1、 誹謗行為自古就有，傳統的誹謗行為多是口頭或者書面形式。網絡誹謗是指行為人通過電子郵件、BBS(電子公告牌系統)、即時通訊工具、博客等各種現代網絡信息傳播手段,捏造、散布虛假事實,損害特定個人人格和名譽的行為。 楊江澄：網絡誹謗認定初探，哈爾濱市委黨校學報2010年第5期。與傳統形式的誹謗相比,網絡誹謗具有較強的隱匿性、受眾的主動性、影響范圍廣、危害難以消除等獨有特點,利用信息網絡誹謗他人致他人名譽受損也變得越來越高效、便捷、嚴重。盡管關于網絡誹謗行為的法律正逐步地完善,但由于言論自由限度問題以及公權力介入方面的問題仍存在不少的爭議,直接導致司法實踐中執法偏差、執法爭議的情況時有發生。2013

2、年9月10日“兩高”出臺的關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋對于懲治利用信息網絡實施誹謗等犯罪發揮了重要作用。然而司法解釋的出臺并不能解決網絡犯罪中的所有問題。兩個關于網絡誹謗行為的案例引出本文對網絡誹謗的探討。案例1：河南某村民王某家鄉的當地政府以建設五帝工業聚集區為名“租”用了當地村民農地的事件引起了王某的關注，王某因感覺當地政府的征地程序違法了國家的規定，便多次向有關部門舉報，但是一直未能得到有效地回復。便將自己拍的當前被征農用地的現狀以及農戶清理地面附屬物的情形,配以刺眼的標題“河南某市老農的抗旱絕招”，放置到了天涯論壇。王某在天涯論壇放置的“抗旱貼”引起了當

3、地政府和公安局的重視，當地政府機關稱：王某發布的所謂“抗旱帖”,其內容對該地區的形象造成了嚴重的損害并并導致一些網民在網上肆意辱罵、惡意攻擊該市的政府機關部門及其水利局的相關負責人。該市抗旱指揮部的一名工作人員報案,要求公安機關查處發帖者王某。因此,王某遭遇了 “涉嫌誹謗”的跨省追捕,并在看守所中度過了難熬的八天。最后，因“證據不足”被解除刑事拘留轉取保候審。該事件很快引起了網友及有關專家的憤慨,后因王某的行為不符合誹謗罪的構成要件,河南某公安局對此案件作出了撤案處理,并對王某進行了相應的國家賠償。2）在心理因素方面。主要是在網絡面前，人們的心理也會發生微妙的變化，從而對網絡誹謗信息的傳播帶來

4、了一些影響。 一是公眾獵奇娛樂心理作祟，對于一些公眾人物娛樂明星的新聞極端感興趣，對于一些關于公眾人物的信息往往不分加以轉載傳播。例如秦火火誹謗楊瀾一案中，一些網友就不加區分加以轉載。二是社會偏見會起到推波助瀾的作用。“如果相當多的社會成員對某種人或事物普遍持有某種共同偏見，這就是社會偏見。” 朱曉虹主編：現代社會心理學名著菁華，南京大學出版社1992年版 ，第56頁。社會心理是含有一定主觀傾向的，是一種潛移默化形成的一種習慣或思維定勢，比如人們對官二代、富二代的理解，或許人們并不認識任何他們，但是在我們的思維定勢里，他們就是強勢的、霸道的、不務正業的、耀武揚威的，每每想起來，都是這樣一種思維

5、定勢，其實不然“二代”當中也有積極正面的形象存在，這就是人們的一種主觀刻板的心態在作祟，這也是社會心理的一個特征。 寇嘉慧：網絡流行語的社會心理反應研究，遼寧大學2012屆碩士學位論文，第13頁。有些人對待一些社會現象往往會產生極端心理，比如仇富仇官心理。在現實社會中喪失了話語權的底層民眾，在網絡上不僅可以自由暢快地表達，還可以對權力階層和富人階層進行輿論監督，而且這種監督往往能引發一呼百應的效果。 羅筑娟：網絡謠言傳播中的受眾心理探究，新聞研究導刊2014年第14期。任何一個社會群體的成員都有好壞之分，而恰恰出于這種偏見心理的原因，一些網民對針對官員或者富人網絡中的信息不加區分加以轉載，這就

6、加劇了一部分網絡誹謗信息的傳播。三是網民的宣泄心理。現實社會中人們面臨著各方面的壓力。社會的轉型和變革會帶來利益重組、失業、貧富分化等結構性壓力，競爭性的工作環境、緊張的生活節奏、離婚率的不斷上升、社會的日益“原子化”使人們倍感孤獨、緊張和壓力，對白己的理想要求和現實狀況之間的分裂也會造成人們內心的緊張和沖突，而這些都需要適當的宣泄渠道，來保持社會的穩定和平衡。李凌凌：網絡傳播倫理與實務，鄭州大學出版社2005年版，第78頁。在現實生活中，有極少一部分人的心態極不正常，這些人一旦看到或者聽說某些不公平、不合理的信息就將此類信息歪曲放大，將其搬進網絡，利用網民的好奇心來發泄個人情緒。基于此，網絡

7、誹謗信息一旦發而到網絡上，當在網絡空間中有與這種社會現象有相同觀點的人出現時，網絡誹謗信息就會同這些人的宣泄情緒產生共鳴，從而對社會造成不同程度的危害。 （2）傳播速度快隨著計算機技術和網絡技術的應用和普及,人類逐步進入信息時代,這使得信息的傳播速度、信息處理的速度以及應用信息的程度等都以飛快的速度在增長。網絡誹謗行為通過網絡編造并散布虛假事實,使誹謗言論快速傳播,以實現降低他人人格、損害他人名譽的結果。誹謗行為人只需要在網絡發布誹謗信息,該信息瞬間就會得到傳送,其所產生的影響不可想象。每一個網民都是信息的制造者和傳播者,尤其隨著微博的盛行,人類步入自媒體時代,形成網絡傳播的新興輿論場,任何一

8、個普通市民或社會個體只要擁有一臺連接網絡的設備,電腦或者手機等,就能夠隨時隨地與全球信息體系相聯,即刻分享自身的想法、言論等信息,并能夠實現即時傳播,這是網絡誹謗信息快速傳播的重要原因。（5）被害人證據收集困難、維權成本高由于網絡誹謗所具有的匿名性、公開性等,使得網絡誹謗言論傳播速度極快、范圍極廣,再加上我國網絡監管不健全,行為人可以通過修改IP地址等方式逃避追蹤等,使得網絡誹謗的受害人難于收集證據,主要表現在以下方面:首先,網絡誹謗言論傳播的范圍有可能涉及國外。其次,網絡誹謗言論的傳播極其簡單,任何一個使用網絡的人,都有可能通過“點擊”或者“轉發”,無意中成為誹謗的“幫兇”,使得其飛速傳播,

9、這是誹謗行為最終給被害人造成嚴重損害的原因之一。而且,行為人作為普通民眾限于技術等能力限制收集證據相當困難,也不能像公安機關那樣對于相關虛擬身份背后的真實身份進行調查,這使得被害人收集證據困難,維權成本極高。這也是近幾年雖然網絡誹謗事件較多,但是仍有一部分未進入司法程序的原因。 網絡服務提供商主要分為網絡技術服務商（ISP）和網絡內容提供商（ICP）兩種。ISP(Internet Service Providers)，是指營利性使用網絡，為網絡用戶提供諸如網絡聯結、訪問以及信息服務等從事互聯網經營活動的服務提供商。ICP (Internet Content Provider)是指向廣大用戶綜合

10、提供互聯網信息業務和增值業務的電信運營商。根據德國多媒體法規定，如果 ISP/ICP 知道他人制作的信息內容，能夠采取技術措施避免其使用，而且可以合理地預見到應當避免其使用，則 ISP/ICP 應對他人制作的而又由其提供給用戶的信息負責，除此之外ISP /ICP 不對第三方發表的言論承擔任何責任，新加坡法律也有類似規定。德國與新加坡是公認的在規制網絡言論自由上較為嚴厲的國家，而這兩個國家卻不約而同的對ISP /ICP 實行了有條件的免責的制度，由此可見各國規制網絡言論自由時的一般做法是采取過錯責任，而不是要求 ISP/ICP 為第三方言論完全負責。陳道英：我國網絡空間中的言論自由，河北法學20

11、12年第10期。一般情況下網站經營者不具備審核網站相關內容真實性的義務，因為信息網絡用戶多、更新快，雖然有的網站有自動過濾軟件，但讓網絡經營者一一審查信息內容是不可能的，只有當網站經營者協助或幫助他人實施誹謗行為時，才有可能成為網絡誹謗罪的共犯。我國信息產業部2000年10月8日通過實施的互聯網電子公告服務管理規定在第9條、第13條明確規定：任何人不得在電子公告信息服務系統中發布含有侮辱或者誹謗他人、侵犯他人合法權益的信息；電子服務提供者發現其電子公告服務系統中出現明顯屬于上述信息內容的，應當立即刪除，保存有關記錄，并向國家有關機關報告。“網絡水軍”顧名思義，就是“在網絡上灌水（頻繁地發帖、回

12、帖）的人。資料來源：百度百科HTTP:/B/view/3098178.HTML，瀏覽日期2015年3月21日。“網絡水軍”通常受雇與網絡公關公司，以為他人發、回帖來造勢獲取報酬。從整體上看“網絡水軍”的業務內容主要涉及個人包裝、事件炒作、引發公眾的關注和吸引各類媒體進行集中報道充分擴大和放大事件，最終達到預定宣傳的目的。 于志剛、于沖：網絡犯罪的罪名體系與發展思路，中國法制出版社2013年版，第131頁。根據“網絡水軍”涉嫌誹謗行為的隱蔽程度和組織形式,可以大致將其分為兩種類型:一種是明火執仗式,一種是掛羊頭賣狗肉式。 于沖:網絡誹謗刑法處置模式的體系化思考一一以網絡水軍為切入點，中國刑事法雜

13、志2012年第3期。前者是光明正大的瘋狂,直接在網上做起代罵的生意,依誹謗形式的不同價格不同,用各種不堪入目的語言對他人進行誹謗,將罵人作為一種產品,甚至都形成了完整的產業鏈.后者則是披著網絡公關公司的羊皮進行網絡誹謗,表面上是話題炒作、事件營銷,事實上卻是有組織地通過捏造虛假信息,操控虛假信息的散布,以達到損害他人名譽的目的。 方晨曦：網絡誹謗的刑法規制及省思以“兩高”網絡誹謗司法解釋為例，浙江大學2014級碩士論文，第5-6頁。最著名的“蒙牛陷害門”“3Q大戰”都有“網絡水軍”的身影。通過此次司法解釋的第1條第（1）、（2）款對“或者組織、指使人員在信息網絡上散布的”的規定，可以看出此次司

14、法解釋對網絡中的公關公司及“網絡水軍”給予了一定規制。但是司法解釋只規定“組織、指使人員在信息網絡上散布的”也能構成本罪,對于大量“網絡水軍”的責任分配并沒有作出明確規定。司法解釋第1條第(1)款規定,“捏造損害他人名譽的事實,在信息網絡上散布,或者組織、指使人員在信息網絡上散布的”,應當認定為刑法第二百四十六條第一款規定的“捏造事實誹謗他人”。捏造,是指無中生有,憑空杜撰,網絡誹謗罪中的捏造和傳統誹謗的杜撰并無區別。網絡誹謗中的散布是指在網絡上公開傳播,主要包括通過郵件、論壇、博客、微博等媒介實施傳播行為。散布在我國刑法學界有兩種見解,主要分歧在于散布是否一定要在公然情況下,是否向特定的對象

15、傳播。一種認為散布是指公然向不特定多數人傳播,或者非公然向特定的一部分人傳播;另一種觀點則是認為僅指公然向不特定多數人傳播。筆者認為這兩個因素并不是起決定作用的因素,公然方式并不一定就比非公然方式嚴重,向大范圍的不特定多數人傳播也不一定就比在特定的小范圍內傳播捏造的誹謗信息造成的影響和危害大。公然與非公然,特定對象與不特定對象兩種組合的情況,都是不一定的,不一定非要公然方式或者向不特定的人傳播。相比而言,第一種觀點更加全面一點,但是不特定的多數人中對不特定和人數的界比較模糊。 網絡是一個信息公開程度極高的平臺,只要把信息發上去就有可能被不特定多數人看到。但又因為網絡上的信息存有量大,更新速度快

16、,有時發上去的信息可能并沒有被多數人注意到,所以就沒有造成嚴重的損害結果。但這是因為后果沒有情節嚴重才不構成誹謗罪,只是偶然因素,捏造虛假事實并發布者當時就應該對損害結果有預見性,如果該行為真的可能對他人名譽造成損害,情節嚴重時,應當構成誹謗罪。將捏造的誹謗他人的信息對小眾范圍內的人進行散布,并不一定比向不特定多數人散布影響小。傳統誹謗中,公民的名譽和聲望可能比較能被限制在一定地域內,這個范圍也是公民生活工作的地方,是最需要良好的名譽的地方,但是現在在網絡上,一是很有可能小眾范圍一經傳播就會變得是不特定多數人了,二是即使仍然在小眾范圍內,只要造成的后果情節嚴重,仍舊應認定為誹謗罪。 刑法理論通

17、說認為，傳統的誹謗罪要求捏造事實行為與散步事實行為二者緊密聯系缺一不可，如果行為人沒有捏造事實而只是有意或者無意地散布別人捏造的事實，不能構成本罪。 高銘暄主編：新編中國刑法學（下冊），中國人民大學出版社1998 年版，第726 頁。 握造并散布是最典型的誹謗罪的行為方式,網絡誹謗犯罪和傳統誹謗罪一樣,捏造和散布有時候是都具備的。尤其網絡誹謗犯罪的捏造和散布可以一捏造就馬上進行散布,比如如一般的誹謗貼子一捏造完就馬上發布到各個熱門網站上;網絡誹謗犯罪的捏造和散布也是可以分離進行的,這其中有它的不可控制性的影響,比如捏造事實者今天把編造的信息放在自己的私人空間里,后被一好友從空間內到天涯上,引起

18、廣泛關注,就發生了捏造者和散布者不是同一個人的情況。刑法學界對“捏造事實誹謗他人”的理解有不同意見。一種意見認為認為只有同時具備“捏造虛假事實”和“散布虛假事實”同時具備才能構成能構成誹謗罪。 付立慶：惡意散布他人捏造事實行為之定性，法學2012年第6期。一種意見認為,只要具備捏造虛假事實和散布虛假事實其中之一就可構成誹謗罪。 于同志：網絡誹謗犯罪的客觀要件，人民法院報2012年6月13日，第6版。但是筆者認為這在傳統誹謗中尚且可能發生一人道聽途說,明知這聽來的內容應該是假的,而且會對人名譽造成嚴重損害,卻開始大肆散布,此時該人的行為若損害他人名譽達到情節嚴重的程度，應當構成誹謗罪,而此人并沒

19、有捏造行為。在網絡誹謗犯罪中,這些情況就更加常見了。網上信息量大,有的信息一看就是假的,但是有些人出于惡意或者放任后果發生的心態進行跟帖、轉帖,最后造成嚴重后果的,也應該被認定為構成網絡誹謗犯罪。 根據新的“兩高”司法解釋規定，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百四十六條第一款規定的“捏造事實誹謗他人”：一是捏造損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布的；二是將信息網絡上涉及他人的原始信息內容篡改為損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布的。 3、情節嚴重的認定 當今世界,基于言論自由對健全和維持民主政治以及促進個人價值的實現

20、等所具有的重要價值,其已成為所有民主法治國家憲法中的公民基本權利， 唐煜楓、王明輝.：論言論自由的刑法保障一個罪刑法定視野的關照，甘肅政法學院學報2010年第3期。其是公民個人尊嚴和價值的重要體現。因言論自由承載著民主法治社會諸多的重要價值,因而為保障言論自由權的實現而對保護人格尊嚴與名譽權法律的適用給予一定的限制是很必要的,即對名譽權的保護要有所讓步,合理平衡對言論自由權與人格尊嚴及名譽權的保護,從而確定如何對誹謗罪的適用范圍進行限制以及限制到何種程度。 趙秉志、彭新林“嚴重危害社會秩序和國家利益”的范圍如何認定對刑法246條第2款但書規定的理解，法學評論2009年第5期。由于對誹謗行為相關

21、法律規范理解與適用上的不協調，加之網絡誹謗行為所透視出的社會秩序與民眾言論自由的界限的不明確，致使國家公權力在追究行為人責任時飽受質疑和詬病。 邱靈：網絡誹謗行為的刑事司法認定，四川警察學院學報2011年第6期。因為誹謗罪與言論自由存在沖突，誹謗罪的人罪門檻太低，就會導致公權大量侵入私權的狀況發生，這勢必會破壞民主法治進程，也與現代社會的基本理念背道而馳。 李淑娟：論網絡誹謗行為的刑法規制，學習論壇2013年第7期。如果網絡誹謗入罪門檻過低，必然會鉗制公民思想與言論自由，也與公民言論自由的憲法規定相抵觸，所以，對“情節嚴重”的認定成為罪與非罪的重要標尺，須嚴謹慎重。在“兩高”司法解釋出臺前，許多專家學者都對“情節嚴重”的認定標準發表了自己的看法與論據。理論上和司法實踐中一般認為包括:動機卑鄙;內容惡毒;手段惡劣;后果嚴重;造成惡劣社會影響的等等。 張明楷著：刑法學(第三版)，法律出版社2003年版,第688頁。在以往的司法實踐中，對于情節嚴重，一般理解為手段惡劣，內容惡毒，后果嚴重等情形。通常認為，采用大字報、小字報、圖畫、報刊、圖書、書信等方式，向社會廣泛散布，致使被害人人格、名譽遭受嚴重