1、公平利用權：公共數據開放制度建構的權利基礎一、問題的提出公共數據開放是推動數字經濟開展的基 礎性制度架構。隨著數字經濟和數字化治理 的推進，中央和地方層面有關公共數據開放 的制度建構及實踐正逐步展開。與此同時， 一個基礎性的問題也日益凸顯，即公共數據 開放法律制度體系建構的基礎和邏輯是什么？ 目前，已有研究存在明顯的缺乏。一方面， 對公共數據開放與政府信息公開、自然資源 利用等關聯制度的關系仍未清楚界分。以公 民知情權為權利基礎的政府信息公開的制度 邏輯，以及以經營性開發為中心的自然資源 利用邏輯，能否套用到公共數據開放的制度 建構中？實踐中廣泛存在的將公共數據資源 認定為權屬上由國家或政府所

2、有，并以特許 經營等市場化方式進行開發營利的模式應當 如何評價？對此類問題仍缺乏清晰的梳理與 回應。另一方面，既有研究側重于對公共機構 與公共數據間的法律關系進行探討，往往從 政府對公共數據的管理權力、義務、責任視 據的流動性而非控制性，不斷完善生產要素 的流動與分配機制，其強調的是在數據開放 和數據利用之間形成一個動態循環，建立可 持續開展的公共數據開放系統。這與自然資 源領域的政府角色存在差異。其一，自由市 場中的高價值數據存在被嚴格控制和支配的 天然傾向，對此，政府應發揮保障社會獲取 作為公共物品的高質量數據集的作用，而非 加劇數據為個別主體控制的傾向。其二，在 法治約束缺乏、管理體制不

3、完善的情況下， 如果公共數據開放走向自然資源特許競爭式、 限定式邏輯，容易異化為政府部門追求利益 的手段，進而將公共數據當作政府所有的財 富而處置、買賣，出現政府為了過度追求財 政收入而造成“數據壟斷”的現象。就比擬 法而言，在歐盟公共數據利用制度的建構初 期，便有局部公共機構依靠其數據管理者的 角色，以營利為目的將公共數據作為經營性 資產處理，并采用拒絕社會主體的利用申請、 高標準收費、價格歧視等方式濫用其支配地 位和進行尋租，導致了公共數據開放制度的 異化與混亂。因此，公共數據開放制度的建構不應簡 單套用憲法上的自然資源條款，而需遵循開 放性的公共服務與給付行政邏輯，邁向公私 合作的模式，

4、讓更多的開發者和社會公眾能 夠參與其中，從而實現公共數據的公平利用。 正是基于這樣的理念，數據平安法第41 條規定：“國家機關應當遵循公正、公平、 便民的原那么，按照規定及時、準確地公開政 務數據。依法不予公開的除外。“關于這一 點，比擬法上也有較為成熟的規范實踐。例 如，歐盟PSI指令在序言第14段中便明確指 出：“應當鼓勵為私人或商業目的廣泛提供 和再利用公共部門信息，并將法律、技術或 財政方面的限制降到最低或沒有，同時促進 信息的流通，不僅為市場經營者，而且主要 為公眾。這些政策可以在增強社會參與方面 發揮重要作用，啟動和促進基于新的方式結 合和利用這些信息的新服務的開展”，并在 此基礎

5、上要求成員國建構“一個關于公共部 門信息再利用條件的總體框架，以確保再利 用此類信息的公平、相稱和非歧視性的條件?！本C上而言，公共數據開放并非以促進知 情權實現、提升政府透明度、充實參與民主 機制為直接目的；也不應套用自然資源產品 的邏輯設定競爭性、限定性、經營性的開放 利用規那么。在法律屬性上，公共數據開放應 作為政府提供的一項公共服務。我國首部以 公共數據為主題的地方性法規浙江省公共 數據條例也在第27條規定：本條例所稱 公共數據開放，是指向自然人、法人或者非 法人組織依法提供公共數據的公共服務行 為?！痹跀底纸洕尘跋?，公共數據開放之 功能應定位于保障多元的市場和社會主體在 公平合理條件

6、下獲取和利用公共數據，推動 數據利用效益和社會福利的整體增長。制度 設計和實踐不應當片面強化對公共數據資源 單方面的“管理權”或“規制權”，還應重 視在法律上為公共服務的對象公共數據 利用主體建構可操作、周延的權利規那么，進 而形成理性、公平的公共數據開放利用法秩 序。智能互聯網時代引發了深度的法律變革, 權利與義務關系面臨著根本性的重塑，需要 確立適應時代開展要求的法律理念。公共數 據開放的功能定位，呼吁著一種數字時代的 新型權利。唯有以明確的權利為基礎，方可 構造和優化公共數據開放的法律制度體系。 在結構意義上，公共數據開放要求國家設定 一種關于公共數據資源的配置和利用關系， 防止作為重要

7、生產要素的公共數據資源被浪 費或濫用。在這種結構中，國家不是簡單地 對數據資源進行控制、支配和管理，也不是 放任私人自由攫取和使用數據資源，而是建 構并維護一種公平合理的數據利用秩序，促 進公共數據利用的開放性、公平性、效益性。 基于對“公共數據”公平利用的規范要求， 本文嘗試提出“公共數據公平利用權”之概 念。作為一項由廣泛的社會主體所享有的權 利，在公共數據開放法律制度中，該種權利 與政府的管理與規制性權力，共同構成公共 數據開放制度的規范基礎，以此構造一種權 力與權利相呼應、相約束的關系結構。一方 面，政府依據公共數據管理權可對社會主體 的利用活動進行規范和引導，以防止不當的 開發形式與

8、過程；另一方面，明確社會主體 享有的公共數據公平利用權，也可以促進多 元社會主體的積極參與、發言、合作，同時 對政府的逐利沖動與恣意管理進行約束。三、公共數據公平利用權的規范內涵通過對既有法律文本的解釋及制度的橫 向比照，可以初步證立公共數據利用主體所 享有的公平利用權。同時，需要對其規范內 涵與具體權能進行專門化建構，也就是要體 系性地解釋利用主體的權利主張，明確公平 利用權具體在公共數據開放的何種維度和環 節中發揮規范指引和約束的功能。（一）公平利用權的基本邏輯構造從發生邏輯來看，公平利用權預設的前 提是公共數據在法律上可被利用。對此，既 有公共數據立法一般把公共數據按照開放屬 性分為無條

9、件開放、受限開放和禁止開放三 類數據。無條件開放的數據不得設定準入門 檻。但對于受限開放的數據，公共數據開放 部門往往需要設定相應的資質條件和準入要 求，此時利用公共數據需要公共機構的專門 授權，這一門檻的存在使得利用主體的范圍 受到限定，一局部利用主體無法獲取公共數 據。不過，基于公共數據開放作為公共服務 的基本定位，利用人之間原那么上應具有相同 的利用公共數據的地位，這便自然派生出了 平等保護的要求，利用主體有權防御公共機 構對數據利用資格的不當限制，這對應著資 格準入維度政府的公平對待義務。例如，深 圳經濟特區數據條例第48條規定，“有條 件開放的公共數據，是指按照特定方式向自 然人、法

10、人和非法人組織平等開放的公共數 據”，專門提出了平等開放的要求。即便在 法律層面明確了權利主體獲取公共數據以供 利用的資格，還需要監督公共機構按照法定、 統一的標準切實向多元主體提供數據以供利 用，確保利用主體真正得以實質利用數據的 公平環境，在數據實質利用的過程中防止公 共機構的不作為、亂作為。就此也可以看出， 公共數據公平利用權明顯有別于政府采購、 國有資源出讓等行政協議領域內市場主體所 享有的公平締約權。后者強調的是締約程序 的公平競爭化，對應的主要是參與政府選拔 程序的機會公平，而不是廣泛參與利用公共 數據資源的實質公平。公平利用權的這一構造對公共數據開放 制度的法治化具有基礎性價值。

11、我國的公共 數據開放主要呈現出“實踐先行、立法滯后、 文件治理、政策推動”的特征，地方政府往 往居于游戲規那么設定的主導地位。而在理論 層面，許多觀點也將政府的政策考量置于該 項制度的中心，忽視了利用主體的參與及監 督機制。這雖然考慮到了實踐中的政策試驗 性，但制度設計完全傾向于政府主導的議程 設定與裁量，可能導致利用主體產生不穩定 預期，偏離數據治理法治化、理性化的軌道。 就此，公平利用權的核心功能正在于約束公 共機構在其法定開放職責內的亂作為或不作 為，防止對社會主體利用公共數據的公平環 境與合理預期造成破壞，從而真正促進數據 開放制度的理性化、規范化運作。以下針對 公平利用權在資格準入維

12、度與實質利用維度 所對應的規范性要求做具體展開。（二）資格準入維度的規范性要求公共數據的外部利用主體針對公共機構 設定數據利用準入資格的行為，享有防御性 權利，其功能在于約束公共機構對公共數據 利用資格與條件的不當安排。政府授權對公 共數據的利用，并不是對稀缺資源使用的特 許，而是政府應提供的一項廣泛、平等的公 共服務與給付。因此，除了基于數據平安或 重要公共利益的考量外，在準入階段不應限 定公共數據的利用主體資格。這主要表現在 以下幾個方面。第一，限制政府營利導向的限定主體經 營機制。特許、招標等模式已被引入數據開 放利用的制度實踐，這類模式雖然可以使政 府數據授權收入作為國有資產經營收益納

13、入 國家財政，最終通過再次分配實現公共福祉， 但顯然片面強調了政府數據的資產屬性，忽 視了其社會屬性。具體而言，這類模式將導 致只有極少數主體獲得高價值的授權開放類 政府數據，甚至價高者得，經濟實力缺乏的 中小企業難以獲取高價值政府數據。同時， 中標的數據利用主體出于商業競爭、數據價 值、本錢等因素考慮，不一定會再次開放這 些數據，從而將導致“開放但壟斷”的困境。 從長遠來看，數字治理“亟須確立一種，數 據新政，從服務于個體和整個社會的利益 出發，設定相應的監管標準和經濟激勵，進 而引導數據所有者(持有者)能夠有效地分 享、利用數據“。也就是說，數據開放的整 體進程應是公共數據開放制度帶動市場

14、主體 對外開放其控制的“與公共利益相關的數據”, 從而推動數據利他主義(Data Altruism)的 開展，擴大社會中可整合的數據總量。如果 追求短期獲利而嚴格限制公共數據的廣泛利 用，將導致公共數據的普遍私人化，不利于 公共數據治理的整體和長遠開展。第二，即使在政府不參與收益分配與營 利的前提下，也應當嚴格限定對特定外部主 體的排他性授權。獨家經營往往會阻礙數據 產品的多樣化，被獨家授權的主體可能不當 提高數據產品的定價，侵害消費者的權益。 這會給已經較為煩瑣的公共數據開放系統增 加又一層官僚主義色彩，審核標準模糊化等 問題也極易引發權力尋租，從而增添額外的 制度本錢。因此，對于排他性授權

15、利用的范 圍、程序應當進行嚴格限定。目前，上海 市數據條例第44條、浙江省公共數據條 例第35條等規范均規定了公共數據的授權 運營模式，但尚未對當中涉及排他性授權的 基本規范要求進行設定，之后有必要在具體 的授權運營管理規定中進行完善。第三，在資質要求方面，既有地方立法 往往將申請者的數據平安能力作為重要考量。 不過，對數據利用主體的資質審核雖是出于 數據平安和產品質量的考慮，但在實踐中也 會面臨異化風險。一方面，資質審核下的有 條件開放模式無形中提高了企業的進入“門 檻”和“試錯”本錢，限制了私主體參與數 據再利用的積極性，與數字經濟產業開展初 期所需的寬松環境不相匹配；另一方面，政 府數據

16、類型的多樣化和復雜性，往往意味著 資格審核標準的模糊化，這極易引發權力尋 租。因此，應當謹慎實施事前的資質要求與 及相應監管。第四，基于普遍、廣泛地促進公共數據 再利用的規范意旨，立法上不宜直接限制申 請利用主體的范圍類別。在這一方面，我國 一些地方的實踐做法值得商榷，例如，福 建省政務數據管理方法第32條規定：“屬 角展開理論建構，而忽視了從公共數據資源 利用者的角度來分析利用主體的權利，從而 無法整全地建構與開展公共數據開放的規范 性基礎及制度邏輯。這已成為該領域制度建 設和實踐運行中的“短板”，也阻礙了公共 數據開放利用規那么的具體展開與完善。回到 法律解釋層面，數據平安法浙江省公 共數

17、據條例等涉及規范公共數據開放的法 律法規均在第1條立法目的處提出“保 護合法權益的要求。其中，何為公共 數據利用主體所享有的“合法權益”仍需進 一步的追問和學理詮釋。要解決前述問題，可以從公共數據的外 部利用者而非僅從公共數據管理者的角度， 探究公共數據獲取與利用主體的權利及其法 理依據，可以為公共數據開放法律制度的構 建提供規范性基礎，并有助于推進這一制度 實踐的法治化、體系化。本文擬從公共數據 利用者視角切入，以我國已有規范文本和實 踐為基礎，結合比擬法經驗，提出、探討和 展開“公共數據公平利用權”這一命題。二、公共數據公平利用權的證立于授權開放類的數據，內資控股法人企業、 高?；蛘呖蒲性?/p>

18、所可以向省或者設區市數據 管理機構申請開放。”這可能不當排除了一 些具有數據挖掘能力的個人、社會組織等主 體的利用空間。（三）實質利用維度的規范性要求在資格準入維度實現公平性的基礎上， 還應當確保利用主體真正能夠平等地對公共 數據進行實質利用，而不是僅僅在形式上具 備申請開放利用的主體資格。確保實質利用，首先需要公共機構根據 其法定職責、按照法定的內容要求來開放公 共數據以供利用；與之對應，需明確外部利 用主體享有請求公共機構根據其法定職責開 放公共數據以供利用的權利，約束公共機構 消極履責之行為。目前，中央及各地方立法 主要依循分級分類、需求導向的原那么，依靠 公共數據開放目錄或清單來確立不

19、同開放優 先級的公共數據的類型、范圍、格式和頻率 等要求。依循需求和目標導向的邏輯，公共 機構應當優先開放與民生緊密相關、社會迫 切需要、行業增值潛力顯著和產業戰略意義 重大的高價值公共數據，而不是強調對全部 公共數據的無條件開放。這既可以防止過多 消耗行政資源，也有利于重要數據的開發挖 掘，防止資源投入的無效率與不均衡。實踐 中，公共數據管理機構往往缺乏了解市場主 體對公共數據獲取需求的有效途徑或意愿， 加之現有法規范基本未明確申請利用主體的 權利和數據開放的申請響應機制，故而數據 的供給與需求間存在嚴重錯配。對于暫未明 確為公共機構法定開放職責范圍的數據，也 應當明確利用主體享有提出開放建

20、議、獲取 反應等程序參與性質的權利，確保社會不同 群體對于公共數據加以利用的不同訴求都能 通過申請或建議程序表達出來。如果公共機 構拒絕開放數據，應要求其依照法律規定的 不予開放原因（如平安、隱私、本錢等）說 明理由，借由有效的程序參與機制來約束其 裁量權，催促其回應社會反應、推進供需匹 配。確保實質利用，同時需要貫徹反歧視原 那么，保障多元利用主體享有公平的利用環境。 首先，在技術層面，應保障不同能力的利用 者得以公平地訪問、利用公共數據。例如， 紐約開放數據政策與技術標準手冊提出： 為確保社會主體對數據集的持續訪問，可能 結合整體的資源配置需求來實施速率限制， 以確保紐約市開放數據門戶網站

21、的系統資源 在所有訪問者之間公平提供。其次，注重政 策待遇的公平性。在政府對市場利用主體的 激勵措施上，基于更大限度上釋放公共數據 資源經濟與社會價值的考量，政府可以通過 專項資金資助、政策扶持等方式支持市場主 體投身公共數據利用活動、拓展公共數據的 開發利用場景，但不得濫用行政權和政策資 源為特定企業保駕護航。最后，應當約束公 共機構直接參與到公共數據的開發與后續經 營利用中，防止因數據開放主體與經營主體 的混同而阻礙公共數據廣泛共享、公平開發。 公共部門機構假設是直接參與到公共數據的經 營性活動中，例如自行開發或合作開發相應 的數據產品以獲利，往往可以更容易和以更 低本錢獲得數據，因而可獲

22、得對其他參與者 的競爭優勢，并設置有利于自身經營的政策。 此種競爭優勢可以表現為以低于市場價格提 供產品，或者通過出售數據來交叉補貼其他 公共任務等。這可能對市場公平競爭產生不 利影響，損害企業平等參與市場活動的權利。 國家應通過制度設計，保持監管者與經營者 的角色區分，而不能讓公共數據管理者借行 政權力獲得壟斷地位。公平利用權其實構成 了國家從事公共數據經營性活動的限制性規 范。這意味著，在制度設計上，一方面，應 當鼓勵并允許公共機構基于公共目的參與公 益性開發，同時注重限制和監督其直接“下 場”進行營利性開發并分配收益的行為。另 一方面，在實踐中應防止開發公共數據的國 有企業對于其他企業造

23、成各種明顯或者隱性 的排斥、歧視，防止前者獲得相較于后者的 不公平優勢地位。即便是允許國家經營的組 織參與數據開發利用活動，也可以要求其建 立單獨的管理及財務體系來提供公共數據相 關的增值產品和服務，并保證其運營的透明 度、完善監督機制。四、公共數據公平利用權的規那么展開在上述討論基礎上，公共數據公平利用 權的規那么展開，試圖回答對這一權利在規那么 層面應如何具體化的問題。實際上，從公共 數據公平利用權的權利視角出發，有助于我 們反思并重新檢視公共數據開放的既有規那么 與制度架構。這主要涉及三個方面：第一， 公共數據的權屬規那么與數據開放功能的基本 定位，這屬于基礎性規那么；第二，公共數據 公

24、平利用權的內容構成、救濟程序等權利性 規那么的立法模式；第三，公共數據利用主體 在享有權利的同時所應承當的平安保障、繳 費等義務性規那么的設定要求。以下對這些問 題展開詳述。（一）基礎性規那么的重思與檢討基于公共數據公平利用權的規范內涵與 功能，我們可以對公共數據開放的性質、目 的以及公共數據的權屬問題進行重思，核心 問題在于，是否需要在立法中設置公共數據 “國家所有”或“政府所有”確實權規定？實踐中，國家所有似乎已成為公共數據 確權的一種趨勢，基于強化對公共數據開放 利用活動進行職權管理之正當依據的需要， 多地政府紛紛試圖通過公布規定來強調公共 數據的所有權歸屬。例如，除了福建省的規定外，山

25、西省政務數據資產管理試行方法 第7條、汕頭經濟特區電子政務建設管理 方法第27條均明確公共數據屬于“國家所 有”。但如果仔細推敲，公共數據“國家所 有”的權屬規那么，從規范邏輯與制度功能層 面來看，是否應當和必要？我們認為這值得 商榷。一方面，從規范邏輯上看，由公共數據 的特性及公平利用權的內涵無法直接確定或 間接推導出在公共數據之上可以設置所有權, 公平利用權的制度保障與法秩序維護?；氐?應然的國家角色層面，重點不是讓政府推動 公共數據資源的資產化與所有權界定，而是 強調國家對公共數據的平安管理、利用促進 與風險規制，其關鍵應是建立一套國家與社 會之間公平、理性、透明、平安的數據利用 秩序，

26、而不必在立法層面倉促規定公共數據 的權屬。更無法確定其權屬,立法應注對公共數據另一方面，從制度功能的視角來看，所 有權的核心功能是幫助權利主體自主支配權 利客體、獲取相關利益并防御外界侵害，但 國家的強勢地位決定了其無須依靠所有權制 度對數據的流動和配置進行控制、維護與管 理；規定“國家所有”或“政府所有”反倒 有可能進一步刺激公共機構的經營動機與逐 利沖動。并且，無論是否在立法上設置數據 所有權，公共機構都無法僅依靠所有權為制 度工具而對公共數據進行支配、處分、收益。 其對公共數據的管理權可以依據職權法定原 那么進行配置，而無須通過數據所有權的權能 展開。公共數據的公共性也無須專門通過規 定

27、“國家所有”來強化保障。因此，明確公 共機構在大數據時代進行要素流動配置、提 供公共服務與給付的權責定位即可實現數據 要素管理的功能，無須借助“國家所有”或 “政府所有”的權屬界定來實現制度目標。（二）權利性規那么的立法方案及完善反思公共數據的權屬、公共數據開放管 理模式的相關基礎性規定，提示我們應轉換 視角，從數據權屬規定的制度建構，轉向數 據利用權利的制度建構，通過公共數據公平 利用權的權利內容規定（內容構成）、權利救濟規定（救濟程序）等權利性規那么，探討 公共數據開放利用法律制度的完善。.權利內容規定的立法模式從比擬法規那么與我國地方實踐中的立法 模式與技術來看，關于公平利用權內容的規

28、定主要采取了以下三種方式：一是在原那么層 面進行抽象的規定。例如，歐盟PSI指令在 序言規定了 “公平、相稱和非歧視性”的條 件。二是融入政府的數據開放義務與開放數 據的具體操作規那么中。例如，在授權利用規 那么層面，歐盟PSI指令第8條對開放利用標 準許可證設定了 “客觀的、相稱的、非歧視 性的”要求，并規定“再利用應向市場上的 所有潛在行為者開放”。再如，在再利用請 求層面，紐約行政法典第23-502條規定 了申請人提出請求時公共機構的具體審查義 務和程序。由于上述規范的約束與指導對象 主要是政府機構，所以規那么視角集中在政府 的義務與具體應設置的操作流程上。權利的 具體內涵那么需要從這局

29、部規范設定的操作流 程中推導出來。三是從權利人投訴或提起訴 訟的條件情形中推導而出。例如，愛爾蘭政 府在關于歐盟PSI指令的適用指南中明確， 利用主體對公共機構拒絕允許再利用數據的 決定、施加的任何再利用條件的決定等不服， 可獲得行政及司法救濟。從上述規定中也可 以推導出公平利用權的權利內涵。近年來， 我國的一些地方立法也采取了這一模式，通 過局部異議機制的規定來反映公共數據公平 利用權的一些內涵。整體來看，上述三種模式都只能通過推 導的方式詮釋公共數據公平利用權的內容。 為了更好地明確規那么的保護目的與指向、對 規那么實踐進行指導，建議在立法目的與具體 規那么內容中明確規定公平利用權，防止公

30、共 數據開放管理的相關規范在實踐中被片面解 釋為政府自身的單方決定事項。在立法目的 與原那么上，可以考慮增設“保護自然人、法 人和非法人組織合法利用公共數據的權益” 或“保護社會主體公平利用公共數據的權利” 等相關表述，增強公共數據立法的權利保障 屬性。在具體的規那么展開上，應增設聚焦公 平利用權內容的專門規定，一方面，需要明 確規定利用主體享有免于歧視和不公平對待 的權利。相應地，公共機構應當對利用主體 進行平等對待，同時有義務創造有利于權利 主體利用公共數據的公平環境，例如專門設 計一套針對公共數據開放政策、開放許可協 議的公平競爭審查程序。另一方面，可以增 設“權利主體對雖在開放目錄范圍

31、內、但未 按法定程序開放的公共數據有權提出開放主 張”，權利主體有權對開放目錄提出異議” 這類權利請求規定，并設定相應的回應時限 及流程、完善利用主體的程序參與機制。通 過對權利內容進一步明確和體系化的規定， 兼顧實體性規那么和程序性規那么的同步完善， 可更妥善地對公共數據開放活動進行約束與 引導，增強權利主體的參與、監督能力。由 此，公共數據開放利用才能防止陷入無所作 為和逐利沖動的兩極化困境，在“權力一權 利”的平衡中得到良性開展。.權利救濟規定確實立完善為了確保公平利用權的落實，應當完善 權利的保障機制，其核心是權利救濟程序的 確立。在對公共數據利用主體權利進行司法 救濟的必要性上，有觀

32、點認為：“個人或企要明晰公共數據開放制度中利用主體所 應享有的權利，首先需要將公共數據開放制 度與相關但不同的政府信息公開制度及自然 資源利用制度予以辨析。在此基礎上，確立 公共數據公平利用權作為公共數據利用主體 所享有權利的概念指稱，并分析其基本定位。（一）政府信息公開與公共數據開放的 權利基礎差異公共數據開放和政府信息公開之間的關 系是相關研究討論的焦點之一。具有代表性 的觀點認為，前者是后者的升級，政府信 息公開條例奠定了公共數據開放的基礎。 兩者都位于“從公開到回應”的動態政務公 開之下，在內容上無本質差異，公共數據開 放反而能推動政府信息公開法制建設進一步 完善。公共數據開放會起到促

33、進社會主體知 情的效果，但這并不是公共數據開放的核心 關切所在。實際上，上述觀點忽視了政府信 息公開與公共數據開放在基本特性與制度重 心上的差異。在信息內容要求層面，公共數據開放的 重點是公共機構的整個數據集而不是單項信 業的權利至多是一種抽象性的開展權，不能 通過訴訟來予以救濟。”目前我國已有立法 也均未規定公共機構因違反公平利用要求導 致權利主體無法利用數據的情形可進入行政 復議或訴訟。在比擬法實踐中，紐約行政 法典第23-504條c款也明確規定：“本章 （即開放數據的法律政策）不應被解釋為創 造了執行其規定的私人訴訟權。不遵守本章 的規定，不應導致機構的責任。”不過，將 利用主體的權益當

34、作一種純粹的反射利益、 否認司法救濟途徑的觀點，值得商榷。對公 平利用權的司法救濟進行限制，本質上是在 否認社會主體于公共數據開放利用中的主體 性，而將公共數據開放理解成政府單方主導 的行動，使得公共機構的行為難以受到來自 外部的制衡與約束。這實際上違背了法治主 義原那么，破壞了公共數據開放制度的規那么理 性和實踐理性。因此，立法不僅應當對公共 數據公平利用權的內容進行規定，還應當注 重權利的救濟，對救濟程序和應受救濟的侵 權情形進行規那么表達。在救濟程序的具體設計方式上，為防止 出現權利濫用現象、對法院造成過重負擔， 并基于數據開放領域行政機構處理的專業性 與效率性，可以考慮設置行政救濟前置

35、程序， 這也有利于降低權利主體的維權本錢。例如， 愛爾蘭政府在關于歐盟PSI指令的適用指南 中提供了法定的申訴機制（由信息專員辦公 室負責），信息專員在聽取申訴后，應決定 是否確認、更改或廢除該公共機構的決定， 利用主體針對信息專員的處理還可以進一步 提起訴訟，獲取司法的最終補救。在這方面， 目前我國地方實踐中存在空白，尚需在未來 立法中明確。在應予救濟的事由類型方面，立法應規 定權利主體可以在提出公共數據利用申請的 過程中，針對公共機構不當設定排他性授權、 規定歧視性條件或不合理的義務負擔、不按 時履行法定數據開放職責等情形提起申訴或 訴訟，具體的情形那么可以在政府發布的公共 數據開放說明中

36、進行列舉，為權利救濟提供 明確指引。（三）義務性規那么的要求及其限度利用主體的義務性規定主要包括收費規 那么、數據平安合規及風險防控義務規那么等。 應該看到，公共數據的公平利用并不等于完 全免費、自由、無限制使用，義務負擔規那么 也并不當然構成對公平利用權的侵害。實際 上，為了公共數據開放的公平和可持續開展， 數據利用的義務負擔是必要的，只要此種義 務負擔不損害數據利用關系的“公平”。這 需要遵循公平利用權的規范邏輯，從數據利 用的風險控制以及本錢負擔兩個主要維度展 開義務性規那么的設計。.平安保障與風險防范義務公共數據開放利用的法秩序不僅包括數 據開放秩序，也延伸到數據利用過程中的數 據平安

37、、個人隱私風險防控等方面，因而需 要為開放主體和利用主體設定平安保障與風 險防范義務，此處主要討論利用主體的義務。 這具體可以從以下幾個方面理解。一是平安 保護責任，即建立健全數據平安管理制度， 提供符合法律法規要求的平安保障水準，防 止數據泄露、毀損或被不當利用等。二是注 重防范數據利用的風險，抑制利用主體濫用 數據。例如，企業借由對公共數據的不當開 發利用來強化其產品和服務的市場支配地位, 可能扭曲公共數據開放的公共服務屬性。又 如，企業在整合挖掘公共數據過程中運用反 向追蹤技術，可能導致個人數據匿名化處理 失效，造成個人信息權益受侵害風險。對于 這些風險的防控，需要設定相應的合規義務，

38、促進平安與風險的平衡。相應義務的監管程序規那么和具體內容， 可以在“數據開放許可證”(Open Licence) 中進行規定，并接受社會監督，從而強化這 類義務規那么的透明度與數據利用行為的可預 期性，也可防止公共機構通過操控義務設定 的裁量空間來進行權力尋租。,數據利用的本錢分擔義務公共財政負擔全部本錢、社會免費利用 的公共數據開放模式，曾被認為是公共數據 開放制度的應然選擇。這種認知的觀念受到 政府信息公開制度的影響。傳統上，政府信 息公開的權利基礎是知情權，而知情權的政 治哲學基礎那么是國家與人民之間的關系，特 別是公共權力來自人民并受后者監督的觀念。 基于政府信息公開的權利基礎和制度功

39、能定 位，政府主動公開信息應堅持免費原那么成為 制度邏輯的選擇。不過，如果基于此邏輯而 認為公共數據開放應適用免費原那么，那么存在 簡單化問題。如前所述，公共數據開放與政 府信息公開在制度基礎、功能定位、利益考 量等方面均存在明顯不同。公共數據開放的 必要性基礎在于數字經濟與數字社會中的要 素配置和有效利用，在這個意義上，這一制 度重點考量的是公共數據的經濟性價值，而 非政治性價值。既然是經濟性價值，市場和 社會主體對數據要素的利用，就必然會產生 數據要素利用收益的“非均衡分配”。盡管 在整體上，可以認為數據開放促進公共福利， 但從微觀層面看，并非所有的社會成員都能 均衡地從公共數據開放中獲得

40、利益，因此耗 費公共財政而進行的數據開放存在特定受益 者。例如，歐盟PSI指令主要關注的就是數 據再利用的經濟問題，在歐盟實踐中，并非 所有個體都能現實行使這種“權利”，公共 數據的開發者主要是商業機構、研究機構與 社會組織。因此，收益的非均衡分布構成了“受益者分擔本錢”的正當性基礎，而免費 原那么恰恰意味著由那些沒有利用公共數據的 主體為利用數據獲利的主體買單。同時，從 經濟學的效率角度觀察，合理的收費在一定 意義上也有助于提高資源配置的效率，表達 行政收費的效率價值。從我國公共數據開放的立法看，與收費 相關的規定存在較大空白，需要建立公共數 據要素配置的收費機制。在公共數據開放利 用的收費

41、制度設計上，免費利用固然存在問 題，但是也必須防止收費制度異化為公共機 構對數據的經營性利益沖動。公共數據利用 的付費，應當納入行政收費行為的法制框架 內，堅持法定原那么、公平負擔原那么、非營利 性原那么、公平與效率相統一原那么等，可從以 下幾個方面展開規那么設計。第一，收費標準確實定，應根據本錢收 益考量，采用“邊際本錢法”為主、“直接 本錢法”為輔的原那么確定。無論采用何種具 體方式確定費率，核心都是以分擔數據開放 本錢為目的，而不是以營利為目的進行收費。 在比擬法上，歐盟PSI指令第6條就確立了 邊際本錢收費標準，任何對數據再利用的收 費都限于復制、提供和傳播數據集所產生的 邊際本錢。歐

42、盟委員會的調查報告也顯示， 以本錢補償為中心可以極大促進經濟活動、 市場活力和創新，也有利于提升公共機構的 運行效率，追求營利的收費模式反而可能使 得公共數據管理陷入混亂。第二，應當根據數據利用的不同類型而 設定差異化的收費規那么。例如，對具有全社 會廣泛利用價值的數據集應該免費，因為這 類公共數據具備很強的普遍性和公共性。又 如，對商業性和非商業性的數據利用，應采 取不同的收費政策。特別是在企業利用和開 發公共數據的場景中，所涉及的公共數據規 模龐大，對數據利用的平安性、持續性要求 高，需要花費較大公共本錢，且企業自身營 利獲益的性質較強。相應地，這些情形下數 據利用者應當承當更多的本錢分擔

43、義務。整 體而言，以本錢分擔原那么為基礎，可考量數 據平安要求、申請獲取的規模、數據開放利 用難度等技術因素，以及吸引和促進數據利 用、數據用途的公益屬性等社會因素，進一 步細化收費標準。此外，也可以考慮在行政 收費這一傳統財產性補償手段之外，于特定 領域探索數據開發利用者對開發數據利用成 果供政府部門決策使用、回傳關鍵數據的智 慧性補償以及引入企業力量參與數字基建的 對價性補償等模式。第三，應完善收費制度的程序公正要素。 在收費標準確立過程中，應引入價格聽證機 制，提升定價機制透明度，增強費率核定合 理性，從程序上促進定價機制的公平性。在 收費實施過程中，應遵守收支別離制度，將 數據利用者繳

44、納的費用上繳國庫，并完善數 據收費的合法性監督制度。五結語當下，公共數據開放法律制度的建構已呈 現自下而上、多點推進的態勢，但在該項制度 的規那么表達及實踐層面，權力導向和利益導向 的制度設計似乎成為制度建構的主要方向。誠 然，包括政府數據在內的公共數據開放，需要 考慮國家權力作用和利益刺激等因素，但如果 該項制度過度依賴權力和利益而展開，那么會偏 離制度的功能定位。正是在此種意義上，我們需要重視從公共 數據的利用主體視角，引入公共數據公平利用 權之概念，構造公共數據開放利用制度系統中 的權利與權力互動結構。公共數據公平利用權 與數據開放主體的職責，既相互促進又相互約 束，共同構成公共數據開放

45、制度的規范性基礎。 從公共數據公平利用權的角度反思和完善制 度設計，既能有效保障公共數據利用主體的權 益與理性預期，也可約束與指引公共機構的行 為，從而在雙重意義上提升制度理性，充分釋 放該項制度實踐的經濟和社會效用，促進數字 經濟開展與數字社會建設。公共數據公平利用權，重心在于公共數據 的“利用權”，其對應的是數據開放義務。同 樣，公共數據開放制度，重心應在于“開放一 獲取”，而不是“公共數據權屬界定”。因此， 在公共數據開放制度建設的初期，應著重從公 共數據“開放一利用”維度完善相應規范體系， 明確開放主體與利用主體的權利義務，而無須 倉促對公共數據權屬進行規定，更不宜從數據 開放義務邏輯

46、徑行推導出公共數據“國家所有” 或“政府所有”的權屬界定。從公平利用權的規范邏輯出發，當下公共數據開放制度應著力 于理性、公平的數據開放利用秩序之建構，而 不應過分糾纏于公共數據的“確權一授權一經 營”等對傳統自然資源管理利用的經營性路徑 依賴。息。同時，公共數據開放側重于具有潛在經 濟社會收益類數據，政府信息公開那么側重于 公開政府如何運作的信息。在數據開放的質 量要求上，數據開放一般要求數據是原始的、 機器可讀的、及時的、可重復利用的，這對 公共機構的本錢耗費與管理體制提出了新要 求。例如，公共數據開放所強調的“機器可 讀性”意味著政府需對開放數據進行標準化 分類、質量控制、生命周期管理以

47、及提供穩 定而平安的開放平臺和接口，涉及存儲、計 算、平安、運維等一系列專項工作。這是一 項投資巨大的系統工程，與政府的財政能力 和管理效能密切相關。在目標和功能層面，政府信息公開目標 側重于“知”，而公共數據開放側重于“用”。 第一，從價值取向來看，公共數據開放強調 數據再利用和挖掘的開發價值，包含了 “釋 放數據的社會和商業價值”的內涵，這不同 于政府信息公開所追求的了解和知情。第二， 從要素配置策略來看，現實中，政府擁有大 量的公共數據，而大多數市場主體雖然對公 共數據有強烈需求，但卻受限于權力、資源 和技術而無法采集，這種“供給側一需求側” 的關系，在一定程度上提出了政府應當有效 配置

48、公共數據的義務。這是一種效益導向的 經濟邏輯，明顯有別于政府信息公開制度中 監督導向的政治倫理。第三，從開放利用過 程來看，公共數據開放是一套“政府一市場” 協同合作關系的完整行政過程；政府信息公 開那么更多聚焦于通過獲取信息而對政府活動 進行監督。換句話說，數據開放制度實踐中， 市場獲取數據只是開始，而不是目的，政府 還承當著激勵市場主體積極利用已開放的公 共數據、后續跟蹤評估、保障數據利用持續 性等職責，進而形成社會治理與經濟開展合 力。公共數據開放與政府信息公開制度的上 述差異性，源于兩者權利及法理基礎的不同。 政府信息公開以“參與民主原那么一政府信息 公開義務一公民知情權實現”為基本邏輯， 側重于公民對政府的監督與制衡。例如，我 國2019年修訂的政府信息公開條例刪除 了 “三需要”條款，政府信息的服務作用和 再利用權利的色彩被淡化，更突顯政府信息 公開立法框架以知情權為核心要素、重視參 與民主。而公共數據開放以“公共數據作為 國家提供給社會的公共資源一公共數據開放 義務與利用法秩序建構一社