課后習題詳解第六章商法的體系與立法模式復習筆記課后習題詳解第七章商主體通論復習筆記課后習題詳解第八章企業通論復習筆記課后習題詳解第九章商行為通論復習筆記課后習題詳解第十章商事登記制度復習筆記課后習題詳解第十一章商號制度復習筆記課后習題詳解第二部分名校考研真題詳解2015年中國人民大學863應用法學（民商法部分）考研真題及詳解2014年中央財經大學812法學綜合知識二（商法學部分）考研真題及詳解2014年中山大學823民商法學（B卷）考研真題及詳解2013年武漢大學826民商法學考研真題及詳解2011年中央財經大學808民商法學考研真題及詳解第一部分筆記和課后習題詳解第一章商法的概念與特征1.1復習筆記一、“商"的概念1詞義學上的解釋"商”不僅指非營利的交換活動，而且指以營利為目的的交易活動；不僅指一種交易行為，有時也特指從事這一行為的人。2經濟學上的解釋經濟學意義上的"商”是指以營利為目的的各種商品交換行為，即以營利為目的，直接媒介財貨交易的行為。3法學上的解釋法學上的"商"也稱為"商事"，在法律用語中，"商"具有比經濟學上的理解寬泛得多的含義,從法律上理解商，重點不在于商的方式，即是否屬于流通和生產，而在于商的目的，即是否屬于營利性活動以及商的主體資格，也就是從事這種營利性活動的行為人是否具有商事能力。二、商法的概念1商法的概念選擇與定義要求(1)商法的概念選擇在商法理論中，除"商法"概念外，主要還有“商事法"、"商人法”等概念。(2)商法概念學理界定的必要性就概念界定的一般要求而言，應當做到將特定概念所包含的本質特征都體現于其定義之中。商法的定義過于模糊，有在學理上加以界定的必要性。2境外商法學界對商法概念的學理界定(1)在《法國商法典》中，商法為形式上仍被稱為商法但實質為“商務法"(droitdesaffaires)的綜合法律部門；超越傳統商法的適用范圍，適用于農耕者、手工業者以及自由職業者。(2)在《德國商法典》中，商法不再統一作為商人特別法，而是部分地同時作為營業者的特別法，并逐漸發展成為企業的對外私法；不是由同一性質的內容構成，而是由具有實質差異的復雜規范組合而成。(3)《日本商法典》規定，商法是適用于商人和商行為的特別私法。(4)我國臺灣地區將商法區分為形式意義上的商法與實質意義上的商法。3我國商法學界對商法概念的學理界定我國商法學界關于商法概念的界定主要包括以下五種類型：(1)僅從商事關系而不提及其具體內容的角度來界定商法概念。(2)不提及商事關系而直接從商主體與商行為或者商事關系的具體內容的角度來界定商法概念。(3)從商事關系及其構成要素的角度來界定商法概念。(4)從商法所調整的社會關系的具體構成的角度來界定商法概念。(5)從商事法律關系及其構成要素的角度來界定商法概念，并將商事法律關系的構成要素明確界定為商行為。4本書對商法概念的界定商法是指調整因經營行為而形成的商事法律關系的法律規范的總稱。三、商法的類型1形式意義上的商法與實質意義上的商法從商法的表現形式來看，可以將商法劃分為形式意義上的商法和實質意義上的商法。(1)形式意義上的商法，是指采民商分立立法例的國家，在民法典之外制定的以“商法"命名的法典。形式意義上的商法又可分為主觀主義立法體系、客觀主義立法體系與折中主義立法體系三種主要類型。(2)實質意義上的商法，是指一切調整商事關系的法律規范的總稱。2廣義的商法與狹義的商法從商法所包括的范圍來劃分，可以將商法分為廣義的商法與狹義的商法。這種分類是對實質意義上的商法的再次劃分。(1)廣義的商法，包括全部商事法律部門，即不僅包括規定商主體與商行為等基本制度的商法典，而且包括與商事交易活動密切相關的各種法律。(2)狹義的商法，僅指商法典及其附屬法規，如商法典及其施行法等。3英美法系商法與大陸法系商法從法系上還可以將商法劃分為英美法系商法與大陸法系商法。(1)英美法系商法大多表現為判例法與習慣法形式，同時也頒布了一些屬于現代商法的單行商事制定法。(2)大陸法系國家商法還可進一步劃分為商事普通法、商事特別法和商事習慣法。4我國商法的類型我國目前尚不存在形式意義上的商法，實質意義上的商法早已大量存在。四、商法的特征1商主體與商行為具有營利性特征營利性是指行為人從事經營活動時以獲取盈利為目的的特性。2商法規范具有較強的技術性正因為商法具有濃郁的技術性，才使其在各國存在技術上的共通性，可以相互借鑒，從而更多地表現出國際趨同性。3商法是兼具公法屬性的私法公法性條款始終處于為私法交易服務的地位，不能從根本上改變商法的私法屬性。4商法是兼具程序法內容的實體法商法作為私法，應納入實體法范疇，但商法中仍然包含了大量程序規范。5商法是兼具國際性的國內法盡管各國商法還是通過或主要通過一國立法機關制定，但在具體規范內容上則表現出明顯的相同或相似性。6商法具有發展性與變動性對商法來說，法律的安定性應讓位于法律的適應性，當社會經濟形勢發生變化，商法就應作適時修訂。1.2課后習題詳解1試述本書關于商法概念所作定義的特殊性及其意義。答：本書關于商法概念所作定義的特殊性：(1)法律概念的定義應揭示出該概念所包含的基本內容與本質特征，使其在商法的解釋上具備特定的意義。因此，在為商法概念下定義時，也必須遵循這一原則，才有可能給出一個科學、完善的定義。(2)商法是指調整因經營行為而形成的商事法律關系的法律規范的總稱。該定義將商行為替換為經營行為，并未對經營行為的實施主體作任何限制，即意味著凡法律未禁止從事經營行為的法律主體均可成為商事法律關系的主體。意義：這一變化實際上是建立在對我國商法體系全新構建的基礎之上，意味著商主體與商行為的內涵與外延都發生了實質性變化。2簡述英美法系商法與大陸法系商法的區別。答：從法系上還可以將商法劃分為英美法系商法與大陸法系商法。若就狹義的商法而言，可認為英美法系國家并不存在商法。但若就廣義上的商法而言，則可認為英美法系國家也存在實質意義上的商法。傳統上，英美法系商法大多表現為判例法與習慣法形式，同時也頒布了一些屬于現代商法的單行商事制定法。一般認為，除公司法外，英國商法還包括以下法律分支：代理與合伙，貨物買賣與分期付款，壟斷與限制性貿易做法，流通票據，商業證券，保險，陸上、海上和航空運輸，破產,仲裁。美國則除同樣存在大量商事判例法外，各州都制定了為數眾多的商事單行制定法，聯邦立法機關則制定了州際商法、破產法等。此外，美國法學會與美國統一州法委員會還共同編纂了《美國統一商法典》。雖然該“商法典”并不直接具有法律效力，但目前美國各州已經全部采納了該法典的內容，只是在接受程度上有所差異，即有的州稍加修改后即全部采納，有的州則僅采納了其中部分章節。與此相似的《商事公司示范法》等商事示范法也在美國商事實踐中發揮了積極作用。不過，嚴格來說，英美法系商法確實與采民商分立立法例國家的商法不可同日而語。因此，盡管英美法系靈活的商法淵源對我國商法建設具有重要借鑒意義，但就立法形式而言，被我國某些商法學者視為現代商法典型代表的《美國統一商法典》，并不具有太大的借鑒價值。在大陸法系國家，商法還可進一步劃分為商事普通法、商事特別法和商事習慣法。商事普通法是指調整商事基本關系的一般規則的總稱，其內容包括有關商法的原則、商主體、商行為、商業登記、商業賬簿以及對商行為的一般控制制度等。商事普通法在民商分立國家表現為統一的商法典，而在民商合一國家則多表現為民法中的特別規則或單行法，但不管采取何種形式，它們均對各種類型的商事法律關系具有普遍的拘束力。商事特別法又稱商事部門法，它是指調整某一特定范圍的商事關系的商法規范的總稱。例如，大陸法系國家普遍存在的公司法、保險法、破產法、票據法、海商法、仲裁法等都屬于商事特別法。商事特別法是對特定商事關系的專門調整，一定的商事特別法對于特定的商法關系，對其他的商事關系則不具有拘束力。按照特別法優先于普通法的法律適用原則，商事特別法調整特定的商事關系應優先于商事普通法而適用，只有在商事特別法未予規定的情況下,才能適用商事普通法的普遍性規定。商事習慣法則是指在商事實踐中自發形成并經國家認可的，調整商事關系的習慣規則，通常具有非成文性和行業性規則形式。3如何理解商行為的營利性特征？答：商行為的營利性特征表現為：(1)營利性是指行為人從事經營活動時以獲取盈利為目的的特性，往往表述為"以營利為目的“。商法所特有的一些法律原則和法律規定，如關于商法規則的靈活性、便捷性、合同形式、利率、結算方式、稅收等方面的特殊規定，無不以營利性為出發點。營利性，既包括商主體的營利性，也包括商行為的營利性。(2)商行為的營利性含義較為明確，它是指行為人實施經營行為的目的在于獲取盈利。在民商分立國家和地區，一般來說，商行為必然具有營利性，但營利性行為則未必為商行為。4如何理解商法的發展性與變動性？答：商法的制定與修改與經濟發展水平緊密相連，具有顯著的發展性與變動性：(1)商法的發展性主要表現為：商法從無到有，從初步形成到日趨完善并最終形成統一的體系，即是其發展性的體現。商事習慣法逐漸發展成為國內法性質的制定法，并創立了大量的商事制度，進一步推動了商法的發展。進入現代社會以后，社會市場經濟實踐發生了實質性變化，使商法在新的基礎上獲得了全新的發展。(2)商法的變動性主要表現為：與商法的發展性相適應，商法在立法上，為適應時代的變化，需要根據社會經濟生活的實踐予以適時的修訂，因而又表現出變動性。也就是說，對商法來說，法律的安定性應讓位于法律的適應性，當社會經濟形勢發生變化，作為商法存在基礎與目的的市場交易實踐相應發生實質性變化時，商法就應作適時修訂，否則商法就將嚴重滯后于經濟生活實踐，從而失去其存在的基礎與意義。這樣，商法常常進行重大修訂就很正常也很必要。其結果就表現為商法的變動性。第二章商法的地位2.1復習筆記一、商法與其他法律部門的關系1商法與民法(1)民法與商法是調整民商事行為的法律。在法律部門的相互關系上，民法是普通法或一般法，商法是特別法；民法是抽象化的法律表現，商法是具體化的法律表現。(2)民法與商法都屬于私法范疇。但是，民法是純私法，調整的是平權關系；商法則以私法為主體，兼具公法性內容，調整的是平權與非平權兼有的關系。(3)民法作為一般法或普通法，調整的范圍廣泛，它適用于各類民事主體所實施的民事行為。商法調整范圍有限，它僅僅適用于民事主體中從事商事經營活動的部分，或僅僅適用于民事行為中的經營行為。2商法與經濟法商法與經濟法的區別主要表現在以下幾個方面：(1)在調整對象上，商法主要調整平等主體之間的交易活動，經濟法則不僅調整經營主體的行為，而且調整國家及其代表機構運用國家權力干預經濟活動的行為。(2)在調整方法上，商法注重維持私法中傳統的"意思自治原則”，經濟法則信守"國家干預原則”。(3)在法律屬性上，商法是以維護私權主體利益為本位的私法，以任意性規范為主。經濟法本質上是以維護國家或社會整體利益為本位的公法，以強制性規范為主。(4)在體系構成上，商法以商主體一般規范、商行為一般規范、公司法、合伙企業法、個人獨資企業法、證券法、破產法、保險法、票據法、信托法等為內容。經濟法則以價格法、金融監管法、稅收法、投資法、公平交易法、反壟斷法、貿易管制法等為內容。3商法與行政法行政法調整的行政關系與商法調整的商事關系具有不同特性，主要表現在：(1)行政關系是根據國家意志產生的，是國家權力運用的結果。商事關系是基于商主體的自由意志產生的，是商主體自主自愿行為的結果。(2)行政關系中的法律主體，必然有一方為國家行政管理機關，有時雙方皆為行政管理機關。商事關系中的雙方一般皆為公民、法人或其他經濟組織，國家只是在例外情況下才成為商主體。(3)行政關系具有隸屬性，是一種非平權關系。商事關系具有平等性，是一種平權關系。(4)行政法以強制性規范為主，其調整方法具有強制性。商法以任意性規范為主，其調整方法具有任意性。(5)行政關系中主體所獲得的權力是由國家授予的，其權力與特定主體密切聯系，不可任意放棄，也不可隨意轉讓。商事關系中主體的權利與主體的個人意志及利益相聯系，并可由主體依照自己的意志合法處置。行政法與商法的關系又頗為密切。商法中的公法性規范主要是行政法律規范，商事活動中的行政法調整，是行政法對商法的補充。二、商法的獨立性1商法獨立地位的研究視角(1)在商法的獨立性問題上，各國理解并不一致。在界定商法獨立性時，必須明確各國商法的特定含義，不能僅僅站在某一個國家商法甚至其商法典的立場上。(2)在討論商法的地位時，我們不能拘泥于民商合一或者民商分立的立法模式而作一般分析，而應透過這種表象，考察商法究竟是否有其獨立存在的依據。(3)在世界范圍內的民商事立法中，民法商法化、商法民法化已形成一種普遍現象，現代民商法的關系已進入一個新的階段。總之，我國法學界在商法立法模式與立法體系問題上，應當在現實制度問題及制度需求的實證考察基礎上，通過理性主義、經驗主義、實用主義等多種哲學思想的綜合運用而進行合理的制度設計。2商法獨立性問題論點辨析(1)我國通說主張商法是民法的特別法，但同時又具有獨立性。（2）認為商法是具有獨立性的民事特別法的商法學者，其主要理論依據為，民法乃調整商品經濟關系的一般法，商法則提供調整商品經濟關系的特殊規則。（3）承認商法可視為民法之特別法但否認其獨立性者認為，商法作為民法的特別法，只是在某種意義與某種程度上可以作此認定。商法不能取得獨立法律部門的地位，而是依附于民法成為民法的重要組成部分。3"民法商法化"與"商法民法化”對商法獨立性的影響（1）"民法商法化"與"商法民法化”，是指隨著現代商品經濟的發達而在民法與商、法之間呈現出來的一種“互化”的趨勢。（2）隨著民事關系與商事關系的互相滲透或交融，民法規范吸收了許多商法理念、原則、規則和慣例，并將調整范圍擴充到傳統商事領域，日益商法化后的民法已具有更強的生命力和適應性。（3）與民法商法化相適應，由于商人特殊地位的消失，商法也日益變成適用于平等主體之間的商行為的法律，從而使得商法規范具有民法規范的特征。（4）商法與民法之間相互同化的現象，確實使傳統民商法之間界限趨于模糊，但是，這一變化并未導致民法與商法之間的本質區別喪失，而只是使兩者之間的傳統界限產生了新的變化。綜上，所謂"民法商法化"與"商法民法化”的民商法現代發展趨勢，只不過說明了同屬私法領域的這兩大相近法律部門相互影響而已，并不能改變商法的獨立性。4商法獨立性的特殊視角：商法何以成為民法的特別法（1）所謂一般法與特別法，并非根據某項單一標準予以嚴格劃分，并且其劃分具有相對性。因此，民法屬于一般法，商法則可歸入特別法范疇。這種劃分表現出了明顯的相對性。（2）由于商法具有明顯的獨立性，完全可以獨立于民法而單獨存在，屬于一個完全獨立的法律部門；同時，商法只是對商事關系作出規定，其具體適用還必須依賴于民法的一般規定，與民法相比較而言又屬于特別法。2.2課后習題詳解1簡述商法與經濟法的區別。答：商法與經濟法的區別主要表現在以下幾個方面：(1)在調整對象上，商法主要調整平等主體之間的交易活動，經濟法則不僅調整經營主體的行為，而且調整國家及其代表機構運用國家權力干預經濟活動的行為。(2)在調整方法上，商法注重維持私法中傳統的"意思自治原則”，經濟法則信守"國家干預原則”。(3)在法律屬性上，商法是以維護私權主體利益為本位的私法，以任意性規范為主。經濟法本質上是以維護國家或社會整體利益為本位的公法，以強制性規范為主。(4)在體系構成上，商法以商主體一般規范、商行為一般規范、公司法、合伙企業法、個人獨資企業法、證券法、破產法、保險法、票據法、信托法等為內容。經濟法則以價格法、金融監管法、稅收法、投資法、公平交易法、反壟斷法、貿易管制法等為內容。2簡述“民法商法化”與"商法民法化"對商法獨立性的影響。答："民法商法化"與"商法民法化”，是指隨著現代商品經濟的發達而在民法與商、法之間呈現出來的一種"互化”的趨勢。"民法商法化"與"商法民法化”對商法獨立性的影響主要表現為：(1)隨著民事關系與商事關系的互相滲透或交融，民法規范吸收了許多商法理念、原則、規則和慣例，并將調整范圍擴充到傳統商事領域，日益商法化后的民法已具有更強的生命力和適應性。(2)與民法商法化相適應，由于商人特殊地位的消失，商法也日益變成適用于平等主體之間的商行為的法律，從而使得商法規范具有民法規范的特征。(3)商法與民法之間相互同化的現象，確實使傳統民商法之間界限趨于模糊，但是，這一變化并未導致民法與商法之間的本質區別喪失，而只是使兩者之間的傳統界限產生了新的變化。綜上，所謂"民法商法化"與"商法民法化”的民商法現代發展趨勢，只不過說明了同屬私法領域的這兩大相近法律部門相互影響而已，并不能改變商法的獨立性。3如何理解商法成為民法的特別法的內在依據?答：民法乃調整商品經濟關系的一般法，商法則提供調整商品經濟關系的特殊規則；或者說民法調整一般主體與一般行為，商法則調整特殊主體(商主體)與特殊行為(商行為)。具體而言：(1)民法與商法是調整民商事行為的法律。它們在法律調整中形成的法律關系，人們習慣將其聯系在一起，稱為民商事法律關系。但是，在法律部門的相互關系上，民法是普通法或一般法，商法是特別法；民法是抽象化的法律表現，商法是具體化的法律表現。如票據權利、企業所有權、股權都是不同于一般民事物權、涉及商事財產權的特別規定；公司的權利能力和行為能力都是不同于一般民事主體、涉及商主體的特別規定。(2)民法與商法都屬于私法范疇，即都是以調整平等主體之間關系的法律規范為主構成的法律。但是，民法是純私法，調整的是平權關系；商法則以私法為主體，兼具公法性內容，調整的是平權與非平權兼有的關系，如商事登記、商事賬簿、破產程序、證券發行與監管等規范都兼有很強的調整非平權關系的公法色彩。因此，民法是私法規范體系；商法是以私法規范為主體，私法規范與公法規范相結合的法律規范體系。(3)民法作為一般法或普通法，調整的范圍廣泛，它適用于各類民事主體所實施的民事行為。商法調整范圍有限，它僅僅適用于民事主體中從事商事經營活動的部分，或僅僅適用于民事行為中的經營行為。民商法并行但不完全兼容，民法的內容不全部在商法之中，商法的內容很大一部分在民法中亦未涉及。第三章商法的產生與發展3.1復習筆記一、商法的萌芽與早期發展1商法的萌芽：專門調整機制的缺失(1)在古代社會未能形成以經營性行為為調整對象的專門機制與規范，故未形成近現代意義上的商法。(2)在作為近代歐洲私法學源頭的羅馬法中，與較為發達的民法相比，商法制度與理論均處于明顯的貧乏狀態2中世紀商法：獨立生長的法律體系(1)在歐洲中世紀尤其是11世紀晚期和12世紀，是近代商法的基本概念和制度的形成時期。(2)在西歐經濟、政治、宗教環境持續改良的背景下，商人階層逐漸發展壯大為規模龐大的商人階級。商人階級因其相互之間的密切聯系與共同利益，逐漸組建了商人團體。(3)隨著城市的興起和商人團體的發展，在城市中還普遍建立起了專為商人服務的商人法院。(4)商人同業行會自治規則是商人習慣法的主要內容，它們具有以下特點：①奉行屬人主義原則。②現代商法中的一些重要原則、商法的特征、現代商法的主要制度不同程度地得到了體現。③商人同業公會自治規則以及在此基礎之上所形成的商人習慣法分布于不同地域、不同商人組織之中，彼此之間并不一樣，甚至存在頗大差異，它進而發展成了歐洲中世紀后期商法林立的格局。綜上，在中世紀的商法中，近代商法的基本理念、原則及規則都已形成，并構成了較為完整的法律體系。3歐洲早期的商事立法：邏輯化與體系化的缺失(1)真正奠定近代商法基本體系的，是以1807年《法國商法典》為代表的近代各國的商事立法。(2)歐洲早期的成文商法主要是對中世紀以來長期形成的商人習慣法予以確認，在立法體例上，主要有三種情形：一是制定獨立的商事法規；二是實行民商合一立法；三是在一般法律中列出有關商法的專門規章。(3)在歐洲理性法運動中，商法未能像民法一樣形成體系化的理論成果，商法理論界僅僅給出了一些具體問題的解決方案，并未提出體系化的基本理論。二、近現代商法的形成與發展1近代商法：商法法典化及主要商法法系的形成世界三大商法法系包括法國商法法系、德國商法法系、英美商法法系。(1)法國商法法系以法國商法為核心，以行為主義和客觀主義為該法系的重要特征和商事法規的立法基礎。按照客觀主義立法體系，只要某種活動屬于商行為，那么該行為人就是商人，其活動適用商法。(2)德國商法法系以德國商法為核心，以屬人主義，即主觀主義原則為主要特征和立法基礎。按照主觀主義原則，商人是商法的中心，同一行為，商人為之，適用商法；非商人為之，適用民法或其他法律。(3)英美商法法系以英國與美國商法為代表，其特點是商事習慣法、判例法與商事成文法并存。2現代商法與商法的現代化(1)在已制定商法典的絕大多數國家都存在將其商法現代化的問題。(2)在商法體系上，應當遵循現代商法的立法理念與要求，使商法典的體系結構與配套單行商法規范之間保持協調。3商法的趨同化(1)所謂商法的趨同化，是指不同國家的商法，隨著社會需要的發展，在國際交往日益發達的基礎上，逐漸相互吸收，相互滲透，從而趨于協調、接近甚至一致的現象。(2)商法的趨同化，不是就商法體系而言，而是就商法規范的具體構成而言，或者說是就規范意義上的商法而言的。三、中國商法的變遷與展望1近現代中國商法體系(1)我國古代社會不存在獨立的商法部門或集中的商法制度。(2)近現代意義上的商法在我國始于清朝末期。(3)辛亥革命以后，新建立的民國政府在大清商事法律的基礎之上，重新制定并頒布了一批商事法律，主要有《中華民國商律》、《公司條例》、《商人通例》等。(4)國民政府遷都南京后，采用民商合一的立法體例，在1929年制定的民法典中規定了商法的基本內容。(5)新中國成立后，在很長一段時期內，商法極不發達；1993年之后，全國人大常委會陸續制定了《公司法》、《票據法》、《合伙企業法》、《保險法》、《商業銀行法》、《證券法》、《信托法》、《企業破產法》等商事部門法。商法作為一個獨立的法律部門已經形成。2大陸法系商法對中國商法的歷史影響從歷史的角度來看，德國商法作為大陸商法的代表對中國商法的影響最大。大陸法系商法對中國商法的影響主要表現在以下幾個方面：(1)立法體例上的影響。(2)立法技術上的影響。(3)立法理念上的影響。(4)商法制度、規則上的影響。3中國制定統一的商法面臨的難點和問題(1)從法典制定的經驗來看，大陸法系國家的商法都是歷史的產物。因此，在進入21世紀以后，我們很難再繼續依照以德國商法為代表的大陸法系國家商法典的立法經驗來制定中國的形式商法。(2)《美國統一商法典》制定于20世紀中葉，但是它是建立在英美法系基礎之上的一部商法典，其立法基礎、立法方式都遠不同于大陸法系，中國目前同樣很難完全依照美國的經驗制定一部統一形式商法。(3)當代商事交易方式的日趨復雜和多變，增加了制定統一商法典的難度。(4)由于中國自身的歷史原因，制定統一商法典的呼聲在中國法學界一直處于極弱的狀O3.2課后習題詳解1簡述中世紀商法作為獨立生長的法律體系的特殊性。答：中世紀商法的特殊性表現在：（1）在歐洲中世紀尤其是11世紀晚期和12世紀，是近代商法的基本概念和制度的形成時期。（2）在西歐經濟、政治、宗教環境持續改良的背景下，商人階層逐漸發展壯大為規模龐大的商人階級。商人階級因其相互之間的密切聯系與共同利益，逐漸組建了商人團體。（3）隨著城市的興起和商人團體的發展，在城市中還普遍建立起了專為商人服務的商人法院。（4）商人同業行會自治規則是商人習慣法的主要內容，它們具有以下特點：①奉行屬人主義原則。②現代商法中的一些重要原則、商法的特征、現代商法的主要制度不同程度地得到了體現。③商人同業公會自治規則以及在此基礎之上所形成的商人習慣法分布于不同地域、不同商人組織之中，彼此之間并不一樣，甚至存在頗大差異，它進而發展成了歐洲中世紀后期商法林立的格局。綜上，在中世紀的商法中，近代商法的基本理念、原則及規則都已形成，并構成了較為完整的法律體系。2簡述歐洲早期的商事立法邏輯化與體系化缺失的表現與原因。答：歐洲早期的商事立法已經從國際法性質的中世紀商人習慣法發展成為由民族國家制定的成文法階段，但仍帶有邏輯化與體系化缺失的特點，具體表現和原因如下：（1）表現：這種邏輯化與體系化的缺失，不僅表現為法典未能在原有立法的基礎上實現法律規范的邏輯化與體系化，而且因未能達到邏輯自恰這一法典的基本要求而使商法典難以有效包容日新月異的商法規范。(2)原因：由于商法缺乏羅馬法上的制度與理論淵源，并在中世紀獨立生長，在歐洲理性法運動中，未能像民法一樣形成體系化的理論成果。商法理論界僅僅給出了一些具體問題的解決方案，并未提出體系化的基本理論。3簡述大陸法系國家商法對中國商法的歷史影響。答：大陸法系商法對中國商法的影響主要表現在以下幾個方面：(1)立法體例上的影響。中國古代社會奉行諸法合體，在立法體例上沒有法律部門的劃分，更不存在商法部門。19世紀末20世紀初，受以德國商法為代表的大陸法系國家商法的影響，中國制定了自成體系的商法典，從根本上改變了中國傳統的立法格局，使中國商法在立法體例上更接近于德國等大陸法系國家的商法。(2)立法技術上的影響。中國古代社會由于商法的不發達，商品貿易中的許多概念在法律上也是不清晰的，伴隨著現代西方商法向中國的傳播，大陸法系國家商法中的許多概念被逐漸引進到中國。(3)立法理念上的影響。中國傳統法由于奉行諸法合體，商業法不成體系。但現代大陸法系國家商法，尤其是德國商法注重法的內在邏輯性、體系的完整性、規范結構的嚴密性、概念的抽象概括性。這些特點在很大程度上影響了中國商事立法的內在風格，20世紀初中國商法典的制定以及20世紀以來大量商事單行法規的制定，都體現了這些特點。(4)商法制度、規則上的影響。在中國古代社會，由于商業的不發達，導致了商法的不發達。現代商法中的許多商事制度和規則，在中國古代均不存在。隨著現代西方商法的傳播，許多重要的商事制度和規則被引進到中國。4簡述中國制定統一的商法面臨的難點和問題。答：雖然一些學者關于在我國制定統一商法典的呼吁由來已久，但目前仍面臨許多難點和問題，主要有：(1)從法典制定的經驗來看，大陸法系國家的商法都是歷史的產物。因此，在進入21世紀以后，我們很難再繼續依照以德國商法為代表的大陸法系國家商法典的立法經驗來制定中國的形式商法。(2)《美國統一商法典》制定于20世紀中葉，但是它是建立在英美法系基礎之上的一部商法典，其立法基礎、立法方式都遠不同于大陸法系，中國目前同樣很難完全依照美國的經驗制定一部統一形式商法。(3)當代商事交易方式的日趨復雜和多變，增加了制定統一商法典的難度（4）由于中國自身的歷史原因，制定統一商法典的呼聲在中國法學界一直處于極弱的狀態。第四章商法的價值、理念與原則4.1復習筆記一、商法的價值1法律價值體系的界定(1)法律價值是標志著法律與人的關系的范疇，這種關系就是法律對人的意義、作用或效用以及人對這種效用的評價。(2)我們認為，鑒于正義乃法的根本價值與終極目標，在我國法理學中也應將其區分于自由、平等、安全、公平、效率、秩序等具體價值。(3)在法律價值體系中，除了正義作為根本價值在位階上高于自由等具體價值外，各個基本法律價值之間并無位階之分。2商法價值體系的界定(1)商法價值的界定應以法律價值的界定為基礎，商法價值可視為法律價值在商法領域的延伸與具體表現形式。(2)在界定商法價值時，直接在法律價值前加上商法的核心內容作為限定語的做法并不妥當。3中國商法核心價值的重新定位(1)雖然我國商法的理論體系與立法體系都不盡完善，但基于商法價值體系的分析以及商法精神的凝練，商法核心價值的確定已具備基本條件。(2)由于我國缺乏商法傳統，而市場經濟體制仍處于轉軌階段，因而商法核心價值內涵與外延的確定，必將為理論界的研究及立法、司法等實務部門的工作提供明確的價值指引。(3)商法的核心價值應為自由。二、商法的理念1法律理念的界定(1)境外理論界對法律理念的界定①黑格爾認為，"法的理念，即法的概念及其現實化"，"法的理念是自由"。②新康德主義法哲學家魯道夫?施塔姆勒將法律觀念分解為法律概念和法律理念，認為法律理念乃是正義的實現。③同屬新康德主義的德國法哲學家古斯塔夫?拉德布魯赫認為，法律理念包括平等(狹義的正義)、合目的性(亦可稱為社會正義或共同福祉正義)以及法律安定性(法律和諧或和平)三個層面。③我國臺灣地區現代著名民法學家史尚寬先生認為："法律制度及運用之最高原理，謂之法律之理念。”(2)我國法學界對"理念"及"法律理念”的界定我國法理學界對法律理念的界定大多超越了諸如"正義"、"自由"等西方主流理論，而是將其作為一種可以涵括法律原理、法律精神、法律意識等豐富內涵的抽象概念。(3)本書對法律理念的界定①由于法律理念概念已在社會生活實踐中被廣泛使用，而且將其作為一個內涵豐富的概括性概念確實具有理論與實踐價值，故不妨將其提升為法哲學的基本范疇。②對泛化的"法律理念”概念的使用仍應作必要限定，使其內涵不至于過于模糊。2商法基本理念的界定(1)商法理念界定的前提：法的價值、理念、原則的邏輯關系法律價值處于最高位階，法律理念是法律價值的具體表現形式，法律原則又是法律理念的具體表現形式與載體。(2)商法基本理念的構成商法的基本理念包括以下類型：強化私法自治，經營自由，保護營利，加重責任，注重效率。3強化私法自治（1）私法自治的含義①私法自治又稱意思自治、私域自治、私人自治，是指民事主體得依其自主意思形成私法上的權利義務關系，從而實現在私法領域自己決定的自由。②私法自治的核心是契約自由。③私法自治的基本精神是"個人自主"與"自我負責”，法律通過民事主體對于國家干涉的排除，保障個人自由在社會秩序中的實現。④私法自治的工具是法律行為，法律行為的工具則為意思表示。（2）傳統商法中的私法自治：商人自治①商人自治在產生時間、方式以及內涵上都具有區別于私法自治的特殊性與獨立性。②商人自治是在普遍適用的一般法律規范無法適用于商人階級的背景下，基于商事交易的特殊需要而在商人團體的推動下所確立的法律調整模式。③在商人習慣法逐漸發展成為各民族國家的國內法與制定法后，商人自治已脫離原有軌道，而成為國家統一立法框架下的理念與原則，并表現為私法自治原則在商法中的反映。（3）現代商法中的私法自治：私法自治之強化①基于商事交易活動的復雜性以及商法的私法屬性，日益強化商法中的私法自治已成為一項時代要求。②在缺乏商人自治傳統并長期實行民商合一立法模式的我國，未來在制定總綱性商法規范時，應對強化私法自治的理念與原則作出明確規定。（4）商法中私法自治的限制在商法中，盡管應強化私法自治理念，但基于對中小投資者及交易安全的保護，在擴大私法自治權的同時，也應對其進行必要的限制。4經營自由（1）經營自由的立法模式①在立法方式上，各國大多通過憲法確立經營自由權，但基本上都未直接采用該概念,而是通過自由權、經濟與財產自由、職業選擇自由等予以涵括。②由于我國缺乏商法傳統，而現行《憲法》的相關規定又不能直接推導出經營自由的原則，因而我國不妨在憲法中對此作明確規定。(2)經營自由的含義所謂經營自由，是指民商事主體享有自主決定從事經營活動的自由權，國家不得設置不當障礙。(3)經營自由與私法自治之間的關系商法中的私法自治理念主要適用于民商事主體獲準從事經營活動過程中，而經營自由則主要適用于經營活動開展前的市場準入。(4)經營自由的限制①這種限制主要表現為法律關于從事特定經營行為的準入條件與審批程序的規定。②除非確實需要設置特定準入“門檻”，法律與政府均不應對經營自由作過度限制，否則將構成對憲法所規定的基本自由權的侵害。5保護營利大陸法系商法典中保護營利的代表性制度包括傭金請求權與法定利率制度。(1)傭金請求權在商事交易中，商主體基于其商行為而作出了商事給付，自應基于該給付而要求對方作相應給付。(2)法定利率①我國《民法通則》及《合同法》均未就法定利率作具體規定，但相關司法解釋確認了按銀行同期貸款利率計算違約損害賠償額。②基于商行為的營利性質，各國商法典對商事法定利率作了高于民法所規定的法定利率的規定。6加重責任(1)加重責任的含義①商法一般都對商行為的實施者設定更為嚴格的責任制度，這一責任設定宗旨稱為商法的嚴格責任理念。②之所以對商行為的實施者規定加重責任，主要有兩大原因：其一，商行為的實施者理應具備較高的經營能力，應在行為過程中承擔較高的注意義務；其二，商行為具有營利性,商法在保護營利的同時，基于公平原則，也應賦予商行為的實施主體以嚴格的法律義務與責任。(2)加重責任在商法中的表現①保證的連帶責任；②要約是否承諾的通知義務；③對要約附送貨物的保管義務；④商主體的嚴格注意義務。7注重效率(1)在商事立法與司法中應強化注重效率的理念，盡量使商事交易當事人的正當利益不因過于煩瑣的程序而受到不當減損。(2)在商法體系中，注重效率理念主要表現為保障交易簡便、快捷原則。三、商法的原則1法律原則的界定(1)境外學者關于法律原則的界定基本上都認為，法律原則可分為實定法上的與非實定法上的法律原則。(2)我們認為應將法律基本原則作狹義理解，即僅將由成文法明確規定的法律原則確認為基本原則，而將非實定法上的法律原則納入法律理念的范疇。2商法原則與商法基本原則的界定(1)所謂商法基本原則，是指集中體現商法的性質和宗旨，對商事法律關系具有普遍適用意義與司法指導意義，對統一的商法規則體系具有統領作用的基本法律準則。(2)本書將商法基本原則概括為以下類型：企業法定原則，企業維持原則，保障交易簡便、快捷原則，維護交易安全原則。3企業法定原則(1)企業法定原則的含義①企業法定原則一般稱為商主體嚴格法定原則。②企業法定原則主要包括企業類型法定、企業內容法定和企業公示法定三方面的要求。③企業法定原則既是商法價值中秩序價值的體現，又是對經營自由理念的限制。(2)企業類型法定企業類型法定，是指商法對于企業的類型作出明文規定，企業的創設或變更只能嚴格依照法律預定的主體類型和標準進行，法律禁止在法定類型之外任意創設非典型的或“過渡型"企業。(3)企業內容法定①企業內容法定，是指可以進行經營活動的企業的財產關系與組織關系由法律予以明確規定，當事人不得創設或經變更形成具有非規范性財產關系與組織關系的企業。②企業內容法定的法律要求在很大程度上保障了同樣類型的企業都具有大體相同的法律性質，從而維護了不同類型的商事法律關系主體要素方面的特定性。③企業內容法定導致兩個必然結果：其一，合法存在的企業必須在內容上符合法律對其所作特定要求；其二，對企業內容的不同法律要求，構成了不同類型企業相互之間的根本性差異，形成了不同類型企業自身的特點。(3)企業公示法定①企業公示法定，是指企業之成立必須按照法定程序予以公示，以便交易第三人及時知曉；未經法定公示者，不得以其對抗善意第三人。②企業公示法定原則構成了商事登記制度的主要內容，并成為商事交易合法性中的主體要件制度。4企業維持原則企業維持原則，是指現代商法通過各種法律制度確保企業組織得以穩定、協調和健康發展,尤其是通過各種制度安排盡力維持其存續的原則。5保障交易簡便、快捷原則法律確認保障交易簡便、快捷原則，主要體現在三個方面：(1)交易簡便；(2)短期時效；(3)定型化交易規則。6維護交易安全原則(1)維護交易安全原則的含義維護交易安全原則，是指法律應充分保障商事交易活動中交易當事人能對其行為內容予以充分提示，使相對人能夠全面知曉，并保護交易相對人基于外觀信息的信賴利益，以維護交易安全。(2)公示主義原則公示主義，是指交易當事人對于涉及利害關系人利益的營業上的事實，負有公示和告知義務的法律要求。(3)外觀主義原則外觀主義，亦稱外觀法理、外觀優越，是指交易行為的效果以交易當事人的行為以及與交易有關事項的信息的外觀為判斷標準，從而保護交易相對人基于外觀信息的信賴利益，維護交易安全。(4)維護交易安全原則的其他體現除了公示主義與外觀主義原則外，商法中還有許多規定是維護交易安全原則的體現。例如,商事代理權的存續制度、流質契約之許可制度、商事留置權制度、證券交易結算履約優先原則均為維護交易安全原則的體現。7商法基本原則的功能（1）商事立法準則的功能（2）商事活動行為準則和商事糾紛裁判準則的功能（3）法律適用時的漏洞補充功能4.2課后習題詳解1簡述中國商法核心價值的重新定位及其意義。答：(1)中國商法核心價值的重新定位商法的核心價值是指商法為了實現其目的性價值而應具備的基本屬性或共性價值。雖然我國商法的理論體系與立法體系都不盡完善，但基于商法價值體系的分析以及商法精神的凝練，商法核心價值的確定已具備基本條件。商法的核心價值應為自由。(2)中國商法核心價值的意義由于我國缺乏商法傳統，而市場經濟體制仍處于轉軌階段，因而商法核心價值內涵與外延的確定，必將為理論界的研究及立法、司法等實務部門的工作提供明確的價值指引。2簡述強化私法自治的內涵及其邊界。答：(1)強化私法自治的內涵①私法自治的含義a.私法自治又稱意思自治、私域自治、私人自治，是指民事主體得依其自主意思形成私法上的權利義務關系，從而實現在私法領域自己決定的自由。b.私法自治的核心是契約自由。c.私法自治的基本精神是"個人自主"與"自我負責”，法律通過民事主體對于國家干涉的排除，保障個人自由在社會秩序中的實現。d.私法自治的工具是法律行為，法律行為的工具則為意思表示。②現代商法中的私法自治：私法自治之強化a.基于商事交易活動的復雜性以及商法的私法屬性，日益強化商法中的私法自治已成為一項時代要求。b.在缺乏商人自治傳統并長期實行民商合一立法模式的我國，未來在制定總綱性商法規范時，應對強化私法自治的理念與原則作出明確規定。(2)強化私法自治的邊界在商法中，盡管應強化私法自治理念，但基于對中小投資者及交易安全的保護，在擴大私法自治權的同時，也應對其進行必要的限制。3簡述經營自由的內涵及其邊界。答：(1)經營自由的內涵所謂經營自由，是指民商事主體享有自主決定從事經營活動的自由權，國家不得設置不當障礙。經營自由的價值主要表現為對民商事主體從事經營活動不當障礙的排除，至于民商事主體對其權利義務予以自主安排的自由權則應屬于私法自治的范疇。(2)經營自由的邊界①這種限制主要表現為法律關于從事特定經營行為的準入條件與審批程序的規定。②除非確實需要設置特定準入"門檻"，法律與政府均不應對經營自由作過度限制，否則將構成對憲法所規定的基本自由權的侵害。4簡述加重責任的內涵及其主要表現形式。答：加重責任的內涵及其主要表現形式如下：(1)加重責任的內涵①商法一般都對商行為的實施者設定更為嚴格的責任制度，這一責任設定宗旨稱為商法的嚴格責任理念。②之所以對商行為的實施者規定加重責任，主要有兩大原因：其一，商行為的實施者理應具備較高的經營能力，應在行為過程中承擔較高的注意義務；其二，商行為具有營利性,商法在保護營利的同時，基于公平原則，也應賦予商行為的實施主體以嚴格的法律義務與責任。(2)加重責任的主要表現形式①保證的連帶責任；②要約是否承諾的通知義務；③對要約附送貨物的保管義務；④商主體的嚴格注意義務。5簡述企業維持原則的內涵及其主要表現形式。答：企業維持原則的內涵及其主要表現形式為：(1)企業維持原則的內涵企業維持原則，是指現代商法通過各種法律制度確保企業組織得以穩定、協調和健康發展,尤其是通過各種制度安排盡力維持其存續的原則。(2)主要表現形式在公司法中，公司設立瑕疵的法律后果及公司解散請求權等制度中，都充分體現了企業維持原則的立法精神。各國大都通過相應補救措施，允許存在設立瑕疵的公司繼續保留其法律人格，而不是簡單地使其消滅。在現代破產法上普遍設立的破產重整制度與破產和解制度，除了其自身所具有的破產法上特殊價值外，也體現了企業維持原則的立法精神。第五章商法的淵源5.1復習筆記一、商法淵源的內涵與外延界定1商法淵源的內涵（1）商法淵源是指具有法的效力作用和意義的商法規范借以表現的形式。（2）商法淵源是對商行為具有約束力的法律規范效力的重要來源，是商事交易活動的重要法律依據，但并非唯一來源與依據。民法淵源也屬于商法的一般性與補充性法律淵源。2商法淵源的外延（1）在傳統商法中，商法淵源主要為商事制定法、商事判例法、商事習慣法與商法學說。（2）現代商法的淵源明顯呈現出多樣化的局面，主要包括：各國的國內法、商事習慣法、國際商事條約和公約、國際商事慣例、一般法律原則、國際統一協議、商事自治法、國際標準合同、教規、學說與商業政策等。二、商事習慣法與商事習慣1商事習慣法與商事習慣的內涵（1）習慣法是一種在一定條件下變成法律規則的慣例。（2）在商法上，習慣法與習慣之間的差異較一般民事領域要小得多。2商事習慣法及商事習慣的效力（1）習慣法的法律淵源效力已經得到充分肯定，在一定條件下習慣法與法律具有相同的效力。（2）在國際商事活動中遵守國際商事習慣法是國際法的一條基本原則。(3)我國現行法律未明確賦予商事習慣法以相同于法律的效力。三、商事判例1大陸法系國家判例的法律效力在大陸法系國家，盡管制定法占主導地位，但法官不再是消極地適用法律，在一定條件下法官也可造法。2我國司法實踐中判例的效力(1)從1985年開始，《最高人民法院公報》開始刊登經過審判委員會核準的典型案例。這些案例盡管不是判例，但對人民法院審理同類案件具有極強的指導作用。(2)除了“公報"案例外，最高人民法院的案例匯編及地方各級人民法院的案例匯編，也對下級人民法院具有事實上的指導意義。(3)此外，非上級法院的其他法院所作出的案例也對同類案件的審理具有一定的參考價值。3中國對商事判例效力的立法政策選擇(1)主張引入判例法制度的學者認為未來應引入判例制度，使之與成文法有機結合。(2)我國法學界的多數學者認為，盡管判例在司法實踐中具有一定的指導作用，但由于我國不存在與判例法相適應的歷史積淀，因此不應實行判例法制度。(3)我們認為，在其他部門法仍不作突破的背景下，不妨對商法作特殊的制度安排，即明確承認最高人民法院及各高級人民法院統一發布的商事判例具有法律淵源的效力，并且授權法官在相關法律、法規、習慣法及判例均缺失時，可以根據商法的理念與基本原則自行提出裁判規則。四、商事自治規則與法理1商事自治規則(1)在現代商事交易中，商事自治規則的具體形式主要有:①公司章程；②交易所等社會中介組織的業務規則；③商業行會規約；④商事組織預先制定的格式合同條款。（2）商事自治規則在某種程度上起到了國家監管規范的作用，具有明顯的規范意義上的約束力，實質上已經具備了法律淵源的功能。2法理（1）所謂法理，是指法律一般原則或自然法根本原理。（2）各國均要求必須在缺乏法律的相關規定的情況下，才能適用法理。（3）在我國，由于缺乏規范化意義上的自然法傳統，也沒有任何法律賦予法律規范之外的一般法律精神與原則以法律淵源效力，因而不宜將"法理"或"自然法”作為法律淵源。5.2課后習題詳解1簡述商事習慣法及商事習慣的效力。答：商事習慣法是各商主體重復采用的為國家所承認的具有法律約束力的不成文的法律規范。廣義的商事習慣法也包括商事習慣。在國際商事活動中遵守國際商事習慣法是國際法的一條基本原則。英美法系許多國家基于判例法具有普遍適用性的法理基礎，也承認了商事習慣法的法律效力。在商法實踐中，基于經營者明顯的自治性，法院與仲裁機構在很多情況下都直接適用經營者之間的通例，使其具有了商法上的效力。除一般商事習慣外，特定經營者之間的商事習慣做法，也對司法判決具有一定的作用。就我國的現行法律規定而言，未明確賦予商事習慣法以相同于法律的效力，但在處理具體案件時可以參照商事慣例進行評判，例如評判某行為是否屬于惡意競爭。2簡述中國對商事判例效力的立法政策選擇。答：我國對商事判例效力的立法政策選擇：（1）我國現行法律中，判例不是正式的法律淵源。但是最高人民法院公報發布的判例對審判工作具有重要的指導意義。（2）主張引入判例法制度的學者認為未來應引入判例制度，使之與成文法有機結合。（3）我國法學界的多數學者認為，盡管判例在司法實踐中具有一定的指導作用，但由于我國不存在與判例法相適應的歷史積淀，因此不應實行判例法制度。（4）在其他部門法仍不作突破的背景下，不妨對商法作特殊的制度安排，即明確承認最高人民法院及各高級人民法院統一發布的商事判例具有法律淵源的效力，并且授權法官在相關法律、法規、習慣法及判例均缺失時，可以根據商法的理念與基本原則自行提出裁判規則。3簡述商事自治規則的效力。答：商事自治規則的效力（1）在現代商事交易中，商事自治規則的具體形式主要有:①公司章程；②交易所等社會中介組織的業務規則；③商業行會規約；④商事組織預先制定的格式合同條款。（2）商事自治規則在某種程度上起到了國家監管規范的作用，具有明顯的規范意義上的約束力，實質上已經具備了法律淵源的功能。4簡述一般法律原則的效力。答：法律原則是法律規范的基礎或在法律中較為穩定的原理和準則。其特點是，它不預先設定任何確定而具體的事實狀態，也沒有規定具體的權利、義務和責任。各國均要求必須在缺乏法律的相關規定的情況下，才能適用法理。在英美法系國家，由于"判決理由"乃判決中對后續案件具有拘束力的成分，即判決中得以成為先例的成分，因此傳統上就一直將法學理論作為法律淵源之一；現在，在提出爭辯和宣布判決時，法院更是比過去更加頻繁地引證近代在世的法學家的著作作為次要的法律淵源。在法學著作中，也一直將學說與習慣法同樣視為次要淵源。但是在我國，原本就缺乏規范化意義上的自然法傳統，也沒有任何法律賦予法律規范之外的一般法律精神與原則以法律淵源效力，因而不宜將"法理"或"自然法”作為法律淵源。此外，我國立法一般都將該法之基本原則予以明確規定，因而其作為制定法的內容之一，具有當然的法律淵源效力。第六章商法的體系與立法模式6.1復習筆記一、商法的體系1商法體系的含義(1)商法的體系是指商法作為一個獨立的法律部門，其內部具有邏輯聯系的各項商事法律制度所組成的系統結構。(2)商法體系有廣義與狹義之分。廣義的商法體系包括商法法規體系，即商法淵源意義上的商法體系與商法學體系即商法學說意義上的商法體系；狹義的商法體系則僅指商法法規體系。一般所指商法體系，乃從狹義上而言。2商法體系的研究價值(1)從整體上把握并優化商法的體系結構，對于商事立法、司法與商法學研究都具有非常重要的意義。(2)對于商法建設還遠不完備的我國而言，加強商法體系研究具有更加重要的意義。(3)以商法法規體系為中心的商法體系研究，處于商法研究的基礎地位，對于我國總綱性商法規范乃至形式商法的制定將起著極為重要的作用。3我國商法體系的學術觀點(1)我國主流商法教科書所構建的商法體系的實質：商法學體系表現于我國代表性商法教材中的商法體系，只是商法學體系而已，不應將其視為該教材編者對我國商法體系(指狹義的商法體系，即商法法規體系)的理論構建。(2)我國商法學界對《商法通則》立法體系的理論構建二、我國商法體系的缺陷及其補救思路1我國現行商法體系的缺陷(1)混合于民法規范的商法規范呈現出商化不足的現象；(2)為體現商法理念而規定的某些一般民法規范表現出過度商化的傾向；(3)商事部門法因總綱性商法規范的缺失而無法形成有效的商法理念與原則，從而未能在商法中形成有效的彌補成文法漏洞的法律機制；(4)商事部門法中雖分別規定了部分一般性規范，但總綱性商法規范尚極為欠缺，更無法形成合理的體系。2我國現行商法體系缺陷的補救思路：制定總綱性商法規范(1)為克服我國現行商法體系缺陷，應立足于現代市場經濟的內在要求與我國法律體系的內在結構作出現實選擇。(2)總綱性商法規范有以下三種立法模式：①制定形式商法，將總綱性商法規范涵括其中；②制定民法典，將總綱性商法規范涵括其中；③制定民商法律總綱，專門對總綱性民法規范與商法規范作集中規定。三、商法的立法模式1民商分立立法模式分析(1)由于歷史傳統的原因，將淵源于羅馬法的民法與淵源于中世紀商人習慣法的商法分別立法成為立法者理所當然的選擇。(2)大陸法系國家和地區的主導立法模式是民商分立而非民商合一，這說明了民商分立仍具有堅實的實踐基礎。2民商合一立法模式分析(1)1847年，意大利學者摩坦尼利(Motanelli)率先提出了民法與商法合而為一論。（2）我國民商合一論者給"民商合一”賦予了新的含義：所謂民商合一，是以承認民商有別為其立論基礎的，并不主張將一切調整紛繁復雜的市場經濟關系的規范都集中規定于一部民法典之中，而只是強調由民法對商事法規的指導與統率作用，是在充分承認民法與商法各具特性的前提下將民法內容與商法內容進行充分整合。3中國商法立法模式的理論構建（1）基于傳統法律體系所劃分的民商合一與民商分立的立法模式，其邊界已日益模糊。（2）就我國而言，總綱性商法規范的制定乃解決我國商法體系缺陷的必要選擇，應采取《商法通則》的立法形式。四、商法的立法體例考察與理論構建1世界主要商法典立法體例考察（1）主觀主義立法例的典型代表為《德國商法典》，該立法例的主要特點在于，以商人概念為基礎來構建商事法律體系，只有商人實施的行為才能成為商行為，從而適用商法。（2）客觀主義立法例的典型代表為《法國商法典》，該立法例的主要特點在于，以商行為觀念為商事立法的基礎而確立其商事法律制度，只要行為人的活動屬于商行為的性質，就是商人，就適用商法。（3）折中主義立法例的典型代表為日本、韓國商法，該立法例以商人觀念與商行為觀念相結合作為商法立法的基礎。在該制度下，商人所為的行為可推定為商行為，從而適用商法；非商人所為的行為，只要屬于基本商行為范疇，亦可認定為商行為，從而適用商法。2我國《商法通則》立法體例的現實選擇我國《商法通則》立法體例應選擇折中主義立法例。五、我國商法體系的理論構建1《商法通則》立法體系的整體定位（1）《商法通則》立法體系的理論構建主要表現為兩項任務:①對作為商法核心的《商法通則》體系進行理論建構；②對《商法通則》的相關特別規范加以確定，從而對以《商法通則》為中心的整個商法體系進行理論建構。(2)《商法通則》的定位為形式商法，但又限定于以總綱性商法規范為主要內容兼及部分具體規范的單行立法。2《商法通則》中“一般規定”的基本架構與立法構想(1)《商法通則》中立法宗旨的立法構想可將我國《商法通則》立法宗旨表述如下：第x條為了規范經營行為，保護企業、經營者以及經營行為相對人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義市場經濟的發展，制定本法。(2)《商法通則》中調整對象的立法構想可將《商法通則》中關于調整對象的立法作如下構想：第X條因經營行為而產生的商事關系，適用本法。(3)《商法通則》中基本理念的立法構想應在《商法通則》中對商法基本理念作明確揭示，可將其法律條文作如下構想：第X條商法應體現強化私法自治的理念。第X條任何人都具有自由從事經營活動的權利，但法律、行政法規對從事經營活動的資格和條件另有規定的，從其規定。第X條企業在經營活動中，即使未對報酬及利息作明確約定，也有權請求獲得合理報酬或利息，但法律對此另有規定的除外。第X條企業在經營活動中應嚴格履行注意義務，對其自身行為作嚴格審查，不得以重大誤解、顯失公平等理由請求撤銷或變更合同，但法律另有規定的除外。(4)《商法通則》中基本原則的立法構想可對《商法通則》中基本原則的立法作如下構想：第X條企業組織形式、組織機構及公示方式都應嚴格遵循法定要求，不得超越法律規定擅自變更。第X條依法設立的企業受法律保護，法律應盡可能維持企業的存續，但依法解散或破產的除外。第X條經營行為應依法進行，但法律應保障交易簡便、快捷，并維護交易安今。(5)《商法通則》中法律淵源及民法的補充適用規定的立法構想《商法通則》中法律淵源及民法的補充適用規定可作如下立法構想：第X條本法無規定時，適用商事單行法；商事單行法無規定時，適用民法；商法、民法均無規定時，適用最高人民法院及各高級人民法院統一發布的商事判例。第X條在經營行為中存在的商事習慣可作為調整該商事關系的補充規范。第X條商事自治規則具有補充適用于商事關系的效力，但該規則違反法律、行政法規的強制性規定及當事人之間的明確約定除外。本法所稱商事自治規則，是指商會、行業協會以及企業所制定的調整內部關系的規章制度。依法登記備案的公司章程具有優先適用的效力，其內容可以排除法律、行政法規、商事習慣、商事自治規則以及商事判例的適用，但內容違反法律、行政法規的強制性規定的除外。第X條商法、民法均無規定，且不存在相關商事判例，又無法確認相關商事習慣及商事自治規則時，法官可以根據商法的理念與基本原則自行提出裁判規則。3關于營業制度的立法定位(1)營業制度的核心內容為營業轉讓與營業租賃制度。(2)所謂營業轉讓，是指將作為組織的統一體的營業財產作為標的物進行轉讓的活動。所謂營業租賃，是指將作為組織的統一體的營業財產作為標的物進行租賃的活動。(3)我們認為，企業法已對營業轉讓和營業租賃作了相關規定，且民法相關內容均可直接適用，因而《商法通則》無須對此作一般規定。4關于商事賬簿制度的立法定位(1)商事賬簿是指商主體為了表明其財產狀況和經營狀況而根據會計規則依法制作的書面簿冊。（2）我國采取的是以《會計法》及系列會計準則為表現形式的獨立法律模式，因此不必將商事賬簿制度納入《商法通則》之中。5關于商事法律責任制度的立法定位（1）盡管商法的獨立性不容置疑，但其作為法律部門或子法律部門所具有的獨立性并不意味著同樣具有法律責任上的獨立性。（2）基于民法與商法之間一般法與特別法的關系，因商行為而發生的法律責任均可直接適用民事法律責任的規定。6關于商事審判程序的立法定位（1）公司糾紛案件審判程序立法應解決以下三方面的問題：①公司糾紛案件審判程序的劃分依據；②公司糾紛案件訴訟程序的特殊規范研究，包括訴訟當事人規范、訴訟程序規范和審理期限規范：③公司糾紛案件非訟程序規范。（2）在我國《商法通則》中不必對商事審判程序規范作出規定，其相關規范，可通過完善《公司法》等商事單行法來解決。6.2課后習題詳解1簡述商法體系的研究價值。答：商法體系是指規范商事主體及其商業行為的一系列法律規范的體例和系統。研究商法體系的價值在于：（1）從整體上把握并優化商法的體系結構，對于商事立法、司法與商法學研究都具有非常重要的意義。（2）對于商法建設還遠不完備的我國而言，加強商法體系研究具有更加重要的意義。（3）以商法法規體系為中心的商法體系研究，處于商法研究的基礎地位，對于我國總綱性商法規范乃至形式商法的制定將起著極為重要的作用。2簡述我國現行商法體系的缺陷。答：我國現行商法體系存在以下缺陷：（1）混合于民法規范的商法規范呈現出商化不足的現象；（2）為體現商法理念而規定的某些一般民法規范表現出過度商化的傾向；（3）商事部門法因總綱性商法規范的缺失而無法形成有效的商法理念與原則，從而未能在商法中形成有效的彌補成文法漏洞的法律機制；（4）商事部門法中雖分別規定了部分一般性規范，但總綱性商法規范尚極為欠缺，更無法形成合理的體系。3請從世界主要商法典立法體例考察的視角分析我國《商法通則》立法體例的現實選擇。答：世界主要商法典立法體例主要包括：（1）主觀主義立法例的典型代表為《德國商法典》，該立法例的主要特點在于，以商人概念為基礎來構建商事法律體系，只有商人實施的行為才能成為商行為，從而適用商法。(2)客觀主義立法例的典型代表為《法國商法典》，該立法例的主要特點在于，以商行為觀念為商事立法的基礎而確立其商事法律制度，只要行為人的活動屬于商行為的性質，就是商人，就適用商法。(3)折中主義立法例的典型代表為日本、韓國商法，該立法例以商人觀念與商行為觀念相結合作為商法立法的基礎。在該制度下，商人所為的行為可推定為商行為，從而適用商法；非商人所為的行為，只要屬于基本商行為范疇，亦可認定為商行為，從而適用商法。就我國商法的理論構建而言，一般來說，可以認為商事法律關系乃因商主體及其他主體實施商行為而發生的法律關系。依此，商行為的實施者就并非僅僅限于商主體，這種特殊的尚不能成為商主體的民事主體實施的行為亦可納入商行為范疇而受到商法調整。基于此，我國《商法通則》立法體例應選擇折中主義立法例。4簡述本書關于《商法通則》中"一般規定”的基本架構與立法構想。答：《商法通則》中“一般規定”是一個學理概念，是指在將來制定統一商法典《商法通則》中作為總則的一般性、原則性的規定。(1)"一般規定”的基本架構鑒于《商法通則》本身即為關于總綱性商法規范的法律文件，故其關于一般性規定的第一章不稱為“總則"，而直接稱為“一般規定"，主要包括以下內容：立法宗旨，調整對象，立法理念，基本原則，法律淵源及民法的補充適用規定。(2)立法構想"一般規定"主要設置于《商法通則》的總則中。例如，可以將我國《商法通則》立法宗旨表述如下："第X條為了規范經營行為，保護企業、經營者以及經營行為相對人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義市場經濟的發展，制定本法。"第七章商主體通論7.1復習筆記一、傳統商法中的商人1傳統商法中商人的內涵（1）商人是指依照法律規定參與商事法律關系，能夠以自己的名義從事商行為，享受權利和承擔義務的人，包括個人和組織。（2）商人具有不同于一般民事主體的法律特征：①從本質上說，商人是一種法律擬制的主體；②商人是從事以營利為目的的營業活動的人；③商人是商事法律關系中的當事人。2傳統商法中商人的外延以組織形式劃分，大體上可以將商人范圍界定為公司、商合伙、商個人等形式。3傳統商法中商人制度的缺陷傳統商法以商人為主體所導致的理論缺陷主要表現在以下兩個方面：（1）傳統商法中的商人是由自然人所派生的法律人格，忽略了企業自身的法律地位。（2）傳統商法規定公司視為商人，雖然解決了公司的商人資格問題。但是公司的股東不能因投資于公司而取得商人資格，這一立法模式明顯忽略了股東尤其是控制股東以及公司高級管理人員在公司治理結構中的特殊地位。二、商主體性質與形態的變遷：歷史線索與發展規律1早期商人及商事組織的性質與形態(1)商自然人隨著商業活動的發展早已存在。(2)當時的商人尚未成為獨立的階層，在法律調整方面，商事交易也被作為普通民事交易看待。2中世紀商事組織的產生與發展(1)隨著中世紀商品經濟的恢復和發展，逐漸形成了獨立的商人階層。(2)在中世紀的歐洲，形成了由家族成員共同合伙經營的家族經營團體，并在15世紀中葉發展成為與“委托”型的合伙制并駕齊驅的合伙組織形式。這種合伙經營團體構成了無限公司的萌芽。3公司的產生與發展：性質與形態變遷企業組織形式是沿著原始公司到無限公司到兩合公司再到股份有限公司最后發展出有限責任公司的線索發展而來。4商人性質與形態變遷的規律與啟示(1)商人的性質已從單純從事貿易行為的人發展為從事各種經營行為為業的人，即包括從事貿易行為、生產行為、服務行為等各種行業的經營人。(2)商人的結構也逐漸發生了變化，以公司為代表的各類企業不僅取得了商人資格，并且逐漸成為主導形式。(3)企業制度在漫長的演進過程中，先后有獨資企業、合伙企業與公司企業三種企業形態在不同歷史時期占據主導地位。三、商主體制度的變革與創新1商人結構變遷的結果：公司商人化公司商人化的意義在于使公司得以適用僅適用于商人的一些特殊規范。2公司商人化缺陷的糾正：企業人格化企業人格化是指，企業從僅僅被作為財產或權利客體看待，轉變為被認為是一個能夠形成自己意志的人格化的單位，從而被作為權利主體看待。3現代商主體制度的創新：商人企業化(1)現代社會經濟活動的主導性主體，已不再是傳統觀念中的商人，而是具有一定經濟規模和組織形式的企業。(2)企業本身早已取代企業主成為經濟活動的實際參與者，商法的主要任務就是調整企業在一定社會中的經營活動。(3)以商自然人為商法體系基礎的傳統認識與制度設計，已經讓位于以屬于集合體性質的企業為體系構建基礎的現代認識了。四、我國《商法通則》立法中商主體制度的立法選擇1我國《商法通則》中對商主體概念的立法選擇(1)不宜將具有濃厚學術色彩的"商主體"或"商事主體”概念確立為法定概念。(2)不必在我國《商法通則》中確立抽象的商主體概念，直接對經營行為的實施人一一經營者作出規定即可。2"企業主"及企業"經營者”的立法選擇與定位(1)我國《商法通則》應舍棄企業主概念，而將對其特別規制的任務交由各個企業法分別規定。(2)我國《商法通則》應將公司股東、合伙企業的合伙人、個人獨資企業的投資人及個體工商戶的出資人明確規定為經營者，使其依照商法之加重責任理念承擔較一般民事主體更為嚴格的注意義務與法律責任。7.2課后習題詳解1簡述傳統商法中商人制度的缺陷。答：傳統商法以商人為主體所導致的理論缺陷主要表現在以下兩個方面：(1)傳統商法中的商人是由自然人所派生的法律人格，忽略了企業自身的法律地位。(2)傳統商法規定公司視為商人，雖然解決了公司的商人資格問題。但是公司的股東不能因投資于公司而取得商人資格，這一立法模式明顯忽略了股東尤其是控制股東以及公司高級管理人員在公司治理結構中的特殊地位。2簡述商人性質與形態變遷的規律與啟示。答：(1)商人性質與形態變遷的規律：商人的性質已從單純從事貿易行為的人發展為從事各種經營行為為業的人，即包括從事貿易行為、生產行為、服務行為等各種行業的經營人；商人的結構也逐漸發生了變化，以公司為代表的各類企業不僅取得了商人資格，并且逐漸成為主導形式。(2)商人性質與形態變遷的啟示：進入現代社會后，隨著企業的發展，商自然人雖仍然數量眾多，但在社會經濟生活中早已退居次要地位。因此，現代商法必須對商主體制度進行反思，通過從商人到企業的演進與變革，探尋現代商法之商主體制度的創新。3如何理解商人企業化？答：商人企業化是現代商主體制度的創新。現代社會經濟活動的主導性主體，已不再是傳統觀念中的商人，而是具有一定經濟規模和組織形式的企業。企業本身早已取代企業主成為經濟活動的實際參與者，商法的主要任務就是調整企業在一定社會中的經營活動。以商自然人為商法體系基礎的傳統認識與制度設計，已經讓位于以屬于集合體性質的企業為體系構建基礎的現代認識。企業成為了最主要的商主體。4試述“企業主"及企業"經營者”的立法選擇與定位。答：企業與企業經營者之間的關系雖屬企業內部組織關系，但又不同于企業與其職工之間的關系。這種關系一方面具備維系企業的成立與存續功能，另一方面又對企業的外部活動關系產生直接影響。我國《商法通則》應將其納入經營者的范疇予以調整，明確規定公司股東、合伙企業的合伙人、個人獨資企業的投資人及個體工商戶的出資人均視為經營者，使其依照商法之加重責任理念承擔較一般民事主體更為嚴格的注意義務與法律責任。這一制度構想最大的價值在于解決了公司股東法律地位不確定的問題。在傳統商法中，合伙企業的合伙人、個人獨資企業的投資人及個體工商戶的出資人均已被納入商人范疇，從而其權利義務均受商法規制，但公司股東則僅在直接參與了公司經營活動時才被視為表見商人,這就使得公司股東大多數情況下都游離于商法的規制之外。現代公司法已日益強化對股東的規制，為股東設置了許多體現加重責任理念的特別制度，如資本充實責任、公司法人格否認制度、清算責任。將公司股東確定為經營者后，根據公司組織的特殊性對其課以嚴格的法律責任就獲得了法理依據。在傳統商法中，企業主聘任的企業經營管理人員則被視為商業輔助人和商業使用人。在企業的“所有人”被納入經營者范疇的情況下，同樣應將企業經營管理人員納入經營者的范疇,明確使其依照商法之加重責任理念承擔較一般民事主體更為嚴格的注意義務與法律責任。第八章企業通論8.1復習筆記一、企業的概念1企業概念的一般分析(1)現代企業理論的一個核心觀點是，企業是一系列契約的有機組合，是人們之間交易產權的一種方式。(2)經濟學認為，企業是被作為與市場并存的、可供人們選擇的交易方式或經濟組織。2企業概念法律界定的一般考察(1)在德國商法中，企業的概念主要通過關于商人性質、商事經營的種類、商事經營中權利之轉讓等一系列條款而表現出來。(2)前蘇聯法律對“企業"一詞的解釋是："企業是直接從事生產和其他經營活動的社會主義組織，是蘇聯國民經濟的基本的、主要的環節。企業的存在形式是國有企業，合作企業和社會組織。俄羅斯聯邦新的民法典對企業的性質作了重新界定，在法典關于"民事權利客體"這一章中，將"企業”列為民事客體的種類之一。(3)美國出版的《布萊克法律辭典》對企業的解釋是："企業是一種組織，尤指出于商事目的組織。”(4)我國多數學者認為，企業是指依法成立并具備一定組織形式，以營利為目的獨立從事商品生產經營活動和商業服務的經濟組織。3企業的法律含義(1)企業是指依法成立并具備一定組織形式，以營利為目的，獨立從事生產經營和服務性活動，具有獨立法律主體地位的經濟組織。(2)企業作為商主體，在其所參加的法律關系中是權利義務的承擔者。(3)企業不僅