1、 HYPERLINK /faxuelilun/061112/17175260.html o 訴訟風險問題的幾點考慮 t _blank 訴訟風險問題的幾點考慮伴隨著社會主義市場經濟的進展和人們依法辦事意識的提高，通過訴訟方式解決自然人、法人和其他組織之間的各種民商事糾紛，成為當事人選擇的要緊方式之一。訴訟這一方式解決糾紛的優點是其他糾紛解決機制如和解、調解、仲裁等所無法具備的。既便是目前進展勢頭專門快的民商事仲裁，一些個案的最終解決，仍然需要通過訴訟程序。盡管如此，筆者認為，訴訟并不是萬能的靈丹妙藥，也有其自身的局限性和難以克服的弱點，各種訴訟風險的存在確實是最好的明證。為了更好地發揮訴訟機制在

2、解決民商事糾紛過程中的作用，促使糾紛在實質意義而非形式意義上的解決，維護民商事流轉關系，同時給有關當事人避開訴訟風險、降低訴訟成本提供一些實際關心，有必要對這一現象作一些研究和探討。一、訴訟風險的概念和范圍界定從廣義上講，凡涉訴訟，必有風險，不管是刑事訴訟，依舊民事訴訟。從狹義上考量，鑒于我國刑事政策從有罪推定到無罪推定的變化以及刑事訴訟采納了“排除合理懷疑”這一嚴格證明標準，在刑事訴訟領域，在嚴格遵循程序法的前提下，此類風險差不多大大減少。然而并沒有完全消逝，例如：某甲沒有實施犯罪，卻在案發覺場留有指紋，因此可能被偵查機關確定為犯罪嫌疑人并進而采取強制措施。而在民商事訴訟領域內，風險仍然專門

3、多。但要給訴訟風險下一個明確的定義是比較困難的，假如將其范圍加以必要的限制和界定，則相對容易一些。基于此理，筆者認為，所謂訴訟風險是指民商事訴訟活動中的當事人，因行使訴訟權利不當或不能正確履行訴訟義務，以及因某一法律事實的出現，有關當事人應當承擔的法律上或事實上的不利后果。法律上的不利后果如超過訴訟時效起訴導致的勝訴權的喪失；事實上的不利后果如作為被執行人的公民死亡，沒有遺產可供執行，又無義務承擔人而導致的執行程序的終結等等。應當講明的是，有些當事人出于某個目的惡意涉訟，或者有意隱瞞、捏造事實、提供虛假證據，應當承擔一定的法律責任，盡管和當事人承擔的訴訟風險特不類似，但絕對不屬于訴訟風險的范疇

4、。二、訴訟風險的種類及風險特征訴訟風險一般應由當事人承擔。然而由于法律規定的不完備，法律在調整社會關系過程中不可幸免的相對滯后性，審理個案的法院也可能承擔一些事實上的風險，這類由當事人承擔的訴訟風險衍生出來的風險，要緊是指訴訟風險轉化為現實的不利后果以后，公眾由于缺乏有關的法律知識從而對司法公正、法院公信力產生的信任危機。但這顯然差不多超出了本文研究的范圍。依照訴訟風險的概念可知，訴訟風險之因此客觀存在，其緣故既有法律層面的因素，也有事實方面的因素。就法律層面而言，要緊源于程序法的規定。當事人之間依據實體法律規定形成的某些法律關系，本身也存在著較多的風險因素。比如在買賣合同中，法律已就標的物交

5、付前后滅失的風險如何承擔作出了明確的規定，對合同當事人而言，應視為確定的，當事人對此應當有充分的了解，既使在進入訴訟程序之前當事人或許因為對事實和法律的認知不同而使風險的承擔處于不確定的狀態，但一旦啟動訴訟程序，由誰承擔這一風險從法律真實的角度看，是確定無疑的。因此這類基于實體法而可能產生的風險不是本文所要研究的對象。所謂訴訟風險只能以程序法的規定作為邏輯起點進行研究。據此，筆者對訴訟風險作如下分類：訴訟前的風險、訴訟中的風險、訴訟終結后的風險。1、訴訟前的風險。當事人在正式利用訴訟手段攻擊對手之前，也即法院受理案件之前，依據訴訟程序法的規定，能夠向人民法院申請采取必要的手段以維護自己的權益，

6、如訴前財產保全、訴前證據保全等。當事人行使這些請求權不僅要受到限制，而且可能承擔由于申請錯誤而產生的賠償責任，這種可能由其承擔的賠償責任，確實是一種發生在訴前的訴訟風險。訴前的訴訟風險在海事訴訟中尤為重要。依照海事訴訟特不程序法及司法解釋的規定，在海事案件中，當事人一方在提起訴訟前，為保障其海事請求的實現或者為使其合法權益免受侵害，能夠依法向被保全的財產所在地或者海事糾紛發生地的海事法院提出海事請求保全申請和海事強制令申請，也能夠依法申請海事證據保全。海事強制令屬于一種行為保全措施。這些強制措施的適用，完全排除當事人之間關于該海事請求的訴訟管轄協議或者仲裁協議的約束。此外，船舶所有人、承租人、

7、經營人、救助人、保險人在發生海事事故后，應最遲于一審判決作出前，向海事法院申請設立海事賠償責任限制基金，申請錯誤的，應當賠償相應的損失。能夠認為，在法律給予當事人這些權利的同時，就意味著有關當事人必須承擔相應的訴前風險。值得注意的是，為了適應加入WTO后在愛護知識產權領域與國際接軌的要求，修改后的專利法、商標法、著作權法均在實體法中引入了訴前禁令的概念，訴前禁令措施實際上是一種行為保全，在實施程序上與財產保全措施差不多是一致的。這些規定進一步完善和進展了我國民事訴訟保全的理論，也使得訴前風險的范圍出現了擴大化的傾向。2、訴訟中的風險。在啟動訴訟程序的過程中或者在訴訟程序的進行過程中（受理至審結

8、）產生的風險可稱之為訴訟中的訴訟風險。民事訴訟法總則部分分不就管轄、回避、訴訟參加人、證據、期間和送達、訴訟費用等問題作出了規定。從這些規定及相關的司法解釋，不難解讀出其中的訴訟風險。從各地法院告知當事人訴訟風險的實踐來看，要緊有起訴不符合法律規定的條件、訴訟請求不當、不按期預交訴訟費用、不能提供證據、不出庭、申請訴訟保全不當等產生的風險，并沒有窮盡一切風險類型。本文重點分析以下幾種常見的風險類型。因訴訟時效與除斥期間的耽擱引起的風險。所謂訴訟時效是指權利不行使 達一定期間而失去訴訟愛護的制度。除斥期間是指某種權利的法定存續期間，如合同當事人依法享有撤銷權，依合同法第五十五條規定可知，撤銷權的

9、存續期間為一年，自當事人明白或應當明白撤銷事由之日起起算。訴訟時效與除斥期間均屬于法律事實的范疇，盡管這兩個法律術語分不規定在民法通則及其他實體法中，是否主張或者放棄屬于當事人的實體權利，并不必定要由法院依職權查明時效或者期間是否屆滿，然而由于一方當事人的抗辯，能夠產生程序法上的后果，因此也可能給涉訟當事人帶來風險。最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第153條規定：“當事人超過訴訟時效期間起訴的，人民法院應予受理。受理后查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求”。因案件管轄權引起的風險。在管轄方面，我國民事訴訟法規定了級不管轄、地域管轄、移送管轄和指定管轄。由于

10、享有管轄權的法院并非確定的、唯一的，基于一方當事人的選擇或者合同約定，會出現多個不同的結果，這就有可能造成對一方當事人有利，而對另一方當事人不利的局面，這種不利要緊是指當事人參與訴訟所支付的成本因為管轄法院的不同而不同，或者事實上由于當事人一方的某種緣故如軀體方面的緣故而導致他行使訴訟權利成為不可能。例如最高人民法院關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知確立了此類案件的地域管轄原則，但投資者以及許多法律專家和業內人士表示了極大的異議。其一是此類案件多為全國性案件，地點法院就其整體司法配置和司法人員的水平而言，難以處理好；其二是可能存在地點愛護主義，令人對地點法院裁決的公

11、正性產生懷疑；其三是這將大大提高訴訟的成本，等于變相地剝奪了公民應有的權利，一旦訴訟成本高于能夠得到的賠付，通常會選擇放棄。因證據規則的適用引起的風險。關于證據方面的風險也即證據規則應用過程中可能產生的風險，要緊是舉證責任。德國法學家尤利烏斯-格拉查等人在研究舉證責任時，不以當事人的舉證活動為基點進行分析，而是另辟蹊徑，將審理終結時案件事實真偽不明狀態與法院在此情況下如何適用實體法聯系起來，并以此作為分析舉證責任的基點。他們將案件事實真偽不明看作訴訟中存在的一種客觀狀態，認為這種狀態的發生，與當事人的舉證活動并無必定聯系，甚至在證據完全由法官收集而排除當事人舉證的情況下，同樣也會發生事實真偽不

12、明的情形。退一步講，即使事實真偽不明，法官仍不可幸免地要對案件作出裁決。法官在作出裁決前，必須確定哪一方當事人負擔因事實真偽不明而產生的實體法上的不利后果，以判決其承擔敗訴風險，這才是舉證責任的實質。在最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定中對此有明確的規定。第2條第2款的規定是：“沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”。第63條規定：“人民法院應當以證據能夠證明的案件事實為依據依法作出裁判”。這些規定明確了民事訴訟 中“法律真實”的證明要求。此前，我國民事訴訟法以及相關司法解釋關于民事訴訟的證明要求沒有明確規定。理論界長期堅持“客觀真實”的證明要求

13、，排斥“法律真實”的證明要求，對案件事實的證明，要求達到反映案件事實的本來面目的程度。這種證明要求反映在審判實踐中，是對證據充分的不切實際的追求。在無法查明案件事實的情況下，審判人員不敢裁判甚至拒絕裁判，違背了“法官不得借口無從發覺證據而拒絕裁判”的司法理念。“法律真實”的證明要求，使得當事人依“客觀真實”能夠獲得的訴訟利益轉化為依“法律真實”而可能產生的敗訴風險。總的來講，在民事訴訟案件中，承擔證明責任的一方當事人要提供足夠的證據使法官相信案件事實的存在比不存 在更具有可能性，要使法官相信其所提供的證據比對方當事人提供的相反證據具有較強的證明力。因此，從理論上講，這種運用優勢證明標準作出的裁

14、判只是一種相對正確的結論，而且雙方當事人都承擔了法官作出有違案件事實本來面目這一意義上的錯誤裁判的風險。因為其他程序規定引起的風險。當事人享有廣泛的訴訟權利，正確行使權利能夠達到愛護其權益的目的，反之則適得其反。當事人提起反訴，托付代理人及相應的授權、變更訴訟請求、申請延期、提出管轄異議等各方面都應當嚴格按照法律的規定或法院的通知進行，否則就面臨著由此引起的各類訴訟風險。3、訴訟終結后的風險，要緊表現為執行風險。執行程序與審判程序是有所不同的，目前執行程序是作為獨立的一編規定在民事訴訟法之中。執行的任務和目的確實是確保有執行內容的法律文書所確定的義務得以實現。由于“執行難”差不多成為困擾人民法

15、院的一大難題，一些生效法律文書因此形同“法律白條”，給當事人的合法權益造成損害。因此，執行風險是客觀存在的。要緊有以下幾種表現形式：一是當事人不及時申請執行的風險。當事人應在法律規定的期限內向有管轄權的人民法院申請執行。超過期限，人民法院不予受理。二是時刻優先原則的確立所產生的風險。最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）第88條第1款規定：“多份生效法律文書確定金鈔票給付內容的多個債權人分不對同一被執行人申請執行，各債權人對執行標的物均無擔保物權的，按照執行法院采取執行措施的先后順序受償”。這一規定明確了時刻優先原則在執行程序中的應用。由于申請執行的期限比較長，一些當事人獲得勝

16、訴判決后思想上麻痹大意，遲遲不申請執行，給債務人惡意轉移，隱匿財產提供了機會，從而也給法院的執行工作帶來了困難。確立時刻優先原則，有利于債權人明確及時行使權利的必要性，了解不行使權利的法律后果。假如權利人怠于申請執行，自應承擔執行不能的風險。專門顯然，在被執行人的財產不足以清償多個債務的情況下，誰先申請，誰的風險就少甚至沒有。三是法律規定在幾種特定情形下終結執行導致的風險。為了平衡各當事人的權利義務，在全社會實現公正和效率，法律關于獲得勝訴的當事人給于的支持是有限的，當作為被執行人的公民死亡，無遺產可供執行，又無義務承擔人的，或者作為被執行人的公民因生活困難無力償還借款，無收入來源，又喪失勞動

17、能力的，或者因為其他緣故導致執行不能的，人民法院就應當裁定終結案件的執行。終結執行意味著權利人僅僅取得了法律意義上的權益，而不是物質意義上的權益，而且因為訴訟，可能連先期支出的成本也無法得到補償。四是有些個案的執行需要采取拍賣、以物抵債的方式，在標的物流拍，或者權利人不情愿同意以物抵債方式的情況下，也存在相應的風險。綜上，能夠歸納出訴訟風險的一般特征：風險責任承擔的不確定性；承擔風險責任的法律依據并非據以產生當事人之間直接訴爭的法律關系的實體法律規范，而是直接源于程序法的規定；是否承擔風險責任需要以一定的法律事實為前提條件，可能是當事人一方的作為或不作為，也可能是單純的事件。除以上訴訟風險外，

18、還有一種風險值得注意，這確實是由于裁判之間具有的相對性引發的潛在風險。傳統理論一般認為，法院對同一案件的裁判結果應當是唯一的和確定的，事實不是如此。對同一性質甚至是同一個案件，不同法院、不同法官的裁判結果是不可能完全相同的，甚至會存在相互矛盾和沖突的現象。當事人的舉證能力、法律規定的繁簡和疏密程度、法官自由裁量權的運用等都會造成裁判的不確定性。換言之，一個案件由于審理法官的不同會出現不同的結果；不同的案件由于審理法官的不同也可能出現相同的結果。三、研究訴訟風險的意義及減少和降低風險的途徑講到研究訴訟風險的意義，不能不提一下“墨菲法則”。墨菲是美國愛德華茲空軍基地的工程師，通過對一起火箭減速試驗

19、事故的分析，他總結并提出了聞名的“墨菲法則”-凡事可能出岔子，就一定會出岔子。它表明技術風險能夠由可能性變為突發性的事實。就訴訟風險的本質而言，特不類似于技術風險。當事人涉訟的目的不是為了減損自己的利益，而是最大限度地尋求司法程序對自己合法利益的愛護。因此探究訴訟風險這一客觀存在的事物，其積極意義之一就在于引導當事人依法進行訴訟，幸免無謂的風險。“公正與效率”是人民法院永恒的主題，這是我們認識和把握訴訟風險這一現象的鑰匙。不能因為各種訴訟風險的存在以及因此給當事人造成了實際損害而否認訴訟機制在調整社會關系中的積極作用。這是研究訴訟風險的更深遠的意義所在。首先，法律價值是由實體法價值和程序法價值

20、兩大部分組成的。假如講實體法價值是法的價值的血肉，那么程序法價值則是法的價值的筋骨。以判例法著稱的英美法系國家強調程序正義，主張用“看得見的方式”實現法的正義價值。這一觀念給予我們的啟發，確實是在審判、執行工作中，必須完全扭轉重實體、輕程序的錯誤傾向，嚴格依照程序法和實體法辦事，窮盡一切訴訟程序解決糾紛，最大限度地確保司法公正。其次，法的價值主體的普遍性，要求以全體社會成員為價值主體，以全體社會成員共同具有的最差不多的需要為動身點來研究和解決實際問題。這也確實是十六大報告中提出的“社會主義司法制度必須保證在全社會實現公平和正義”的中心內容。盡管在具體的個案中存在如此那樣的訴訟風險，只要嚴格遵循了法律的規定，就沒有背離這一全然要求。第三，促進效率是法的價值的應有之義 ，它包括法以外的效率和法自身的效率。所謂法自身的效率是指法律制度運作中的簡便、快捷和省時、省力。不顧客觀事實、不計司法成本一味片面追求當事人權利的全面實現，有違現代司法理念。訴訟風險是客觀存在的，對此我們