1、對兒童未盡安全保障義務致害的侵權責任楊立新 中國人民大學法學院 教授上傳時間:2004-4-4最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律的司法解釋中，規定了未盡安全保障 義務的侵權行為的侵權責任。這是一種極為重要的侵權行為類型。在研究未盡安全保障義務 的侵權行為中，特別值得研究的是對兒童未盡安全保障義務的侵權行為。一、研究對兒童未盡安全保障義務侵權責任的必要性在中國的侵權行為法中，對兒童未盡安全保障義務的侵權行為并沒有特別重視。但是， 這種侵權行為是很重要的。這是因為，在經營者或者從事社會活動的人所進行的經營或者活 動中，很多是對兒童具有極大的吸引性的，被這些吸引力所吸引，使兒童進入了這些經

2、營領 域或者活動領域，而這些經營者或者從事社會活動的人對進入該領域的兒童沒有盡到安全保 障義務，因而造成了兒童的人身損害，構成了這種侵權責任。正因為對于這種侵權行為很多人還沒有理性的認識，因而對這種侵權責任的基本規則也 還缺乏深入的研究，因此對這類案件提出的一些意見也就值得斟酌。例如，軍事部隊某部在 東南某山區舉行演習，結束后，對現場進行了初步清理，并在進入演習場的各個出入口貼出 告示：“演習場尚未清理，有危險，村民不得進入，違者后果自負”當地村民小孩李某、曾 某、朱某均為11歲至13歲之間，在其父母“撿炮彈片可以賣錢”的思想指使下，在部隊現 場清理分隊還未完全撤出前，從其他非正式出入口提前進

3、入演習場，在撿拾一枚未爆炸的 130型火箭炮彈時，三位孩子發生爭搶，不慎引發炮彈爆炸，導致朱某當場被炸身亡，李某、 曾某被炸成重傷。事后雖經駐軍醫院搶救，李某、曾某仍然落下二級傷殘。三位孩子訴到法 院，請求判令部隊賠償喪葬費、醫療費、傷殘補助費、假肢費等共計70萬元。學者認為，該案演習場占用的是地方區域，屬于臨時供軍事訓練、演習使用而劃定的警 戒范圍，部隊與當地人民政府有義務和責任對其安全保密措施負責。如果部隊在演習結束后 未及時對現場遺留的啞彈等爆炸物品進行清理，沒有盡到應盡的注意義務，那么對因部隊啞 彈而導致的地方人員死傷事故就應承擔相應的民事責任。但從本案情況看，部隊已經作了應 盡的防范

4、工作，不應當對擅自進入演習場的兒童死傷承擔賠償責任。由于事故的發生地畢竟 在部隊的演習場所，從照顧軍民關系的方面考慮，可以視情給予死傷者親屬必要的補償。這種意見并不符合對兒童未盡安全保障義務的侵權行為的基本規則。這也說明了對這種 侵權行為加強研究的必要性。二、對兒童未盡安全保障義務的侵權行為與其他類似侵權行為的關系對兒童未盡安全保障義務的侵權行為屬于最高人民法院司法解釋中規定的違反安全保 障義務的侵權行為。在這種侵權行為中，對兒童未盡安全保障義務的侵權行為是其中的一種 具體形式。我們在研究違反安全保障義務的侵權行為中，將違反安全保障義務的侵權行為分為三 種，第一種是設施設備未盡安全保障義務的侵

5、權行為，第二種是服務管理未盡安全保障義務 的侵權行為，第三種是防范制止侵權行為未盡安全保障義務的侵權行為。對兒童未盡安全 保障義務的侵權行為，應當包括在第一種當中，也就是說，對兒童未盡安全保障義務的侵權 行為，主要的是對設施設備未盡安全保障義務，致使進入經營領域或者活動領域危險環境的 兒童造成人身損害的嚴重后果的侵權行為。在違反安全保障義務的侵權行為當中，經營者和從事社會活動的人對進入其活動區域的 人，負有不同的安全保障義務。在美國侵權行為法，土地占有人對于進入其土地利益的人所 負的注意義務，主要是基于不同的進入者的身份確定的。例如，將進入者分為受邀請人、訪 問者、公共人，以及我們現在所研究的

6、兒童。由于這些進入者的身分不同，土地利益的占有 人負有不同的安全注意義務。對于受邀請人，土地利益占有人應當盡最高的注意義務，對于 土地利益的明顯瑕疵和隱蔽瑕疵，均負告知義務，未告知而使受邀請人受到人身傷害的，應 當承擔侵權責任。對于訪問者，土地利益占有人應負較高的注意義務，對于已知和應知的瑕 疵，應負告知義務。對于公共人，例如郵差、官員等這些有權進入土地利益的人，對于已知 的明顯瑕疵負有告知義務。而兒童，屬于應當特別注意的進入者，凡是對兒童具有吸引性的 土地利益，占有人應當盡最高的注意義務，防止環境危險致害進入土地利益的兒童。我們認為，這樣做是完全正確的。兒童缺乏較高的判斷能力和必要的社會經驗

7、，且其好 奇心強，對陌生的、新奇的事物和事件都有特別的關注。同時，兒童對危險缺乏識別能力和 防范能力，對于一般成年人能夠避免的危險，兒童不能認識，即使有所認識也不會避免或者 防范，因此極容易造成兒童的傷害。法律對兒童加以特別的保護，除了這些理由之外，還因 為他們是祖國的未來，是國家未來的生產力。國家的繁榮富強寄托在他們的身上。因此保護 兒童就是保護自己的祖國，就是保護祖國的未來。因此，侵權行為法對兒童加以特別的保護 是完全必要的。由于對兒童需要加以特別保護，因此，對兒童未盡安全保障義務的侵權行為相對于其他 違反安全保障義務的侵權行為而言，就具有特別的規則。我們在這里研究的，正是這種侵權 行為的

8、特別規則。應當看到的是，經營活動或者社會活動對兒童造成的損害，主要的是經營活動或者社會 活動的本身，以及有關這種活動的設施設備，是它們的危險因素造成了兒童的人身損害。至 于服務管理以及侵權行為造成兒童損害的也存在，但并不是主要的致害因素。所以，研究對 兒童未盡安全保障義務的侵權行為，主要的是研究這種經營活動或者社會活動本身以及設施 設備致人損害的侵權行為。三、對兒童未盡安全保障義務的侵權責任的性質和構成在美國侵權行為法中規定的土地利益占有人負有的安全保障義務中，就包括對兒童的安 全保障義務。違反這樣的安全保障義務，構成侵權責任。這就是，有一些土地上的情況會對 兒童產生吸引力，土地所有人（或占有

9、人）對這種吸引力和可能發生的危險應該有合理性的 預見，必須善盡注意義務，消除危險或者采取其他必要措施保證兒童的安全。違反這種安全 保障義務造成進入該土地的兒童人身損害，應當承擔侵權責任。在我國，確定經營者或者從事社會活動的人在自己的經營領域或者活動領域，也應當對 兒童負有這樣的安全保障義務，以對兒童加以特別的保護。因此，對于進入具有吸引性的特 定經營領域或者活動領域的兒童，經營者或者從事社會活動的人應當負有特別的注意義務， 對這種具有吸引性的經營或者活動領域可能發生的危險應當具有合理的預見，善盡高度注意 義務，消除危險，或者采取必要措施，防止造成兒童的人身損害。未盡安全保障義務，造成 兒童人身

10、損害的，應當承擔侵權責任。這種侵權行為與違反安全保障義務的侵權行為性質是一樣的，是過錯責任，但卻是過錯 推定責任，而不是一般的過錯責任。這就是說，對兒童未盡安全保障義務的侵權責任的性質， 是過錯責任，行為人有過錯才承擔責任，沒有過錯就不承擔責任。但是，這種過錯責任是推 定過錯責任，也就是在過錯的認定上，采用推定方式，而不是證明的方式。在訴訟中，原告 證明了損害事實、被告的違法行為以及違法行為與損害事實之間的因果關系之后，法官即可 推定被告具有過錯。如果被告主張自己沒有過錯，則須自己舉證，證明自己沒有過錯。證明 成立，免除其責任，證明不足或者證明不能，則過錯推定成立，被告應當承擔侵權責任。對兒童

11、未盡安全保障義務的侵權行為是一種特別的侵權行為類型，因此，研究其責任構 成要件與研究侵權行為的一般構成要件的方法有所不同，是從該種侵權行為的特點出發進 行，對其侵權責任構成進行表述。這種侵權行為的特別規則集中體現在其侵權責任構成上。 構成對兒童未盡安全保障義務的侵權責任的要件是：第一，經營者或者從事社會活動的人進行的經營或者活動以及場地或者設施、設備等對 兒童具有吸引性。“吸引性”是判斷對兒童未盡安全保障義務侵權責任構成的第一要素。任 何進行經營活動或者社會活動的人，都要具有一定的場地及其設施設備。這些場地、設施、 設備，在美國侵權行為法上被稱為土地利益。如果這些土地利益純屬正常，對兒童不具有

12、吸 引性，那么就不構成這個要件，判斷一個行為是不是構成侵權責任，適用一般的規則，而不 是對兒童未盡安全保障義務的侵權行為的規則。如果這種經營、活動以及場地、設施、設備 對兒童具有吸引性，那么，就構成這個要件，就要適用這種特別規則。所謂吸引性，就是兒 童基于其好奇心對某種事物產生的新奇、關注或者誘惑，因此，經營或者活動能夠使一般兒 童產生好奇、關注或者誘惑心理活動的，就應當認為具有吸引性。第二，經營者或者從事社會活動的人知道或應當知道并且認識到或應當認識到，其經營 或者活動以及場地、設施、設備具有造成死亡或者嚴重人身傷害的危險。這個要件可以稱之 為經營或者活動的“危險環境”?！拔ｋU環境”首先是說

13、環境的范圍，這就是經營或者活動的領域。這個領域主要是指土 地的界限，因此是講空間范圍；當然也有時間范圍，經營或者活動沒有開始或者已經結束， 環境領域也就不存在了（繼續延伸的除外）。其次，是講環境的危險因素。這就是這個環境對于人而言，有造成死亡或者人身傷害的 危險。對于這種危險，基于一般的社會知識經驗就可以判斷，而不是使用特別的方法或者方 式才能夠判斷，因此，“危險環境”屬于經驗判斷問題，而不是要特別加以證明。再次，具備本要件僅僅具備“危險環境”還不夠，更重要的是經營者或者從事社會活動 的人對這種危險環境已經知道或者應當知道，已經認識或者應當認識。已經知道或者已經認 識，是說經營者或者從事社會活

14、動的人明知經營或者活動領域存在致人損害的現實危險;應 當知道或者應當認識是說經營者或者從事社會活動的人雖然沒有知道或者認識，但是基于一 般的社會知識經驗，對于存在的危險能夠知道或者認識。第三，兒童由于年幼不會發現危險，或者發現危險但無法認識到可能發生的傷害。本要 件稱之為“兒童無法查知”，是說經營領域或者活動領域的危險環境盡管對于一般人來說是 經驗判斷的問題，但是對于兒童來說，卻是無法查知的。存在兩種情況：一種是兒童不會發 現經營或者活動領域的環境危險，另一種是兒童能夠發現經營或者活動領域的環境危險，但 是無法認識到可能發生的人身傷害的后果。這個要件，對于兒童而言，是兒童的認識能力和 經驗所限

15、，無法發現或者無法認識。但是對于訴訟而言，則是經驗判斷問題。如果受到傷害 的兒童沒有超過一定的年齡，沒有達到一定的認識能力，就應當認為其“無法查知”。訴訟 時，對于本要件原告只要證明受害人屬于年幼無知，沒有達到認識該種危險環境的年齡或者 智力，即為完成了對這一要件的證明。第四，經營者或者從事社會活動的人改變危險環境所需要的努力，相對于可能造成人身 傷害的危險來說顯然為輕。這個要件是一個“成本價值判斷”，是就改變危險環境和造成人 身損害的危險之間進行的價值判斷。其標準是，如果改變危險環境所需要的努力較低，顯然 低于造成人身損害的危險，則應當認為符合本要件的要求。如果改變危險環境所需要的努力 較高

16、，顯然高于造成人身損害的危險，則不符合這個要件的要求。這個要件并不是說只要改 變危險環境的成本顯然高于人身損害的危險，就可以允許這個危險存在，而是說是一個判斷 標準，如果消除環境危險耗資巨大，則應當采用防范、避免兒童受到損害的其他必要措施。第五，經營者或者從事社會活動的人沒有盡到合理的注意義務消除經營或者活動領域的 危險或者采取其他措施保護兒童，存在過錯。這種侵權行為的過錯要件是過失，而不是故意， 并且過失的認定采取推定形式，因此，是依據客觀事實推定其過錯的存在。過失就是“未盡 合理注意義務”。表現是，其一，沒有消除危險，即對于存在的危險沒有消除，繼續存在， 繼續威脅兒童的人身安全。其二，沒有

17、采取其他措施保護兒童，使兒童繼續置于危險環境的 威脅之下。這兩種未盡合理注意義務的表現，都是具體的不作為，都證明其有過失。消除了 危險，就不會造成人身損害。即使沒有消除危險，但是對兒童采取了有效的保護措施，兒童 也不會造成人身傷害。第六，進入經營或者活動領域的兒童因該危險環境已經造成了人身損害的結果。這個要 件包括損害事實和因果關系的內容。首先是進入危險環境的“兒童受到了人身損害”，或者 是死亡，或者是重傷，或者是一般傷害。其次，受害兒童的人身損害，與經營者或者從事社 會活動的人未盡安全保障義務的行為具有引起與被引起的因果關系，前者為果，后者為因。具備以上六個要件，就構成了對兒童未盡安全保障義

18、務的侵權責任。四、對兒童未盡安全保障義務侵權行為的責任承擔構成對兒童未盡安全保障義務的侵權責任，經營者或者從事社會活動的人應當承擔侵權 責任。這種責任的主要形態，是直接責任。按照法國民法典對侵權責任形態的界定，為自 己的行為負責的侵權責任，就是直接責任，以區別對他人的行為所致損害負責或者對自己管 領下的物件所致損害負責的替代責任。這就是自己的行為造成他人損害，就由行為人自己承 擔責任。對自己的經營活動或者社會活動所致損害負責，原則上是為自己的行為所致損害負 責，因此應當是直接責任。但是，也有不同。如果是經營者或者社會活動者的設施設備所致 損害，則為物件所致損害，因此是對物件損害承擔責任的替代責

19、任?？偠灾@種侵權行 為的責任形態區別于防范制止侵權行為未盡安全保障義務的侵權行為的補充責任。對兒童未盡安全保障義務的侵權行為的賠償責任，是人身損害賠償責任，是對兒童的人 身損害承擔賠償責任。按照人身損害事實的不同，區分為死亡、重傷喪失勞動能力和一般傷害三種情況。最高 人民法院對此規定了詳細的賠償標準和計算方法。對于一般傷害，應當賠償常規的人身損害 賠償項目。對于造成殘疾喪失勞動能力，應當賠償殘疾賠償金、殘疾輔助工具費、精神損害 撫慰金等賠償項目。對于兒童受害人，這項賠償更為重要，應當特別精細，以保護好兒童的 利益。對于死亡，應當賠償喪葬費、死亡賠償金和精神損害撫慰金。五、對本案的簡要點評軍事單位在地方的土地上進行軍事演習，不僅對兒童具有吸引性，就是對成年人也具有 吸引性。在本案中，活動對兒童的吸引性并不在于軍事演習的本身，而在于軍事演習遺留在 土地上的物件，兒童認為揀炮彈皮可以賣錢，