法村下載PAGE?第二章合同的訂立主講教師：隋彭生第二章合同的訂立[考試大綱要求]本章考察的知識點主要是：1．要約、承諾的規則和合同成立的時間、地點。2．格式條款的無效和解釋。3．締約過失責任的構成。[內容指導]合同是當事人自由意志的結合，即要約和承諾的結合。解答合同試題，首先面臨的問題是合同是否成立。本章解剖了要約和承諾的規則，使考生能對合同是否成立，于何時成立，于何地成立有一個正確的判斷，這對考生是至關重要的。另外，格式條款和締失責任也是相當重要的內容。[考點提示]本章的考點主要表現在：1．要約的概念；2．要約的條件；3．要約的效力；4．要約的撤回和撤銷；5．要約的消滅；6．要約與要約邀請的區別；7．承諾的概念；8．承諾的條件；9．承諾的效力；10．承諾的遲發和遲延；11．對要約的實質性變更和非實質性變更；12．合同成立的時間；13．合同成立的地點。14．格式條款的無效和解釋；15．締約過失責任的構成要素。第一節合同訂立的程序（一）概說要約和承諾，是達成合意的方式。《合同法》第13條規定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”合同作為關于債的合意，需要當事人相互交換意思表示，以求相互取得一致。訂立合同的過程，就是雙方當事人采用要約和承諾方式進行協商的過程。往往一方提出要約，另一方又提出新要約，反復多次最后有一方完全接受了對方的要約，這樣才能使合同得以成立。這種過程，被稱為合同訂立的程序。要約，是訂立合同過程中的首要環節。沒有要約，就不存在承諾，合同也就無從產生。沒有承諾，要約沒有獲得響應，也就失了存在的價值。應當注意，一方提出要約，受要約人可能有四種應對方式：第一，為承諾而成立合同。第二，提出新要約。第三，提出要約邀請，希望對方重新發出要約。第四，予以拒絕。后三種應對方式都使要約的效力消滅。正確地區分要約、要約邀請、新要約、承諾，對判斷合同是否成立至關重要。對于考試而言，要約和承諾是難以逾越的內容。（二）要約1.要約的概念。要約，在許多場合又稱為發價、發盤。《合同法》第14條對要約的定義是：要約是希望和他人訂立合同的意思表示。該定義強調了要約追求合同成立的目的，沒有限定受要約人是特定的當事人。因為，按照《合同法》第15條第2款，向不特定多數人發出的廣告，也可以構成要約。《聯合國國際貨物銷售合同公約》在肯定要約是向1個或1個以上的人提出的訂立合同的建議的同時，也不否認在特定情況下向不特定的人提出的建議，也可構成要約。2.要約的要件。《合同法》第14條指出，作為要約的意思表示應當符合下列規定：①內容具體確定；②表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。對要約作具體分析，其應當具備以下要件。（1）要約是特定當事人以締結合同為目的的意思表示。所謂特定的當事人，是指要約人能為外界所確定。要約還必須是向相對人作出的訂立合同的意思表示。相對人，一般是指特定的相對人。要約一般是向特定的相對人發出的，但也可以向不特定的相對人發出。如正在工作的自動售貨機，自選市場標價陳列由消費者自取的商品（現物要約）等，都是針對不特定當事人發出的要約。沒有相對人，也就沒有受領要約的人，要約也就失去了它的意義。要約還應以訂立合同為直接目的，這是要約與要約邀請的一個重要區別。（2）要約應包含在被接受時就受其約束的意旨。要約以追求合同的成立為直接目的，要約是為了喚起承諾，并接受承諾的約束。要約在獲承諾后，當事人雙方之間成立合同，進入債的鎖鏈。若一項提議沒有這樣的法律效果，那么這項提議可能是要約邀請，而不可能是要約。（3）要約的內容應當確定，能夠在當事人之間建立起債權債務關系。合同的內容是以條款表現出來的，要約中應包含足以使合同成立的全部必要條款。哪些是必要條款，應當根據合同的性質和當事人的合同目的來確定，不可一概而論。標的條款是所有合同應當具備的條款，但只有標的尚不能構成合意，還需要設定其他條款。比如，買賣合同除標的條款外，還應有數量、價金條款。如果沒有對數量、價金的具體約定，而有確定數量、價金的方法，合同也可以成立。如果有合理補救的基礎和機會，合同中的某些條款可以暫付闕如。2-1出版社給王教授寫了一封信。信中說：楊某某主編的《債法事典》已經出版，每本定價80元，1個月內款到即發書，不收郵費。該信件是要約還是要約邀請？第一，“款到即發書”標明受約束。1個月是承諾期限；第二，從“具體明確”的角度看，缺少數量條款，但有確定數量的方法，即由王教授以寄書款的數量確定。出版社的信件是買賣合同（郵購）的要約。3.要約的方式。要約的方式，一般采用通知方式。通知，可以是口頭通知，也可以是書面通知。口頭方式可以當面提出，也可以用打電話的方式提出。書面方式，一般是通過寄送訂貨單、書信以及發送電子郵件、電報等形式提出。一方當事人也可以向相對人發出加蓋公章或者簽字的合同書作為要約。如果當事人在發出的合同書上未簽字、蓋章，說明當事人不愿受其約束，因此只能認為發出合同書為提出要約邀請。行為可以為意思表示，因此行為也可以構成要約。4.要約的效力。（1）要約生效的時間。《合同法》第16條第1款規定：“要約到達受要約人時生效。”要約的生效時間依要約的形式不同而有所不同。一般地說，口頭要約自受要約人了解時方能發生法律效力，因為口頭要約被受要約人了解才算送達。2-2張某11月9日打電話給好朋友李某，要把摩托車賣給他，李某不在家，無人接電話。李某是錄音電話，張某就把要約錄下來，要求李某3日內答復。同月12日，李某出差回來聽到了錄音，13日打電話給張某，表示接受張某的一切條件，并約定第二天去取車。張某表示不賣，理由是已過3天。李某則主張從得知之日起計算未過3天。口頭形式的要約，于受要約人知道時視為送達。但口頭形式轉化為錄音，應當參照《合同法》第16條第2款“進入對方系統時算送達”。否則就會產生不公平的結果。書面要約自要約到達受要約人時發生法律效力。到達，是指到達受要約人所能控制的地方，比如，要約信件、電報送到受要約公司的傳達室。至于受要約人的法定代表人或負責人是否看到要約，不影響要約的生效。道理很清楚，如果受要約人的法定代表人或負責人看到要約，要約才生效，要約的有效期會無限制的延長，受要約人事實上會控制要約的有效期。這樣就會使要約人處于非常不利的地位。數據電文是一種書面形式。“采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間”（《合同法》第16條第2款）。（2）要約的效力。其一，對要約人的效力：對要約人的效力又稱形式約束力。要約生效，即意味著接受承諾的義務。要約生效，即不能撤回；要約生效，在特定情況下，要約人可以撤銷（《合同法》第18條、第19條）。其二，對受要約人的效力：對受要約人的效力又稱為實質約束力，要約生效，即意味著受要約人獲得了承諾的資格，即意味著受要約人有承諾權。此時，能決定合同成立的一方是受要約人。5.要約的失效。《合同法》第20條規定：有下列情形之一的，要約失效：①拒絕要約的通知到達要約人；②要約人依法撤銷要約；③承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；④受要約人對要約的內容作出實質性變更。（1）拒絕要約的通知到達要約人。受要約人在要約規定的承諾期之前，就明示予以拒絕，此時要約提前失去約束力。比如，甲1月1日向乙發出要約，要求乙在10月10日以前答復。乙拒絕的通知書于8月1日到達甲，此時，要約失效。（2）要約人依法撤銷要約。在符合撤銷條件時，要約人可以撤銷要約，被撤銷的要約是一個已經生效的要約，被撤回的要約是尚未生效的要約，因此撤銷發生要約失效（消滅）的問題，撤回不發生要約失效（消滅）的問題。（3）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。要約期限屆滿而未獲得承諾，受要約人以沉默的方式表示拒絕，即受要約人在規定的期限內未予以答復，此時要約效力終止，不能自動延伸。具體來說，采用口頭方式發出的要約，受要約人沒有立即承諾，要約的效力即終止；如果要約采用書面方式，要約人規定了承諾期限的，受要約人沒有在規定的期限內送達承諾，要約的效力即終止。（4）受要約人對要約的內容作出實質性的變更。受要約人對要約的內容作出實質性的變更，說明受要約人提出了新要約（《合同法》第30條），新要約意味著對原要約的拒絕，使要約失去效力。雙方當事人的主體地位發生變化，原受要約人成為要約人，原要約人成為受要約人。6.要約的撤回與撤銷。（1）要約的撤回：要約的撤回，是指要約人阻止要約發生效力的意思表示。我國對要約的生效采到達主義，如果不采到達主義，就不存在撤回的問題。《合同法》第17條規定：“要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。”要約撤回有兩種情況。其一，撤回通知先于要約到達受要約人，此時不會給受要約人造成任何損害，自應允許以撤回通知抵銷要約，要約不發生效力。其二，撤回通知與要約同時到達受要約人，此時，受要約人也不會因信賴要約而行事，不會產生損害，撤回通知也足以抵銷要約。在要約生效前對發送的要約的修改，其效果等于原要約撤回，新要約產生。比如，甲方對乙方發出要約，要以2萬元一噸的價格出賣100噸礦石，在要約生效之前，甲方又發出通知把2萬元一噸改成1.8萬元一噸。這就等于以新要約撤回了舊要約。（2）要約的撤銷。1）撤銷的含義：要約的撤銷，是要約人消滅要約效力的意思表示。《合同法》第18條規定：“要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人。”要約的撤銷采用通知的方式。在要約生效后、承諾生效前對要約的修改，其效果等于舊要約撤銷，新要約產生。要約到達受要約人后，要約對要約人產生約束力，此時不發生撤回的問題，但要約人尚有可能撤銷要約。要約撤銷和要約撤回的區別是：目的上，要約的撤銷在于消滅要約的效力；要約的撤回在于阻止要約生效。時間上，要約的撤銷是在要約生效之后，承諾發出之前；要約的撤回是在要約生效之前。如果承諾生效，則合同成立，要約既不能撤回，也不能撤銷，否則就等于允許當事人撕毀合同。2）不得撤銷的情形：撤銷，是撤銷一個已經生效的要約，為了保護受要約人的信賴利益，對要約的撤銷應當有所限制。根據《合同法》第19條的規定，有以下情況要約不得撤銷：其一，要約人確定了承諾期限。為何確定了承諾期限就不可撤銷？因為確定了承諾期限，也就是規定了要約的有效期限，即意味著要約人在要約期限內等待受要約人的答復。同時要約規定了承諾期限，就等于要約人承諾在承諾期限內不撤銷。規定承諾期限，法律推定是要約人放棄撤銷權的表示。實踐中對于承諾期限的表達方式多種多樣。比如，有的要約中這樣規定：“6月7日后價格及其他條件將失效。”要約中的“6月7日”就是承諾期限的最后一天。這種要約是不可撤銷的。“請按要求在3天內將水泥送至工地”、“請在15天內答復”、“3個月內款到即發貨”等都屬于規定了承諾期限。其二，以其他形式明示要約不可撤銷。下列情形都可以認為是明示表達要約不可撤銷：“我方將保持要約中列舉的條件不變，直到你方答復為止”、“這是一個不可撤銷的要約”等。如果當事人在要約中稱：“這是一個確定的要約”，僅僅這樣表述，不能認為該要約不可撤銷。因為，要約本身就是確定的。明示要約不可撤銷，并不等于要約永遠有效，如果受要約人在合理的時間內未作答復，要約自動失效（《合同法》第20條、第23條）。其三，受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同做了準備工作。一般來說，要約中要求受要約人以行為作為承諾的，受要約人就有理由認為要約是不可撤銷的。像“款到即發貨”、“如同意，請盡快發貨”等。除了受要約人有理由認為要約是不可撤銷的以外，還有一個并列的條件，就是受要約人已經為履行合同做了必要的準備。比如：購買原材料；辦理借貸籌備貨款；購買車船機票準備到要約人指定的地點去完成工作等。沒有規定承諾期限的要約有撤銷的可能。沒有規定承諾期限的要約也不會永久有效力，經過合理期限，要約會自動失效。7.要約邀請與要約的區別。（1）要約邀請的概念和表現形式。要約邀請又稱為要約引誘。《合同法》第15條規定：“要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約。”寄送的價目表、拍賣公告、招標公告和商業廣告都是對不特定相對人發出的信息。1）寄送的價目表：郵寄、派發的價目表，雖然包含了商品名稱、服務的類型和價格、酬金，而且包含有行為人希望建立交易關系的意圖。但郵寄、派發價目表，不能確定行為人是受其約束，即不包含一經相對人承諾即接受承諾后果的意圖。寄送、派發的當事人還是把成立合同的權利留給了自己。而只是向相對人提供有關信息，希望相對人向自己提出訂約條件。因此，該行為是要約邀請，而不能構成要約。價目標簽置于陳列并準備出售的商品之前，可構成要約。在自選市場就是如此。價目標簽置于商品之前，其與寄送的價目表有明顯不同之處：其一，寄送的價目表沒有實物展示，受領信息的人不能以受領標的物的方式承諾。而超市的標簽置于實物之前，受領信息的人可以受領實物而為承諾。其二，寄送的價目表不具有數量條款，缺少要約具體明確的要求。受領信息的人須提出購買的數這種提出購買的數量，才能構成要約。超市的標簽置于實物之前，有標的、價格，沒有數量條款，但有確定數量的方法，即由購買者自行確定。符合要約具體明確的要求。結論是：超市中實物前加標簽，為現物要約。現物要約也稱為實物要約。2）拍賣公告、招標公告。這兩種公告不包括價格條款等合同的必要條款，因而不能構成要約，而只能是要約邀請。3）招股說明書。招股說明書不可能包含購買股份者將要購買的數量等合同的必要條款，因而不能構成要約，而只能是要約邀請。4）廣告。廣告的主要職能是商品經營者和消費者在最大、最有效的時空領域中建立直接或間接的商品交換關系。而合同法以調整商品交換關系為己任。在我國，對廣告的規制，主要是由《廣告法》和《反不正當競爭法》來承擔的。但廣告與合同的成立有密切關系，故廣告也成為合同法所調整的對象。我國《廣告法》所說的廣告是指商業廣告。該法第2條第2款規定：“本法所稱廣告，是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者提供的服務的商業廣告。”該條中的“直接介紹”、“間接介紹”，強調了商業廣告是傳播商業信息的工具。從這個意義上看，商業廣告一般構成要約邀請。如果只從概念出發，廣告是難以構成要約的。對于廣告的性質，一般認為它不具有要約的特征，只能稱它為要約邀請。但各國法律也都承認，在特定情況下，廣告也可構成要約。廣告能否構成要約，需要對廣告的情況進行具體分析。廣告構成要約須具備以下幾個條件：第一，廣告具體表明合同內容，其目的是為了喚起對方響應而成立合同，而不是喚起廣告受眾對廣告主提出要約，不是僅僅為了商業上的宣傳。一旦有人承諾廣告的內容，即成為合同的內容。廣告主應當就廣告中的許諾，對相對人承擔義務。第二，廣告清楚地表明成立合同關系不需要再進一步地磋商、討價還價，即廣告主明確表示受廣告的約束。比如，廣告中“款到即發貨”、“收到定單7日內發貨”等許諾就排除了進一步洽商的必要。對這種廣告，不應視作要約引誘，而應視為要約。即廣告寫明見到廣告后只需作出某種行為，不必向廣告主另作承諾的意思表示，這個廣告就構成要約。對廣告條件完全接受的人應當認定其與廣告主發生合同關系。不過，實踐中的情況比較復雜。單憑廣告中的幾個不確定的“字眼”，不能確認其為要約。比如，廣告中籠統地說“備有現貨，保證供應”，就不宜據此認定其構成要約。因為，此類用語往往只是商業宣傳用語，并不是一種允諾。廣告明確明此廣告為“要約”，這個廣告也被視為要約。2-3甲公司發布郵購廣告，在廣告中詳細描述了B牌夜視鏡。并稱每臺售價500元，3個月內款到即發貨。該廣告因包含足以使買賣成交的條件，同時也有受其約束的表示（3個月內款到即發貨）應認定廣告構成要約。一般而言，要約是向特定的相對人發出的，而廣告，是向不特定多數人發出的。這是廣告構成要約時，與一般要約的重要區別。由于廣告是向不特定多數人發出的，廣告受眾（收到廣告或廣告信息的人）都可以作為受要約人進行承諾。（2）要約和要約邀請的區別。根據《合同法》第14條的規定，要約必須同時具備兩個條件，一是內容具體確定；二是表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。欠缺當中任何一個條件，都不能構成要約，欠缺當中的一個條件，可以構成要約邀請。要約邀請是行為人為尋找合同對象，使自己能發出要約，或喚起他人要約于自己的宣傳引誘活動。要約和要約邀請都包含著當事人訂立合同的愿望，但兩者又有很大區別：其一，效力不同。要約對要約人具有約束力，即：要約送達，要約人就不得撤回，如果當事人想要撤銷要約，也要符合法定的條件。要約邀請對要約人沒有在撤回上的限制，當事人可以任意撤回，要約邀請不存在撤銷的問題。但要約邀請也可能構成締約責任和《反不正當競爭法》、《廣告法》上的責任。其二，要約以訂立合同為直接目的，受要約人承諾送達，合同即告成立。要約邀請，則不是以訂立合同為直接目的，它只是喚起別人向自己作出要約表示或使自己能向別人發出要約。其三，要約必須包含能使合同得以成立的必要條款，或者說，要約必須能夠決定合同的內容。如對一個買賣合同要約來說，通常需要標的、數量、價金三個條款（參見《聯合國國際貨物銷售合同公約》第14條）。而要約邀請不要求包含使合同得以成立的必要條款。要約邀請一般只是籠統地宣傳自己的業務能力、產品質量、服務態度等。其四，要約一般是針對特定的對象進行。而要約邀請的對象則一般是不特定的大眾對象。這是就一般情況而言。但不宜以對象的不同作為劃分要約與要約邀請的基本標準，要約可以針對不特定的多數人，這并不妨礙某特定人的承諾與要約的結合而成立合同；要約邀請亦不妨針對特定的當事人，特定的當事人可以根據要約邀請的內容提出自己的要約。其五，要約一般是針對特定相對人的，故要約多采取一般信息傳達方式：即口頭方式和書面方式。要約邀請一般是針對不特定多數人的，故往往借助電視、廣播、報刊等媒介傳播。一言以蔽之，要約與要約邀請最根本的區別是：受要約人有承諾權；受要約邀請人沒有承諾權。這是效力上的區別。（三）承諾1.承諾的概念。承諾是對要約的接受，是指受要約人接受要約中的全部條款，向要約人作出的同意按要約成立合同的意思表示。承諾與要約結合方能構成合同。《合同法》第21條規定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示。”要約是一個諾言，承諾也是一個諾言，一個諾言代表一項債務，兩個諾言取得了一致，就構成了一個合同。2.承諾的條件。承諾是對要約同意的意思表示。承諾必須針對要約進行。對于有償合同，要約與承諾是互為對價關系的兩項允諾，一項不符合要約條件的提議，對其答復不是承諾，雙方不能建立對價關系。沒有有效的要約存在，承諾也就是無的之矢了。承諾必須是受要約人向要約人作出答復。非受要約人向要約人作出的表示接受的意思表示不是承諾，要約人并不因此與其成立合同。受要約人向非要約人作出的表示接受的意思表示也不是承諾，非要約人并沒有成立合同的意圖，一方的意思表示不能強加給無關的人。（3）承諾必須是不附條件的同意要約的各項條款。如果受要約人對要約中的某些條款提出修改意見，這樣的答復不能視作承諾，而是受要約人提出的反要約。（4）承諾應當是在要約確定的期限內到達要約人。受要約人在承諾期限屆滿后作出的任何答復都不是承諾，而應視為新要約。《合同法》第23條規定：“承諾應當在要約確定的期限內到達要約人。要約沒有確定承諾期限的，承諾應當依照下列規定到達：（一）要約以對話方式作出的，應當即時作出承諾，但當事人另有約定的除外；（二）要約以非對話方式作出的，承諾應當在合理期限內到達。”其一，要約中規定了承諾的期限的，承諾應當在此期限內作出并到達要約人才能視為有效承諾。例如，以信件發出承諾，應當在承諾期內發出信件并到達要約人指定的地方或者要約人能夠有效控制的地方。其二，要約未確定承諾期限的，應當依照法律規定的合理期限內到達要約人。這里又分為兩種情況。第一種情況：要約以對話方式作出，如當面提出要約或者打電話提出要約，受要約人應當即時作出承諾，否則要約立即失效。當然，即時承諾，并不排除受要約人在接到口頭要約時在當時場景中的猶豫。比如，張某請李某吃飯，在吃飯時提出了要約，在吃完飯之前的承諾，都是即時承諾。脫離了當時的“場景”，那就肯定不是即時承諾了。要求受要約人即時承諾，是為了保護要約人的利益。在口頭要約中，要約人規定了承諾期限的，受要約人當然可以在規定的期限內將承諾的意思表示送達。第二種情況，要約以非對話方式作出，如以書面方式、行為方式作出，承諾應當在合理的期限內到達。合理的期限的判斷要綜合考慮以下事實：1）要約發出的時間和到達的時間。例如，甲公司出售緊俏、鮮活物品，以信件在1月1日給乙公司發出要約，由于郵局的原因，到達的時間是1月10日，如果事過境遷（如魚只能活8~9天），則合理的期限就不存在了。2）作出承諾所必要的時間。一般而言，都要給受要約人一個考慮期或者猶豫期。如果標的物的價值比較大，考慮期、猶豫期要長一些；反之，考慮期、猶豫期要短一些。如果標的物的市場行情變化快，則猶豫期就比較短，反之可長一些。要以誠實信用原則為指導，結合要約的背景（包括交易習慣）來具體判斷“合理的期間”這個時間段的長度。3）承諾通知到達所需要的時間。承諾通知要占用一段路途時間，如以信件為承諾通知就是如此。3.承諾期限的計算。《合同法》第24條規定：“要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。”承諾的期限從發出之日或者發出之時開始計算，是因為發出是固定的時間點，不從受要約人收到的時間開始計算，是因為受要約人收到要約的時間往往不固定，特別容易引起當事人的爭議。承諾的期限起算點有以下幾種情況：（1）要約人以電報發出要約的，承諾期限應當自電報交發之日起計算；（2）要約人以信件發出要約的，承諾期限以信件所載明的日期起算；（3）如果信件沒有載明（發信）日期或者信件所載（發信）日期與信封所載日期明顯不符（因要約人的筆誤可產生此問題）的，應按信封郵戳日期起算。（4）要約人以電話、電傳或者其他快速方法發出要約的，承諾期限應自要約到達受要約人時開始計算。如以電子郵件的方法發出要約，則郵件發送成功時到達。4.承諾的方式。《合同法》第22條規定：“承諾應當以通知的方式作出，但根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。”1）通知的方式。承諾的方式應當符合法律的規定或者要約的規定。要約沒有規定承諾方式的，應依交易習慣、交易的性質確定承諾的方式。在一般情況下，受要約人接受要約應當向要約人發出承諾通知。承諾通知應為明示方式，沉默或者不作為本身一般不構成承諾。《聯合國國際貨物銷售合同公約》規定：緘默或不行動本身不等于接受。但是，根據要約的規定以及當事人之間確立的習慣做法或慣例，受要約人可以作出某種行為諸如發貨或支付價金等表示同意，而無須向發價人發出通知，則接受于該行為作出時生效，但其行為必須在規定的期限內實施，如未規定時間，則應在合理的時間內作出（第26條）。上述規定說明,沉默在特定情況下亦可構成承諾。所謂特定情況有兩種：一是受要約人接受了履行（如接受現物要約）或實際履行了要約提出的行為，根據上述行為，可以推定當事人承諾的真實意思；二是根據交易習慣，使受要約人可以用沉默表示承諾。這種習慣，通常是指有相對固定聯絡的交易伙伴之間的習慣。在實踐中，有的當事人在要約中規定沉默視為承諾。這種規定對受要約人不具有約束力。比如甲方向乙方以信函方式提出要約：“……如不同意，請在7天內答復，否則視為接受。”對含有這種規定的要約，受要約人保持沉默，仍構成拒絕。理由很明確：要約人不能把自己的意志強加給受要約人。行為可以構成承諾。比如，某建筑公司急需水泥，向甲、乙兩個水泥廠發出要約，要求購買300噸水泥，甲水泥廠回電報承諾，乙水泥廠為解建筑公司的燃眉之急，將水泥送至建筑公司。建筑公司以已經與甲水泥廠成立合同為由拒收。此案中，乙水泥廠的行為構成有效承諾，雙方成立了合同，建筑公司無權拒收。以行為為承諾，被稱為“意思實現”。5.承諾的生效。《合同法》第26條規定：“承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。采用數據電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用本法第十六條第二款的規定。”《合同法》第26條第1款是對該法第22條的進一步規定。關于承諾生效的時間，大陸法系采到達主義；英美法系采“投郵規則”（或稱投郵主義）。我國《合同法》采到達主義。6.承諾的撤回。承諾的撤回，是阻止承諾發生效力的意思表示。《合同法》第27條規定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。”承諾可以撤回，但不能撤銷。也就是說承諾尚未生效時，可以取消承諾；承諾于到達要約人時生效，如果承諾已經生效，則不能取消，即不能撤銷。因為承諾生效，合同成立，如果允許撤銷承諾，等于賦予承諾人任意撕毀合同的權利。如此，要約人的利益就得不到實現，交易安全就得不到保護。7.遲發的承諾和遲到的承諾。發的承諾。《合同法》第28條規定：“受要約人（超過承諾期限發出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。”承諾的表示應當在承諾的期限內發出并到達，否則不能構成承諾，而只能構成新要約。但是，要約人希望成立合同，及時發出了對“遲發承諾”的承認通知，則遲發的承諾取得與承諾相同的效果。這樣符合雙方的利益。對于遲發的承諾可以用這樣一句話來概括：以新要約為原則，以承諾為例外。——發出承認通知，承諾才有效。對遲發的承諾，要約人有兩次機會，一次是及時發出承認通知；另外一次是在合理的時期內對新要約予以承諾。遲到的承諾。遲到的承諾又稱為承諾遲延，是指承諾的表示在發出時雖然不構成遲延，但由于傳遞故障等原因，到達要約人時超過了承諾的期限。遲到的承諾與遲發的承諾不同。遲發的承諾，發出承諾的意思表示時就已經超過了期限；遲到的承諾在發出承諾時尚未超過規定的期限。《合同法》第29條規定：“受要約人在承諾期限內發出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。”比如，一般信件異地的傳遞時間是3天。甲方以信件向乙方發出要約的時間是1月1日，承諾期限是10天，乙方接到要約的時間是1月4日，經過考慮，乙方于14日向甲方郵寄接收要約的信件。表示承諾的信件本應于承諾期限的最后一天，即1月16日到達甲方，但由于自然災害或者郵局人員的工作失誤，1月17日承諾才送達甲方。那末，甲方如果不接受遲到的承諾，必須發出否認通知，否則承諾生效、合同成立。對于遲發的承諾可以用這樣一句話來概括：以承諾生效為原則，以承諾不生效為例外。——發出否認通知或遲延通知，承諾才無效。為什么要發否認通知呢？因為受要約人不知道承諾陷于遲延。（3）遲發的承諾和遲到的承諾之間的空白點。《合同法》第28條、第29條之間有一個立法的空白點。即當受要約人沒有遲發，但必然遲到的承諾應當如何認定效力？比如甲方在要約中確定的承諾期限是15天，受要約人在第14天以平信或掛號信件方式承諾，通常情形不能按時到達，應如何處理？應認定為新要約，除非要約人發出承認通知（參照《合同法》第28條處理）。因為只有這樣，才符合法律規定承諾期限的原意。8.承諾的內容。（1）對承諾內容的要求。承諾的內容應當與要約的內容一致，即承諾應當是對要約的接受。承諾與要約相一致的要求，在英美法系中被稱為鏡像規則。鏡像規則要求承諾就像對著鏡子反射一樣與要約取得一致。這種規則，不能適應現代市場條件下的交易需要。《聯合國國際貨物銷售合同公約》采用了較為靈活的做法。該公約第19條規定：“（1）對發價表示接受但載有添加、限制或其他更改的答復，即視為拒絕該項發價，并構成還價。（2）對發價表示接受但載有添加或不同條件的答復，如所載的添加或不同條件在實質上并不變更該項發價的條件，除發價人在不過分遲延的期間內以口頭或書面反對其間的差異外，仍構成接受。如果發價人不做出這種反對，合同的條件就以項發價的條件以及接受通知內所載的更改為準。（3）有關貨物價格、付款、貨物質量和數量、交貨地點和時間、一方當事人對另一方當事人的賠償責任范圍或解決爭端等等的添加或不同條件，均視為在實質上變更發價的條件。”簡要地說，這種變通可以歸結為兩點：其一，承諾人只對要約作了非實質性的改變；其二，要約人在要約中沒有限制這種改變，在收到承諾后也沒有對這種改變表示反對。我國《合同法》第31條規定：“承諾對要約的內容作出非實質性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內容以承諾的內容為準。”（2）實質性變更。所謂變更，是指受要約人在對要約的答復中對要約的內容作出了擴大、限制或者增刪。所謂實質性變更，是指這種變更提出了不同于要約的權利義務。《合同法》第30條規定：“承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約。有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更。”上述規定采用列舉的方式指明了哪些是實質性變更，失之于寬泛。由于列舉的事項過多、過于原則，使受要約人提出的任何改變都可能“觸雷”，都可能被疑為是改變了實質性條款。最具有實益的標準應當是：增加要約人義務的，為實質性變更。改變了合同成立的時間、地點、條件的為實質性變更。”2-4甲公司向乙公司發出要約，乙公司回信表示接收甲公司的一切條件，但提出雙方須簽訂確認書。請問：是實質性變更，還是非實質性變更。顯然是實質性變更。因為改變了合同成立的時間（第33條）。非實質性變更。非實質性變更，是指雖有表面上變更，但這種變更沒有實質改變要約的內容，即沒有提出新的權利義務的設計或者雖有變更但沒有增加要約人的負擔。非實質性的變更主要有以下幾項：1）在承諾中提出了要約人的法定義務。法定義務，在當事人沒有明示排除的情況下是當事人必須承擔的義務。在承諾中提出或者強調了要約人的法定義務，并沒有實際上改變要約的內容，并沒有增加要約人的義務。法定義務本來就是要約人必須遵守的。比如，受要約人在承諾中加了這樣一句話：貴方出賣的標的物必須是沒有設定抵押的物。這就是一種非實質性的變更，因為，如果出賣的是抵押物，出賣人應當告知買受人，如果沒有告知，那末出賣人就應擔保該物是沒有設定抵押的物（權利瑕疵擔保義務）。這種擔保是出賣人的法定義務。受要約人在要約中強調了要約人的法定義務，并沒有增加要約人的額外負擔。盡管如此，要約人也可以表示反對，要約人及時通知受要約人自己將要出賣的標的物已經設立了抵押，那末受要約人這種非實質性變更的承諾就不構成有效的承諾。2）在承諾中增加了說明性條款。說明性條款使當事人之間的權利義務關系更加明確，但不會改變要約人意圖創立的權利義務關系，更不會增加要約人的負擔，因此是非實質性變更。要約人對這種說明性條款不能認同，也必須及時表示反對，否則承諾產生預期的效力。3）承諾在授權范圍內對要約作了修改。這種修改仍然在要約人設計的權利義務關系的范圍之內，因此也是非實質性的變更。要約人認為這種修改違反了自己的意圖，仍可及時表示反對，阻止這種承諾的生效。如果受要約人確實是在授權的范圍內作了修改，要約人的反對應為無效。2-5甲公司給乙公司發出要約，要賣給乙公司50噸棗莊小棗。要約中條款齊全，乙公司表示接受，同時提出，甲公司發貨時應附有產地證明書。請問：乙公司在表示接受的同時，增加了附產地證明書的要求是實質性變更，還是非實質性變更？附產地證明書是甲公司應當承擔的義務，此要求也未增加甲公司的負擔，因此，乙公司的變更，是非實質性變更，甲公司必須及時表示反對，否則以承諾的內容為準成立合同。（四）對要約承諾規則的歸納整理：1.要約。2.承諾。（一）招標投標招標、投標是一種競爭締約方式，是由招標人向數個相對人或不特定的多數人發出招標邀請，并在諸投標人中選擇最優者與其訂立合同。投標人之間相互進行競爭，因此招投標是一種競爭性締約程序。招標，是一方當事人采取招標通知或招標廣告的形式，向數個相對人或不特定的多數人發出的投標邀請。招標具有公開性，其性質為要約引誘，使相對人能夠據此提出要約。投標是投標人按照招標文件的要求，向招標人提出報價的行為。報價應當秘密進行，投標人之間不得串通。投標的性質是要約，應當具備足以使合同成立的全部必要條款。開標，是指招標人在規定的時間、地點，按規定的方式，公開所有的投標資料、全部投標人的名稱、投標價格等情況。開標必須公開進行，當眾啟封標書，宣布報價及其他主要內容。評標，是指招標人對各投標人的投標進行審查、鑒別、比較分析，選擇最優條件的投標人。定標，又稱決標，是招標人在評標的基礎上從諸投標中擇最佳者為中標人。決標應當公開。招標人的定標如果是對投標的完全接受，則構成承諾。中標通知書送達，是承諾的送達。（二）拍賣。拍賣是指以公開競價的方式，將特定物品或者財產權利轉讓給競價者的買賣方式。拍賣也體現了以要約、承諾方式訂立合同的過程。競買人相互之間進行競爭，學說上稱為競爭締約方式。拍賣當事人包括拍賣人、委托人、競買人和買受人。拍賣人是指依照《拍賣法》、《公司法》設立的從事拍賣活動的企業法人。委托拍賣人拍賣物品或者權利的人稱為委托人。參加競購拍賣標的的人稱為競買人。買受人是指以最高應價購得拍賣標的的競買人。依照我國《拍賣法》的規定，拍賣要經過以下程序：①委托人與拍賣人簽訂委托拍賣合同；②拍賣人于拍賣日7日前發布拍賣公告，并在拍賣前展示拍賣標的，并提供查看拍賣標的的條件及有關資料。拍賣標的的展示時間不得少于2日。拍賣公告在性質上屬要約引誘；③競買。競買是以應價的方式向拍賣人作出應買的意思表示。應價的意思表示在學說上一致被認為屬要約；④競買人的最高應價經拍賣師落槌或者以其他表示買定的方式確認后，拍賣成交。拍賣標的有保留價的，競買人的最高應價未達到保留價時該應價不發生效力，拍賣師不應確認，而應當停止拍賣標的的拍賣。確認，又稱為賣定，賣定是對應買的承諾。拍賣成交后，買受人和拍賣人應當簽署成交確認書。（三）懸賞廣告1.懸賞廣告的概念。懸賞廣告是廣告主（廣告人）以廣告形式聲明對完成廣告中規定行為的任何人給予廣告中約定報酬的意思表示。關于懸賞廣告的性質，有的學者認為是單方行為，有的學者認為是要約。結合《合同法》第22條和第26條的規定（行為可以構成承諾），將懸賞廣告解釋為要約為宜。對懸賞廣告，不能以通知本身為承諾，而應以完成規定的行為為承諾。2.懸賞廣告的效力。廣告主對于完成廣告要求行為的人負有給付報酬的義務。對于不知有該廣告但完成廣告規定行為的人，亦應支付報酬。在數人分別完成廣告規定的行為，而行為沒有差別時，廣告主對于最先通知的人給付報酬，同時，對其他完成行為的人給付報酬的義務消滅。最先完成行為的人可向獲取報酬的人主張權利。當數人完成的行為有差別（如發布商業懸賞廣告征集商標設計），以廣告主認可的行為為承諾，廣告主應當向其支付報酬，對其他人是否有給付義務，要看懸賞廣告中的規定。如果沒有規定，廣告主只向其認可的行為人支付報酬。3.懸賞廣告的撤銷。懸賞廣告發布之時，即應視為意思表示送達。一般不存在撤回的問題。但廣告主在廣告規定的行為完成之前，可再以廣告的形式撤銷懸賞廣告。廣告受眾開始實施廣告規定的行為，但未完成，仍可要求廣告主予以適當的補償，但其要證明自己已經開始實施廣告規定的行為。（一）合同成立的含義合同成立是指當事人就合同的必要內容達成合意的法律事實。合同成立的本質是當事人關于債的關系而表達的意思取得一致。從這個意義上看，無效合同也可以是成立的合同，而可撤銷的合同都是已經成立的合同。一般認為，成立本身是個事實，不是價值判斷標準，有效無效才是價值判斷問題。依法成立的合同，在當事人之間建立起他們追求的法律關系。這種法律關系對當事人具有法律約束力。依法成立的合同，受法律保護。合同成立與合同訂立不同。合同訂立，強調的是訂約的過程，即強調的是要約和承諾的過程。訂立所追求的目標，就是成立合同，合同成立是訂立的結果。當然，有訂立行為，合同不一定成立。2.《合同法》第32條規定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。”簽字、蓋章有其一即可。簽字或者蓋章，是當事人達成合意的外在標志，也可以稱為形式上的標志。簽字，是當事人、法定代理人、負責人或者他們授權的代理人簽字。自然人作為合同當事人在合同上不簽字而只是蓋上自己的私人名章，也是可以的，但我國私人名章沒有備案，因此不簽名而只蓋章，在交易中存在不安全因素。對于法人、其他組織來說，其公章都經過備案。3.《合同法》第33條規定：“當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。”簽訂確認書是當事人附加的程序。應當注意：要求簽訂確認書須在合同成立之前。合同成立之后，一方當事人要求簽訂確認書，實際上是要否定或者推翻已經產生約束力的合同。對這種做法當然不能予以支持。（二）合同成立的時間。《合同法》第25條規定：“承諾生效時合同成立。”承諾生效是合同成立的實質要件，也是判斷合同成立時間的標準。承諾是對要約的接受，承諾生效，兩個意思表示取得一致，合同成立。為什么不規定“承諾生效時合同生效”呢？因為，學術上的主導觀點認為合同成立不一定生效，如定金合同和自然人之間的借款合同成立時“未生效”。（三）合同的成立地點1.成立地的含義和意義。合同的成立地，是當事人達成合意的地點。很多人把合同的簽訂地等同于合同的成立地，這是不準確的。因為合同成立地只有一個，而合同簽訂地，當事人分處異地的時候，可以有兩個。兩個合同簽訂地，可能有一個是合同成立地，也可能合同成立地在第三地。確定合同成立地，對于合同糾紛的訴訟管轄、交易習慣的適用、價格的確定、有關費用的承擔以及涉外合同的法律適用等，具有重要意義。2.確定合同成立地點的根本依據。合同成立，是通過要約、承諾的程序實現的。承諾生效，則合同成立。因此，“承諾生效的地點為合同成立的地點”（《合同法》第34條第1款）。這是確定合同成立地點的根本依據，不論是采用數據電文形式訂立合同，還是采用合同書形式訂立合同，或者是以行為成立合同，合同的成立地點都不能擺脫這一規則的制約。3.采用數據電文形式訂立合同時，合同的成立地點。《合同法》第34條第2款規定：“采用數據電文形式訂立合同的，收件人的主營業地為合同成立的地點；沒有主營業地的，其經常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。”（1）對成立地沒有約定時合同的成立地點。采用數據電文（電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件等）訂立合同，當事人對于合同的成立地點或者收件地點沒有約定時，收件人的主營業地為合同的成立地點。主營業地是收件人進行主要經營活動的主要基地和中心。對于從事經營活動的法人，營業地應當是指其住所，合同成立的地點是其住所；對于不從事經營活動的法人，其沒有經營地，也就無所謂主營業地，其合同成立的地點也就是住所。我國《民法通則》第39條規定：“法人以它的主要辦事機構所在地為住所。”法人只設一個辦事機構時，該辦事機構所在地就視為住所。如果同時設兩個以上辦事機構，則應當以主要辦事機構為其住所。2-6甲公司（主營業地在天津）以電子郵件在北京向南京的乙公司發出要約，乙公司發電子郵件予以承諾。甲公司董事長在英國收到電子郵件，合同成立地在哪里？在天津。甲公司只要打開電腦，無論天涯海角都能收到信息。收到地就為承諾地，具有不確定性，因此應當以主營業地為承諾地。《合同法》第34條第2款所說的收件人，是指承諾收件人。有些從事經營活動的自然人（如個體工商戶，農村承包經營戶），亦應以他的主營業地為合同成立地點。不從事經營活動的自然人，以其經常居住地為合同的成立地點，《民法通則》第15條規定：“公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經常居住地與住所不一致的，經常居住地視為住所。”據此，不從事經營活動的自然人，是以其住所為合同成立地點的。（2）對成立地或者收件地有約定時合同的成立地點。采用數據電文（電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件等）訂立合同，當事人對于合同的成立地點有約定時，自應從其約定。有時當事人沒有明確約定合同成立地點，只是約定收件地點，此種情況應當視為約定了合同成立地，即收件地為合同成立地。（3）以合同書形式訂立合同時合同的成立地點。《合同法》第35條規定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。”該條的規定與第32條的規定一樣，是有重大缺陷的。當事人分處異地簽訂合同的時候，不但時間上有先后，而且有兩個簽訂地，而合同的成立地只有一個，因為合意只有一個。是以先簽字、蓋章的地點為合同的成立地呢，還是以最后簽字、蓋章的地點為成立地呢？一些學者和法官主張，應當以最后簽字、蓋章地為合同的成立地。毫無疑問，這種觀點是錯誤的。道理很明顯，在當事人分處異地簽訂合同的時候，最后一方簽字、蓋章的時候，合同還沒有成立呢，哪兒有成立地點？只有最后一方在合同書上簽字或者蓋章之后，將該合同書送達到先簽字、蓋章的一方，合同才成立。即承諾送達到要約人，承諾才生效，承諾生效，合同才成立，合同成立，才有成立地點。——很明顯，一般情況下，先簽字、蓋章的地點是合同成立地。（4）以行為成立合同時合同的成立地點。行為可以構成要約、承諾。承諾生效時，合同成立。承諾生效的地點，即為合同成立的地點。以積極的行為（作為）為承諾的要約人接受該行為的地點為成立的地點。比如甲公司急需水泥，要求乙公司3天內將水泥送到甲公司，乙公司在第三天將水泥送到甲公司，則甲公司所在地就是合同的成立地。以消極的行為（不作為）為承諾的，承諾人為該行為的地點為合同的成立地點。比如，甲公司要求乙公司停止發布某種廣告為承諾，則乙公司停止發布廣告的地點為合同成立地。（一）格式條款的概念格式合同是以格式條款為基礎的合同。“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款”（《合同法》第39條第2款）。格式條款的運用，可以降低交易成本。格式合同中也可能存在非格式條款，格式合同中經常有一些空白條款由當事人填寫，當事人填寫的條款是非格式條款。如保險合同就是如此。非格式合同是當事人自由協商一致后訂立的合同，非格式合同未采用事先擬定的固定條款。（二）格式條款的訂立規則1.提供格式條款的一方應該按照公平原則來確定當事人的權利義務。因為格式條款是事先擬定、事先設計的，而且相對人不能更改（如飛機票上的格式條款），這些條款是“鍋爐鋼板”條款，相對人的合同自由受到了限制，相對人處于“要么接受，要么走開”的尷尬境地。為了維護相對人的利益，法律要求格式條款提供人按照公平原則來設計合同的條款。2.提供格式條款的一方有提示義務。所謂提示義務，就是格式條款制作人對于免責條款要向相對人提示，使對方注意到免責條款。提示義務包括一般提示義務和特殊提示義務。免責條款是免除或者限制自己責任的條款。所謂一般提示義務，就是以社會一般人的認識水平為判斷標準。如免責條款用黑體字、大號字，或者在免責條款下面用橫線標注等。特殊提示義務是指對因老、弱、病、殘而認知事物受到影響的人士要盡特殊提示義務。特殊提示義務，要求格式合同提供人明確向對方指出免責條款，必要的時候還應加以解釋。違反特殊提示義務，導致免責條款對相對人不發生效力。其理由之一是：該負責條款未進入合同。（三）格式條款的無效:《合同法》第40條規定：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。”（1）違反《合同法》第52條的規定無效。《合同法》第52條是關于合同無效事由的規定，當然適用于免責條款。（2）違反《合同法》第53條的規定無效。《合同法》第53條是關于免責條款無效事由的規定。《合同法》第53條既適用于以格式條款形式出現的免責條款，也適用于以非格式條款出現的免責條款。利用格式條款免除了自己的瑕疵擔保責任的，該免除無效。如商人貼出告示，商品出門一律不退。如果商品有質量問題，應當允許退貨。（3）利用格式化免責條款加重對方責任，排除對方主要權利的無效。有的學者對《合同法》第40條后半段分解為三種情況：第一，免除自己責任的無效；第二，加重對方責任的無效；第三，排除對方主要權利的無效。——這是由于立法不嚴謹導致的理解錯誤。因為，免除自己責任的條款并非一概無效（見《合同法》第39條），利用格式化的免責條款加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款才無效。（四）格式條款的解釋對格式條款的理解如果發生爭議，要做不利于制作人、提供人的解釋。《合同法》第41條規定：“對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。”（1）通常理解是以一般人的正常理解為衡量標準。通常理解是格式條款解釋的第一步。（2）對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。這兩種解釋，可能都是通常的解釋，或者孤立地看都有合理性。如果一個解釋合法，另一個解釋不合法，當然應當采合法的解釋。2-7洗衣店洗壞衣服，消費者索賠，洗衣店老板說：“我可以賠，洗衣單上事先寫好了按照價格的3倍賠償，我給你洗衣服收了50元，我賠你150元。”消費者不干，說：“我的衣服1000元，按照價格的3倍，應該是衣服的3倍，應該賠償3000元。”按照價格的3倍賠償，應當解釋為衣服價格之3倍賠償。（一）締約過失責任的概念和構成要件1．締約過失責任的概念。締約過失這個詞是翻譯過來的詞，過失實際上講的是過錯，就是說，締約責任是一種過錯責任，既可因為故意也可因為過失造成締約責任。如欺詐就是一種故意。締約過失責任可以簡稱為締約責任。締約責任是指當事人因故意或者過失違反先合同義務致使合同不能產生效力應當承擔的民事責任。這種民事責任主要表現為賠償責任。締約過錯是于合同締結之際發生的。締約責任主要發生于四種情況：第一，合同未成立；第二，無效合同；第三，合同被撤銷；第四，合同成立但未生效。違約責任救濟的主要是履行利益，同時也救濟締約產生的損失。締約責任主要救濟的是信賴利益。通常認為，締約責任不保護履行利益。此種觀點值得討論，但考生應當按照此觀點掌握。締約責任與違約責任的比較圖示：2．締約過失責任的構成要件。（1）締結合同的當事人違反先合同義務。先合同義務是基于誠實信用原則、合法原則產生的法定義務。如不欺、不詐，不違反法律的強行性規定，不侵犯對方合法權益等。（2）當事人有過錯。當事人于締結合同之際有故意或者過失。締約責任是過錯責任。（3）有損失。承擔締約責任的方式主要是賠償，因此要求受害一方有損失。（二）締約過失責任的適用《合同法》第42條規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用的行為。”1．假借訂立合同進行惡意磋商。所謂假借也是一種故意。比如張某找李某訂立合同，張某并沒有成立合同的真實意思，他找李某協商訂立合同，只不過是為了不正當競爭或者其他違法目的。這就構成締約責任。2．故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況。這是指欺詐，訂立合同時的欺詐構成締約責任；履行中的欺詐構成違約責任。前者是締約之際的行為，后者是合同成立之后履行階段的行為。3．有其他違背誠實信用原則的行為。（1）違反強行性規定以及脅迫、乘人之危、惡意串通、重大誤解、顯失公平等都可以構成締約過錯責任。2-9某銀行下屬一個證券公司，按照中央的精神，銀行要和證券公司脫鉤。該銀行找到廣東的A公司，A公司就組織了30多家公司共同來購買證券公司，經過半年的磋商和可行性研究，合同文本起草完畢，準備簽字的時候，銀行突然說不賣了，因為銀行的領導說：要賣給B公司。A公司損失50萬元可行性調查等締約費用。A公司可以起訴銀行，要求賠償。但不能要求銀行強制履行把證券公司賣給A公司。因為沒有簽字，合同沒有成立，尚未建立起交易關系。———雙方隨著談判的深入產生了一種信用關系，一方當事人基于這種信用關系作出了一定的付出，這種付出如果由于對方對信用—方的違反而使付出的一方受到了損失，這個損失應該由違反信用的一方來承擔，這種信用、信任就是合同法給締約當事人附加的先合同義務。銀行違反了先合同義務，先合同義務隨著締約雙方的接觸而產生并且逐漸發展。違反合同義務是違約責任，合同義務是約定責任，違反先合同義務構成締約責任。（2）當事人在締結合同過程當中有可能接觸到對方的商業秘密，就是經營信息和技術信息，應承擔保密義務，否則可能構成締約責任也可能構成違約責任。《合同法》第43條規定：“當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得泄漏或者不正當使用。泄漏或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。”違反保密義務也是一種侵權責任。（三）締約過失責任的賠償范圍承擔締約責任的方式主要是賠償損失。一般認為，締約責任制度主要保護當事人的信賴利益，因此賠償范圍不包括《合同法》第113條第1款所說的履行利益（合同履行后可以獲得的利益）。也就是說，賠償損失的范圍原則上不超過實際損失。具體的賠償內容包括：（1）締約費用，包括可行性調查、差旅費、合同草案審查費等。（2）為準備履行合同產生的費用。當事人有理由信賴合同能夠有效成立，而為履行合同作了必要的準備，由此發生的費用。（3）履行合同而發生的費用。當事人簽訂了合同，有理由信賴合同有效，而履行了合同，但合同被撤銷、被確認無效。一方履行合同發生的費用，過錯方應當賠償。（4）喪失合同機會產生的損失。基于賠償范圍原則上不超過實際損失的原則，喪失合同的機會帶來的損失一般不予賠償。當事人可以通過另行尋找交易伙伴，重新創造機會。如果機會是惟一的，或者是難以替代的，過錯方對相對人喪失合同機會產生的損失應當予以賠償。這時賠償的數額，可以與違約的數額相等。2-10張某從山東某市調到北京，臨行前委托李某將自己的面包車出賣。李某將車交某資產評估事務所進行評估，評估價格為6萬元。李某的侄子王某得知此事，就與李某協商，要求低價購買。于是李某和王某買通了該資產評估事務所，資產評估事務以發動機已壞為由，將該車重新評估為1萬元。李某給張某打長途電話說，經評估因發動機已壞，該車價值1萬元。張某說，那就賣1萬元吧。李某遂將汽車以1萬元的價格賣給王某。后張某發現此事，起訴于法院，要求確認買賣合同無效，退回原車。但因入關，該車價格經評估已經掉價，僅僅價值3萬元。請問，貶值的3萬元李某和王某應否賠償？——應當賠償，該3萬元是因喪失合同機會產生的損失。李某和王某因惡意串通應當承擔連帶賠償責任。第二節合同的內容（一）必要條款與一般條款合同的內容，是當事人的權利和義務。合同的內容，表現為合同的條款。合同條款分為必要條款和一般條款。必要條款是合同必要之點的反映。當事人必須就必要之點達成合意，否則合同不能成立。根據合同自由原則，合同的內容由當事人約定。合同一般包括下列條款：1．當事人的名稱或者姓名和住所；2．標的；3．數量；4．質量；5．價款或者報酬；6．履行期限、地點和方式；7．違約責任；8．解決爭議的方法（《合同法》第12條）。合同應當包含足以使合同成立的必要條款。比如，對一個買賣合同而言，應當包括標的、數量和價金條款。如果沒有數量和價金條款，但有確定數量和價金的方法，也可以使合同成立。標的，是任何合同應當具備的條款，否則合同不能成立。當事人可以參照各類合同文本（比如工商行政管理機關制訂的合同文本）訂立合同。合同的示范文本與格式合同有本質區別。合同示范文本，是由無利害關系的第三方擬訂的；格式合同是由一方當事人事先擬訂的。（二）合同的形式含義。合同的形式，是合意的外在表現方式。合意是當事人表示意思的結合，是當事人思想意志的結合。這種結合，不能只停留在腦海之中，需要外在的形式表現出來。這種外在的表現形式，就是合同的形式。《合同法》第10條規定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。”據此，合同的形式可以分為口頭形式、書面形式和其他形式2．口頭形式。口頭形式是以口頭語言表達合意。口頭語言是作用于聽覺器官的，但有例外，就是啞語。啞語是作用于視覺器官的。口頭形式多用于即時清結的合同。即時清結的合同，是指訂立與履行同時完成的合同。口頭形式的優點是迅速、簡便，提高交易的效率。缺點是發生糾紛的時候，舉證困難，不易分清是非，不利于交易安全的保護。我們常用的成語“空口無憑”，可以說是對口頭形式合同弱點的概括。口頭形式的運用，具有局限性。比如，進行不動產交易的時候，要辦理過戶手續，只有口頭協議，沒有書面形式的合同，主管登記的部門不予辦理過戶手續。3．書面形式。（1）書面形式的含義。書面形式的合同是當事人以書面文字形式達成合意的合同。《合同法》第11條規定：“書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。”這里的“有形”，主要是指視覺形象。（2）書面形式的種類。書面形式包括兩種：其一，紙面形式；其二，數據形式。①紙面形式。紙面形式的特點是首先有“紙”，其次，紙面形式所記載的文字是作用于視覺器官的。但是也有例外，即盲文。合同書、信件、確認書等一般表現為紙面形式。有人認為“電報、電傳、傳真”是數據形式，因它們須表現在紙面上，因此本書把它們歸入紙面形式。合同書是規范的書面形式，它可以由當事人同時、同地簽訂，也可以由當事人在異地分別簽訂。分別簽訂，在時間上肯定有前后之分，這樣就可以明確地區分要約和承諾。信件、確認書、電報、電傳、傳真是當事人在異地簽訂合同時，所采用的方式，很容易區分要約和承諾。②數據形式。數據形式所反映的信息，與紙面形式一樣，是作用于視覺的。但數據形式不要求必須落實在紙面上。電子數據交換(EDI)和電子郵件，是數據形式，是書面形式的一種。4.默示形式。以行為表示意思而成立的合同，為默示形式的合同。行為可以構成要約，也可以構成承諾。默示合同是與明示合同相對應的概念。用語言、文字為意思表示的合同為明示合同。5.混合形式。混合形式是明示與默示形式的混合。如一方以書面通知的方式發出要約，另一方以行為承諾。這種情況在實踐中也比較常見，它并不影響合同的成立。（一）合同解釋的含義：合同解釋，是在當事人對合同條款理解不一致或者合同條款有矛盾時，有權機關對條款真實含義的確認。有權機關是指人民法院和仲裁機關。合同解釋在考試中并不經常出現，但理解合同解釋的原則和規則，可以深化我們對整個《合同法》的認識。（二）合同解釋原則《合同法》第125條第1款規定：“當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。”上述規定，既有合同解釋的規則，也有合同解釋的原則。規則是原則的體現。合同解釋的結果，不得違反合同解釋原則。合同