1、律師參與公益訴訟的法理思考摘要：作為公民共同行為有機組成部分的公益訴訟的本質決定了律師參與公益訴訟是盡公民之本分，而作為具有為公眾服務精神的律師政治家這一律師職業理想的要求，又決定了律師參與公益訴訟是律師職業特有品格的體現，是律師和律師職業真正獲得尊重的基礎。結合公益訴訟的現實，從立法上肯定律師參與公益訴訟的主體地位，既可保證律師實現社會正義這一價值追求，又可保證實現公益訴訟的理想效果。關鍵詞：律師公益訴訟法理思考訴權主體盡管我國法學界對公益訴訟并未形成統一的認識，但公益訴訟在我國作為一種新型的訴訟類型，造成對我國傳統的司法審判制度的沖擊卻是不可避免的。這主要表現在：我國公益案件的數量在近年來

2、顯現出迅速增長之勢，法院不得不面對該類案件；而實踐的影響又形成對立法的推動和促進，以致于2006年11月25日至26日，由中國民事訴訟法學研究會名譽會長、中國人民大學法學院江偉教授主持修訂的“民事訴訟法修訂專家建議稿”在進行第四稿論證時，達成了建立公益訴訟制度的共識，要求成為民法訴訟法上的一項重要法律制度。就目前而言，囿于傳統的民事訴訟理論，我國的公益訴訟在實務運作過程中被刻意限制，導致公益訴訟的實踐結果并不盡如人意，進而造成群體性的權利不能得到有效救濟。但在我國社會轉型所造成的對公共利益侵害事實大量存在的這一背景下，我們又不能回避對公共利益的保護問題，而公益訴訟也必將在中國司法領域逐步推開。

3、因此，盡管公益訴訟存在著立法上的滯后、現實操作上的困難等困境，它仍是需要我們要認真思考的問題。對于訴訟而言，關鍵在于訴訟程序的啟動。在民事訴訟“不告不理”這一特質下，誰是公益訴訟的適格主體無疑影響著公益訴訟的效果。這也是構建公益訴訟制度必須要解決的首要問題。不可否認，公益訴訟的主體應呈現一種多元化的趨勢。對此，“民事訴訟法修訂專家建議稿”在進行第四稿論證時，就提出“在受害人沒有提起訴訟或者很難確定受害人的情況下，人民檢察院、其他國家機關、社會團體、國有企業的職工為維護公共利益，可以對實施侵害人提起禁止侵權、賠償受害人損害的民事訴訟。”在這一前提下，筆者認為，提起公益訴訟，律師更是不可或缺的一類

4、重要主體。對于這一結論，并不單純是對不斷增多的律師參與公益訴訟實踐的回應，它更應是對律師職業理想的理性定位和公益訴訟實現的理性反思。但社會上對律師作為訴訟主體參與公益訴訟還遠遠未達到一致肯定的層面。基于此，筆者擬通過對律師參與公益訴訟的論證，以期推動形成對律師參與公益的認可，進而推動我國公益訴訟制度的發展。一、從公益訴訟的本質看律師參與公益訴訟公益訴訟是針對公共利益受到損害所進行的訴訟，我們可把這作為對公益訴訟的一般理解。就公共利益而言，意味著并非一個人的利益，它應是一個群體利益。公共利益的受損，至少會關系到一部分公民的利益。不同情況下和不同范圍內的公共利益最終會涉及到全體公民的利益。公共利益

5、的享有者也就當然包括一部分人甚至全體公民。因此，公共利益與個人利益實質上是一個辯證統一的關系。應當說，公共利益是在個人利益的基礎上，隨著社會關系的復雜化，出現了不再專屬于個人、而又與個人密切相關的泛個人的、社會的利益后而形成的。因此，每個人不管是從個人利益還是公共利益考慮，都必須關注公共利益，都應成為公共利益的享有者、組織者和管理者。從現代法治的理論來看，國家、社會、個人活動運行的最終結果是通過人民當家作主來保障人權，即通過國家的一切權利屬于人民的民主制度的法律規定，實現人之為人的權利。因此，各種權利最終應落實到個人權利，各種利益最終應落實到個人利益。而公共利益的損害實質是個人利益的損害。因此

6、，公共利益受到侵害是與每個人休戚相關的，基于公共利益提起的訴訟實質上是公民共同行為的有機組成部分，每個人都不能置之度外。因此，每個人都應加強社會公共利益的觀念，強化公共利益意識，把維護公共利益作為每個人固有的職責。律師作為社會中的一員，自然也應是公共利益的享有者。當公共利益受到侵害時，律師作為社會成員的身份的利益也會受到損害，他也要為維護自身利益而奮爭。因此，公益訴訟的本質決定了律師應參與公益訴訟。二、從律師職業理想的理性定位和律師的價值追求看律師參與公益訴訟(一)為公眾服務精神的律師職業理想的理性定位，決定了律師應參與公益訴訟對律師職業理想的定位，取決于律師的性質。我國律師的性質有一個發展變

7、化的過程。1980年5月頒布的中華人民共和國律師暫行條例把律師定位為國家法律工作者，即把律師定位為與審判人員、檢察人員并列的國家公職人員。使得律師的社會地位有很大提高，以其應有的法律權威性，成為了一支重要的司法力量，維護著國家法律的正確實施。隨后，為了適應市場經濟發展的需要以及律師職業的開放性，我國現行律師法對把律師定位為“依法取得律師執業證書，為社會提供法律服務的執業人員”。依這一定性，我國律師主要是在維護法律的正確實施的同時，接受委托，為社會的公民、法人或其他組織提供廣泛的法律服務。但是，這一定位并非是對律師職業的最終把握，它在推動法治的進步方面不能體現律師職業的特有精神和品格。正是因為上

8、述定位，導致我國律師職業實踐的結果在很大程度上表明了律師成為法律的附庸，律師只是把法律作為一種世俗的謀生方法。這樣，律師的威望不再那么崇高。由于律師職業只是一種賺錢的職業，律師受尊敬的程度自然大大降低。而從西方國家律師的形象來看，特別是從律師職業作為一種受人尊敬的職業來看，理想化的律師政治家具有豐富的實踐智慧和特殊的說服力，獻身于公益并且非常了解人類的局限性及其政治結構作為成功職業的準則，作為律師的共同理想或律師追求的模式，無疑才是律師自身地位的最好表達。以美國為例，正是律師在國家公共社會中的作用，才使得美國早期的許多領導人如托馬斯杰弗遜、亞歷山大漢密爾頓等，被稱為律師政治家，成為同代人效仿和

9、尊敬的楷模。而美國法治的生成除了思想基礎、歷史傳統的影響外，應當說這些律師政治家的作用也是不可忽視的，甚至也可以說，正是這些律師政治家的推動，才促進了美國的法治。因此，律師政治家才是律師的真正使命和基本定性。也只有具有為公眾服務的精神，律師才不會陷于平庸，律師才具有發揮智慧的動力，才能真正為推動法治發揮應有的作用。否則，律師并不能實現自身的升華。在這一定位下，律師參與公益訴訟是律師這一特殊職業的本質要求。以律師政治家作為一種職業理想，就是要提倡維護社會公益的法律奉獻精神。成為具有為公共服務精神的律師政治家，也就具有了維護社會公共利益的職責，或者說負有為保護人民而使用他們在社會中具有的特定權力(

10、作為法律工作者所享有的超出一般人的權利)的義務。因此，對于公益訴訟，必須以一種無償的服務和高度的熱情來參與，保護群體性權利，進而推動社會正義。對此，美國人更認為以私人律師、團體為主體而施行的公益訴訟，是實現社會利益的最佳方式，并決定了公益訴訟始終是圍繞公益律師和公益法團體而展開的訴訟活動。因此，律師作為公益訴訟主體是正當的。也只有這樣，才能保證律師和律師職業不至于陷入品德的困境，才能保證律師和律師職業地位的提升，才能使律師真正成為推動法治進步的力量。(二)律師對社會正義的價值追求決定了律師應參與公益訴訟律師政治家的定位，也就決定了律師不再單純是以保護當事人合法權益、獲取報酬為基本追求。律師更應

11、通過維護社會公共利益來維護法制的完善和社會正義的實現。特別是追求和維護社會正義，不但是作為司法機關的追求，更成為律師的價值取向。律師政治家理想的實現，律師職業地位的提高，不可避免地依賴于維護法制的完善和社會正義這一共同價值取向和道德標準的追求。為維護法制的完善和社會正義的實現，律師必須參與公益訴訟，這更能實現這一價值目標。也只有這樣，才能無愧于律師這一神圣職業。在實務中，律師也正在為實現這一價值而努力著，在我國，不斷有律師參與公益訴訟案件。當然，這種價值的追求必須拋棄世俗的利益追求，至少在參與公益訴訟時，只能是以主人翁精神去主動參與，糾正社會上的不公正現象，而不應計較個人得失。應當說，這并不是

12、任何一個律師都能直接做到的。盡管如此，律師自身價值在社會中的實現，絕對取決于對維護法制的完善和社會正義的實現的追求。唯有如此，律師才能作為一支重要力量發揮其在法治建設中的作用。而律師自身價值在社會中的實現又必然要求律師參與公益訴訟。三、從我國公益訴訟的現狀看律師參與公益訴訟我國的公益訴訟正呈迅速增長之勢，這是有目共睹的，但這并不表明，我國的公益訴訟的前景樂觀。事實上，我國的公益訴訟處于一種尷尬的境地。這種尷尬的境地被稱之為“熱鬧的學者、冷靜的法院”，即啟動者和新聞媒體很起勁，法院則很冷靜。被看作公益訴訟的多數案件，根本不能勝訴，甚至根本就被擋在法院大門之外。這種尷尬境地固然是因為現行法律存在制

13、度上的不足及法院的刻意限制，但公益訴訟主體方面的原因也是不容忽視的。從公益訴訟的主體來看，大多數觀點認為能夠提起公益訴訟的主體應包括檢察機關、社會團體和一般民眾。前述“民事訴訟法修訂專家建議稿”也大致如此認為。而在實務中，檢察機關提起公訴的民事案件也不斷出現。據不完全統計，單從1997年至2001年，全國各地檢察機關提起的類似公益訴訟的民事訴訟就有140余起。而在國外，更是肯定了檢察機關作為公益訴訟主體的觀點。如法國最早出現檢察機關代表公益參與民事訴訟，而美國1943年第二上訴法院首次提出“私人檢察總長理論”。同時，作為個人提起公益訴訟的案件更是不斷涌現。如王海消費打假懲罰性賠償訴訟案、烏魯木

14、齊的三青年訴當地三家酒店懸掛國旗違法案、北京大學法學院三位教授和三位研究生以自然物為原告提起環境公益訴訟案等。但是，就檢察機關而言，我國與西方國家是不同的。西方國家檢察機關所享有的檢察權是行政權的一個組成部分，而檢察機關提起公益訴訟也是代表行政機關履行維護社會公眾利益的基本要求。而在我國，檢察機關是法律監督機關，是獨立于行政機關的機關。檢察機關作為公益訴訟的主體盡管在一定程度上可以有效地維護社會公眾利益，但卻存在著理論上的障礙：首先是這種公益訴訟的提起有可能會履行了行政機關的職責；其次是檢察機關難以保證法律監督權和訴權的分離；最后是如何保證與被告地位的平等不好把握。因此，檢察機關作為公益訴訟的

15、主體必然不能具有普遍性。而作為個人而言，排除不愿起訴、無法起訴的情況不說，個人作為公益訴訟主體提起公益訴訟的力量是非常弱小的。從資格認定、調查取證到最后責任承擔都無法獲得足夠的制度確認和保障，特別是一般個人不懂得法律更是影響著訴訟結果。實務中，個人作為公益訴訟主體進行起訴的案件也大多以不予受理、駁回起訴或敗訴而告終。因此，盡管以檢察機關和個人作為公益訴訟主體能保證公益訴訟主體的多元化，但發展空間是很小的。而律師作為公益訴訟的主體則可以彌補上述主體的不足：首先，公益訴訟主體多元化的要求為律師參與公益訴訟創造了前提條件；其次，律師作為法律工作者是通過參與司法考試獲取律師執業證書才得到承認的。這決定

16、了律師對律師事務的可操作性，律師能夠運用法學理論處理公益案件，維護公共利益。這就為律師參與公益訴訟提供了業務能力條件。最后，律師職業如果真正形成律師政治家的品格，弘揚為公共利益服務的精神，則律師就具有了維護公共利益的內在約束力和動力，再加上律師協會的強大后盾，能夠保證公益訴訟達到理想的效果。四、律師參與公益訴訟的制度保障肯定律師作為公益訴訟的重要主體，只是一種理論上的論證，還不必然形成一種社會實踐，要使律師在公益訴訟中真正發揮重要作用，還必須通過民事訴訟法律制度的設計，尋求強有力的法律支撐，這就需要對我國現行的民事訴訟法律制度作出必要的修訂。具體而言：(一)強化訴權主體的擴張、完善當事人適格理

17、論公益訴訟提起的前提，是公益訴訟的啟動主體必須有訴權，這也是公益訴訟被法院受理的前提。依據傳統的民事訴訟理論、立法及實踐，對訴權認定的最基本的標準，是訴權人對訴訟標的有直接的利害關系，即在理論上采取利害關系人說。對于這一點民事訴訟法第108條有更直接的反映，即原告必須是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織。而在實踐中，法院更是堅持嚴格的限制態度。盡管這可以避免當事人濫用訴權，但卻不能否認對當事人合法權益保護的不利。因此，在原有基礎上，我國民事訴訟法律制度又適當擴張了享有訴權主體的范圍，如出現了訴訟擔當人等。然而，現代法治的發展，特別是社會的進步，上述享有訴權主體的范圍遠遠不能解決一些新問

18、題，尤其是對公益案件缺乏權利救濟的立法依據。為適應社會的進步，順應現代民事訴訟法律制度的價值要求，實現民事司法領域的公平正義，就必須進一步強化訴權主體的擴張，即進一步擴大訴權主體的范圍。這一范圍就現實社會的需要來看，就是要保證公益訴訟能夠得到更好地進行，公益能夠得到更好地救濟和保障。就人民法院而言，必須堅持司法為民的理念，寬容地接納公益案件，保證公益不致受到損害。當然，訴權主體需要擴張到多大范圍，依賴于當事人適格理論的支撐。即通過完善的當事人適格理論界定訴權主體的范圍。由于現代民事訴訟法律制度的價值取向應是側重于對私權的保護，這也是現代法治的基本要素之一，是社會發展的最終目的。因此，訴訟的啟動應圍繞著是否有利于權利保護來展開，而訴權主體的范圍的界定也就應以此為基點。這就決定了“權利保護說”作為當事人適格理論的核心是正當的。依這一理論，只要啟動公益訴訟程序的人能更好地保護公益，那么，這一主體就是適格的。這一理論應當是傳統的“利害關系人說”理論的進一步發展。只有依此理論，才能真正適應民事訴訟法律制度的現代化以及法治的要求。在“權利保護說”理論下，由于律師的本質和職能以及律師政治家的職業理想決定了律師參與公益訴訟能夠更好地維護公共利益和法制的完善。因此，律師具有成為訴訟主體的基本條件。這就需要從理論上肯定“權利保護說”，在此理論基礎上用法律承認