1、.：.；陜西西岳山莊與中建三局建發工程、中建三局第三建立工程有限責任公司建立工程施工合同糾紛案【裁判摘要】根據第 HYPERLINK javascript:SLC(21651,79) 七十九條的規定，債務人可以將合同的權益全部或者部分轉讓給第三人，但根據合同性質不得轉讓的、按照當事人商定不得轉讓的和按照法律規定不得轉讓的除外。法律、法規并不制止建立工程施工合同項下的債務轉讓，只需建立工程施工合同的當事人沒有商定合同項下的債務不得轉讓，債務人向第三人轉讓債務并通知債務人的，債務轉讓合法有效，債務人無須就債務轉讓事項征得債務人贊同。最高人民法院民事判決書(2007)民一終字第10號上訴人：(原審被

2、告、反訴原告)陜西西岳山莊。法定代表人：張黎陽，該公司董事長。委托代理人：徐邦煒，北京市競天公誠律師事務所律師。委托代理人：董純鋼，北京市競天公誠律師事務所實習律師。被上訴人：(原審原告、反訴被告)中建三局建發工程。法定代表人：李全立，該公司董事長。委托代理人：張曉飛，陜西仁和萬國律師事務所律師。委托代理人：肖堅，北京市中瑞律師事務所律師。被上訴人(原審第三人)：中建三局第三建立工程有限責任公司。法定代表人：李全立，該公司董事長。委托代理人：陳常凱。委托代理人：田莉莉。上訴人陜西西岳山莊(以下簡稱西岳山莊)為與被上訴人中建三局建發工程(原武漢中建三局建發工程，以下簡稱建發公司)、中建三局第三建

3、立工程有限責任公司(原中國建筑第三工程局第三建筑安裝工程公司，以下簡稱三公司)建立工程施工合同糾紛一案，不服陜西省高級人民法院(2005)陜民一初字第10號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2007年2月 12日對本案進展了開庭審理。上訴人西岳山莊的委托代理人徐邦煒、董純鋼，被上訴人建發公司的委托代理人張曉飛、肖堅，被上訴人三公司的委托代理人陳常凱、田莉莉到庭參與了訴訟。本案現已審理終結。一審法院經審理查明：西岳山莊(甲方)就其所屬的華山假日酒店工程，于 2001年11月30日與三公司(乙方)簽署(以下簡稱施工合同)，商定工程開、開工日期為2001年12月26日至2002年10月

4、31日。合同價款：以最終結算價為準；工程為包工包料，根據 1999年、(2001版)及配套運用的(1999版)及省、市有關造價文件的規定計算；本工程按二類工程取費，并對四項費率下浮20計算。工期獎罰：在合同工期上每提早或延誤一天，按乙方承包工程總造價01對等獎罰。合同價款支付及合同價款的調整：樁基施工由甲方支付乙方300萬元工程預付款；本工程按籠統進度付款，根底施工完，甲方支付乙方300萬元工程進度款；主體施工完，甲方另支付乙方500萬元裝飾工程預付款；裝飾工程完成50T作量，甲方再支付乙方 1300萬元工程進度款；工程完工交付甲方前，甲方再支付乙方1000萬元工程款；工程驗收合格后甲方支付乙

5、方800萬元；工程開工驗收后，除留5質保金外，剩余工程款甲方在兩年內分期支付給乙方；5質保金在保修期滿后，甲方一次性返還乙方。合同價款調整：合同價款在合同商定后，任何一方不得擅自改動，但發生以下情況之一的可作調整：甲方代表確認的工程量增減；甲方代表確認的設計變卦或工程洽商；工程造價管理部門公布的價風格整；一周內非乙方緣由呵斥停水、停電、停氣影響停工累計超越8小時，且呵斥經濟損失的；合同商定的其他添加或調整；乙方應在上述情況發生10日內將調整緣由、金額以書面方式通知甲方代表，甲方代表同意后通知經辦銀行和乙方，甲方代表收到乙方通知后10日內不作回答，即視為曾經同意；乙方未按上述要求及時辦理而呵斥工

6、程延誤，由乙方擔任；甲方未按上述要求及時辦理審核簽字和付款時，乙方可向甲方發出要求付款通知，甲方在收到乙方通知5日內仍不能按要求支付時，應承當違約責任。開工與結算：甲方代表在收到乙方送交的開工驗收報告后10日內無正當理由不組織驗收，或驗收后5天內不予同意且不能提出修正意見，可視為開工驗收已被同意，即可辦理結算手續。甲方無正當理由在同意開工報告后30日內不辦理結算，從第 31天起按施工企業向銀行方案外貸款的利率支付拖欠工程款利息，并承當違約責任。違約責任：甲方代表不能及時給出必要指令、確認、同意，不按合同商定履行本人的各項義務、支付款項及發生其他使合同無法履行的行為，應承當違約責任(包括支付因其

7、違約導致乙方添加的經濟支出和從應支付之日起計算的應支付款項的利息等)，相應順延工期；按協議條款商定支付違約金和賠償因其違約給乙方呵斥的窩工等損失。乙方不能按合同工期開工，施工質量達不到設計和規范的要求，或發生其他使合同無法履行的行為，甲方代表可通知乙方，按協議條款商定支付違約金，賠償因其違約給甲方呵斥的損失。除非雙方協議將合同終止，或因一方違約使合同無法履行，違約方承當上述違約責任后仍應繼續履行合同；因一方違約使合同不能履行，另一方欲中止或解除合同，應提早10天通知違約方后，方可中止或解除合同，由違約方承當違約責任。本合同履行過程中根據合同發生的會議紀要、簽證、各種通知文件、委托、證書等書面資

8、料均應作為合同條款以補充內容，與合同條款具有同等效能。增訂條款：本工程所需資料由乙方自行采購、保管，其中鋼材、水泥由乙方采購，甲方提供資金擔保；任何資料的選購，其價錢和質量、數量需經甲方贊同驗證方可采購；工程欠款不計貸款利息。2002年4月23日，西岳山莊將其與陜西林華工程監理公司(以下簡稱監理公司)簽署的送交三公司，并要求其接受監視和管理。2002年7月30日，一、二區根底分部工程驗收合格。2002年9月20日，西岳山莊與三公司簽署的商定：華山假日酒店一區素土回填完，二區素土回填一半，由西岳山莊一周內付款100萬元；砌體隊伍進場后一周內由西岳山莊付款50萬元；后期工程施工的主要資料由西岳山莊

9、供應或代付款；一區10月10日主體封頂，三區10月15日主體封頂，一區回填素土25天完，二區素土回填至第40天完，四區土方開挖10月15日開場，員工宿舍9月25日開工，西岳山莊保證一周內一次性付款不少于300萬元；三區保證地下室及時施工，終了后及時回填，甲方張總認可后付款50萬元。2003年3月11日三區根底分部工程驗收合格。2003年4月11日，主體分部工程驗收合格。2003年3月17日，西岳山莊與中建三局三公司安裝分公司簽署了安裝工程補充協議。2003年7月，三公司獲得渭南市城鄉建立局頒發的平安文明工地獎牌。2004年4月14日，三公司向西岳山莊發出債務轉移通知書稱，“貴方與公司于 200

10、2年簽署了建立工程施工合同，如今我公司因改制重組的需求，欲將我公司對貴方所享有的上述債務轉讓給武漢中建三局建發實業開展公司。西岳山莊予以簽收。2004年9月29日，西岳山莊與江蘇環建建立投資(以下簡稱環建公司)簽署(關于給水、排水、強弱電、暖通工程)；2004年10月1日，西岳山莊與華陰市永泰建筑公司簽署(關于華山假日酒店未完的土建工程)。2005年10月10日，三公司向西岳山莊發出。2006年1月19日，一審法院根據雙方當事人的懇求，委托陜西三秦工程造價咨詢有限責任公司(以下簡稱三秦造價公司)，就三公司已完成的涉案工程造價、西岳山莊已支付的工程款及欠付的工程款數額進展鑒定。2006年6月20

11、日，三秦造價公司做出的鑒定結論為：1根據雙方認可的中國輕工西安設計院設計的華山假日酒店構造施工圖紙扣除未做部分簽認量加現場簽證，計算出三公司已完成的華山假日酒店(含員工宿舍)土建工程量工程造價為 23 121 87105元(不含勞保統籌和平安文明工地費)。2根據雙方認可的中國輕工西安設計院設計施工圖紙、現場簽證及雙方提供的三公司完成工程量記錄等資料，計算出三公司已完成的華山假日酒店 (含員工宿舍)安裝工程量工程造價為 1 607 35951元(不含勞保統籌和平安文明工地費)。3確認西岳山莊已付工程款、資料款合計為15 199 16376元。鑒定報告另對當事人有爭議的工程量造價、有爭議的付款工程

12、詳細列明。2006年6月27日，鑒定報告送達給三方當事人，當事人在限定期限內對鑒定報告提出了書面異議。 2006年7月26日，一審法院對鑒定報告進展庭審質證，并由三秦造價公司出庭接受當事人的質詢。三秦造價公司在庭后就當事人質詢作了書面回答。2006年8月2日，該回答意見送達給三方當事人。另查明：2002年12月27日，中國建筑第三工程局第三建筑安裝工程公司變卦登記為中建三局第三建立工程有限責任公司。2004年11月17日，武漢中建三局建發工程變卦登記為中建三局建發工程。2002年7月至2003年4月間，三公司數次向西岳山莊催要工程進度款；2004年10月29日，三公司向西岳山莊以特快專遞方式送

13、達、，懇求西岳山莊確認工期順延、窩工費及機械停滯費。西岳山莊亦提供了大量的監理例會紀要、工程聯絡單等證據，用以證明三公司施工不規范，工程質量不合格，管理不嚴，拖延工期等問題。2002年7月，三公司與陜西省榮譽軍人康復醫院簽署供水協議。2006年4月12日陜西省榮譽軍人康復醫院出具證明，三公司從2003年6月24日至2005年12月 21日共欠水費13 30768元至今未交。西岳山莊代付工地2002年8月至2003年5月電費 93297元雙方無爭議(鑒定報告已作為西岳山莊已付款計入)，對西岳山莊主張代付2003年7月至2004年9月電費63 51352元，三公司、建發公司不予認可。建發公司以為西

14、岳山莊違反合同商定，拖欠工程款并呵斥窩工損失，遂向一審法院提起訴訟，懇求：(1)依法判令西岳山莊依約支付拖欠建發公司工程款及窩工損失合計23 213 450元；(2)由西岳山莊承當本案的訴訟費、保全費及律師費用等全部訴訟費用；(3)建發公司對所承接的工程依法享有優先受償權。西岳山莊提起反訴，以為三公司違反合同商定，遲延交付涉案工程，給西岳山莊呵斥了經濟損失，懇求依法判令建發公司與三公司：(1)向西岳山莊賠償拖延工期罰金1 552 460元；(2)賠償西岳山莊額外支出的工程款1 472 921元；(3)賠償西岳山莊因工程拖延交付運用呵斥的不能營業的經濟損失8 558 237元；(4)承當本案全部

15、訴訟費用。一審法院以為：西岳山莊與三公司所簽署的，系雙方的真實意思表示，且不違反法律、行政法規強迫性規定，應為有效合同。三公司將合同債務轉讓給建發公司，并向西岳山莊送達了債務轉讓通知書，符合相關法律規定。該轉讓行為系轉讓人與受讓人真實意思表示，并不損害債務人的利益，依法認定有效。建發公司因此獲得三公司應享有的合同債務。由于華山假日酒店工程正在施工之中，西岳山莊 與三公司并未就工程款最后決算，建發公司所享有的合同債務數額并未確定；對于西岳山莊已支付的工程款數額，三公司與西岳山莊也說法不一，一審法院根據雙方當事人懇求，委托三秦造價公司對涉案工程造價及西岳山莊已付工程款進展鑒定，該鑒定結論曾經雙方當

16、事人庭審質證，依法應予確認。對于鑒定報告單列有爭議工程量工程造價部分，經一審法院審核，應作如下認定：1關于有爭議的工程量工程造價部分，對于三公司所報而西岳山莊不予認可部分的工程量，僅憑三公司所報工程量，沒有西岳山莊及監理公司簽證，無法認定該工程量，對該部分所涉及的土建、安裝工程造價不予確認。2關于應否計取平安文明工地費。經核算土建工程造價的平安文明工地費221 29907元，安裝工程量工程造價的平安文明工地費15 50462元，因該工地已被渭南市城鄉建立局授予平安文明工地，故該部分費用應按規定計取，并隨工程造價的調整而增減。3關于有爭議的已付工程款部分。有爭議的2003年6月24日至 2005

17、年12月21日水費13 30768元(其中2003年6月24日至8月21日400396元；2003年9月21日至11月24日 169260元；2003年11月24日至2005年 12月21日761112元)，鑒于票據無法詳細區分，因2004年9月29日西岳山莊已與環建公司簽署了施工合同，故對水費 13 30768元中2003年11月24日前的 569656元水費由三公司承當，2003年11月24日至2005年12月21日的水費 761112元由西岳山莊與三公司各半負擔。西岳山莊已購石渣、沙子、配電箱、線管、管件等費用合計407 07871元，因未見三公司收料單，該筆費用未計入工程造價，亦不應計

18、入已付工程款。侯宏偉借款1萬元，屬另一法律關系，本案不予涉及。供電局勞動效力公司收取西岳山莊2萬元，因系線路維修所產生之費用，亦不應計入已付工程款。西岳山莊代付2003年7月至2004年 9月電費63 51352元，理應由三公司承當，并從應結算的工程款中扣付。綜上，雙方雖有爭議，但應計入已付工程款合計為 73 01564元。綜上，西岳山莊應支付工程款合計 24 992 87513元，扣減西岳山莊已付工程款、資料款及代付的水電費合計 15 273 30940元后，西岳山莊應支付建發公司剩余工程款9 719 56573元。按照第 HYPERLINK javascript:SLC(21651,286

19、) 二百八十六條的規定，建發公司就該工程在西岳山莊應付的工程款范圍內享有優先受償的權益。由于華山假日酒店工程至今尚未完工，雙方均有一定責任。因西岳山莊付款不到位，三公司施工不規范、施工管理不嚴、返工等情況，共同呵斥工期延誤。據此，對建發公司主張的窩工損失以及西岳山莊反訴懇求三公司、建發公司支付拖延工期的罰金，一審法院均不予支持。關于西岳山莊訴請的額外支出，因環建公司等單位施工的相關費用并未計入本次鑒定的工程造價內，西岳山莊并不存在額外支出，一審法院亦不予支持。關于西岳山莊懇求的逾期營業損失，因其提供的證據并不能證明其逾期開業的損失數額，且三公司對洲際集團等公司的管理合同沒法預見，故依法對該證據

20、不予采信，對其懇求不予支持。一審法院按照第 HYPERLINK javascript:SLC(21651,7) 七條、第 HYPERLINK javascript:SLC(21651,8) 八條、第 HYPERLINK javascript:SLC(21651,60) 六十條、第 HYPERLINK javascript:SLC(21651,80) 八十條、第 HYPERLINK javascript:SLC(21651,286) 二百八十六條的規定，判決：(一)自該判決生效之日起30日內，西岳山莊支付建發公司工程款9 719 56573元；(二)建發公司在西岳山莊欠付的工程款范圍內，對該工程

21、享有優先受償權；(三)駁回建發公司的其他訴訟懇求；(四)駁回西岳山莊的反訴懇求。一審案件受理費126 07725元，鑒定費165萬元，合計291 07725元由建發公司承當174 64635元，西岳山莊承當 116 43090元；反訴費67 92808元，由西岳山莊公司承當；訴訟保全費109 738元，由建發公司承當。西岳山莊不服一審問決，向本院提起上訴稱：原判認定現實和適用法律均有錯誤。(1)原審問決判令三公司將其涉案合同債務轉讓給建發公司有效。根據合同性質，涉案合同債務依法不得轉讓，轉讓時涉案工程工程根本不具備結算條件，三公司與西岳山莊之間的債務債務關系無法確定，西岳山莊僅在回執上注明收到

22、該通知并未贊同其轉讓行為；(2)西岳山莊已超額支付工程款，并不存在付款不到位的現實；(3)三公司成認在施工中存在不按施工方案開工、窩工、施工質量不合格及不文明施工等現實。三公司依約應向西岳山莊支付違約金。三公司在拒不完成主體部分施工的情況下，于2004年2月后逐漸全部撤場，導致合同無法繼續履行。由于三公司惡意違約，致使華山假日酒店遲遲不能完工，應承當逾期開工呵斥的營業損失。西岳山莊的反訴懇求依法應予支持；(4)原判將鑒定報告中關于土建及安裝工程所對應稅金、平安文明工地費、文明補貼等費用計入工程造價，超出合同商定，應以合同商定為準； (5)三公司一方提出解除合同，西岳山莊并未表示贊同，仍應履行；

23、(6)建發公司作為以外的第三人，既不是合同商定的施工方，也不是該建立工程的承包人，因此建發公司對涉案工程行使優先受償權于法無據。鑒此，西岳山莊懇求：(1)撤銷一審問決，駁回被上訴人的全部訴訟懇求；(2)支持上訴人的全部反訴懇求；(3)被上訴人承當全部訴訟費用。被上訴人建發公司、三公司辯稱：(1)關于債務轉讓問題。三公司與建發公司就本案債務轉讓達成了合意，并將這一合意通知了債務人，轉讓合法有效；(2)關于拖欠工程款問題。西岳山莊并未按照合同商定支付工程款。截至2003年4月14日，有關催要工程款的簽證單、監理睬議紀要多達16份之多，證明西岳山莊嚴重拖欠工程款。2004年10月29日，三公司以公證

24、送達的方式向西岳山莊進展了付款催告，西岳山莊回絕履行付款義務。其行為已構成根本違約，三公司享有先履行抗辯權，未如期完成工程施工不構成違約；(3)關于解除的問題。西岳山莊的違約行為，特別是違法反復發包行為致使合同目的無法實現，三公司依法獲得合同解除權；(4)關于西岳山莊額外支付工程款的問題。本案未涉及環建公司完成的工程量，西岳山莊因工程施工支付的工程款不屬于額外支出；(5)關于西岳山莊的預期收益損失問題。洲際酒店集團的損益表缺乏證據的根本要件，三公司沒有實施違約行為，不承當違約責任。二審開庭后，西岳山莊向本院提交了三公司關于申報文明工地不向西岳山莊索取費用的等證據。本院以為：西岳山莊本應在一審舉

25、證期限內提交這些證據，其在二審開庭后舉證已超越舉證期限，且未闡明延期舉證的理由。根據本院第34條的規定，逾期舉證的，視為放棄舉證權益，西岳山莊在二審中提交的證據對本案不具有證明力。本院二審查明：西岳山莊于2001年4月10日經工商行政管理部門同意成立并獲得企業法人營業執照。2002年3月7日，西岳山莊獲得華陰市人民政府城市規劃部門頒發的2002-3號和。翌日又獲得華陰市建立局頒發的2002-24號，其中載明建立工程稱號為華山假日酒店，建筑面積43 000平方米，工程造價6000萬元，開工日期2002年 3月8日。2003年5月，西岳山莊分別獲得華陰市人民政府頒發的陰國用(2003)字第 606

26、、607號。還商定，主體構造三層完，西岳山莊再向三公司支付300萬元工程款；主體封頂，西岳山莊再向三公司支付 300萬元工程款。2002年3月19日，西岳山莊尚未向三公司提供施工圖和地質勘探資料，亦未處理施工所需的供水、供電問題。三公司開挖地基時遇到大石塊，曾安排破碎機進展破石。2002年4月15日，三公司將其根據施工圖制定的提交監理部門。同年6月5日，工程監理對提出了審查意見。同年6月13日，主體工程進入二層頂板施工，西岳山莊尚未提供三層以上安裝圖。建發公司、三公司均于2002年12月 27日經工商行政管理部門同意成立并獲得企業法人營業執照，前者的運營范圍包括各類建立工程總承包、施工、咨詢等

27、，后者的運營范圍包括建筑裝飾裝修工程、鋼構造工程、房屋建筑工程總承包等。二審查明的本案其他現實與一審問決認定的現實一樣。2007年9月27日，建發公司向本院提出，贊同在二審維持原判的前提下，在執行階段放棄文明工地定額費用中的20萬元，在提出執行懇求時予以扣除。本院以為：西岳山莊與三公司簽署的和2002年9月20日簽署的，是雙方當事人的真實意思表示，該合同與紀要的內容不違反法律、法規的強迫性規定，應認定合法有效，雙方對此均負有履行義務。涉案工程工期拖延是由于西岳山莊和三公司共同違約呵斥的，均應承當違約責任。本案涉及以下焦點問題： (1)三公司向建發公司轉讓債務能否合法有效；(2)西岳山莊能否按工

28、程進度向三公司足額支付了工程款；(3)能否該當解除；(4)一審認定的工程款工程和數額能否合理；(5)西岳山莊的反訴懇求能否成立；(6)建發公司對其完成的工程能否享有優先受償權。現分述如下：(一)關于三公司向建發公司轉讓債務能否合法有效的問題。本案中，三公司履行了部分合同義務，獲得了向西岳山莊懇求支付相應工程款的權益。轉讓行為發生時，三公司的此項債務曾經構成，債務數額后被本案鑒定結論所確認。西岳山莊接到三公司的后，并未對此提出異議，法律、法規亦不制止建立工程施工合同項下的債務轉讓，債務轉讓毋需征得債務人贊同。根據第 HYPERLINK javascript:SLC(21651,80) 八十條、

29、HYPERLINK javascript:SLC(21651,81) 八十一條的規定，本院確認涉案債務轉讓合法有效，建發公司因此受讓三公司對西岳山莊的債務及從權益。西岳山莊雖然主張涉案債務依法不得轉讓，但并未提供相關法律根據，故對西岳山莊關于三公司轉讓債務的行為無效的主張，本院不予支持。建發公司基于受讓三公司的債務獲得本案訴訟主體資歷。(二)關于西岳山莊能否按工程進度向三公司足額支付了工程款的問題。根據商定，涉案工程按籠統進度付款。這里的付款是指西岳山莊向三公司直接支付工程款，不包括西岳山莊對涉案工程的其他支出抵扣工程款的情形。按照工程進度，2003年4月11日，華山假日酒店主體分部工程驗收合

30、格，三公司還完成樓面找平和部分內粉，按進度西岳山莊應支付工程款1700萬元，而工程鑒定報告確認西岳山莊支付的工程款、資料款兩項合計為15 273 3094元。西岳山莊拖欠工程款的行為已構成違約，應對工程遲延交付承當相應的違約責任。西岳山莊關于向三公司超額支付工程款的主張缺乏現實根據，本院不予支持。建發公司關于西岳山莊拖欠工程款的主張有理有據，本院予以支持。(三)關于涉案能否該當解除的問題。根據第18條18-1的商定，只需因一方違約導致合同不能繼續履行，另一方即可解除合同并應提早10天通知對方，毋需征得對方贊同。三公司解除合同前已撤出施工現場，西岳山莊就同一工程與環建公司簽署續建的施工合同，客觀

31、上已不能繼續履行，三公司行使合同解除權符合合同商定。對于西岳山莊關于未經其贊同，三公司無權一方解除合同的主張，本院不予支持。三公司應根據實踐完成的工程量結算工程款。(四)關于一審認定的工程款工程和數額能否合理的問題。一審中，鑒定部門針對雙方當事人就工程造價鑒定結論所提異議作了回答，并對異議合理的工程做了調整。本院以為，一審問決已在應付工程款中扣除了西岳山莊支付的1130元破石人工費，對西岳山莊所提工程其他工程的造價不作調整也是合理的。關于土建及安裝所對應稅金、平安文明工地費、文明補貼等費用能否應計入工程造價的問題。根據第4條的商定，合同價款計算的根據為1999年陜西省建筑工程相關定額，該定額包

32、括稅金和平安、文明施工定額補貼費。因此，一審問決將這兩項費用計入工程造價，符合合同商定，不存在額外添加計費工程。對西岳山莊關于相應稅金、平安文明工地費、文明補貼等費用不應計入工程造價的主張，本院不予支持。(五)關于西岳山莊的反訴懇求能否成立的問題。首先，關于支付拖延工期罰金的懇求。涉案工程遲延交付的緣由，一是西岳山莊辦理工程報建手續遲延，獲得建立工程開工答應證的日期晚于合同商定的開工日期 4個多月，獲得的日期晚于合同商定的工程開工日期。二是西岳山莊提供施工圖紙遲延，并且未在開工前處理施工所需的供水、供電。按圖施工是建立工程的客觀要求，但時至2002年3月 19日，西岳山莊尚未向三公司交付施工圖紙，水、電