1、-. z第三條道路連接理論與實踐的法學研究方法(上)引言：法學研究方法的轉型各位研究生同學晚上好，非常快樂回到母校。剛剛主持人說我是在這兒獲得博士學位的，其實我是本科、碩士、博士都是在這兒獲得的。這個419教室過去是個電教室，我們過去在這兒度過了10年的歲月，人生有幾個十年?所以回到母校感到很親切，也非常快樂有這個時機跟大家做個交流。今天講的容就是研究方法，我記得在兩年前曾經在教學樓的一樓的*個大教室講過一次，但近年來有些新的體會，所以還想就這個問題跟各位做一個交流。法學研究現在已經跟國家、社會的轉型一樣，面臨一種轉型期。同學們如果做一個有心人，你可以看一看近年來在法學刊物上發表的文章，你比照

2、一下四五年前的文章，你會感覺到有幾個明顯的不同。第一個不同，越來越多的部門法學者開場做實證研究，就我所從事的刑訴這個領域來說，做實證研究的學者越來越多。比方大學的左衛民教授，過去他是喜歡研究理論，近年來他帶著他的博士生、碩士生們進展了一系列的實證研究，從取保候審到法院的審判組織，到證人出庭，到案卷筆錄，做了大量的實證研究，還出版了一部著作。我的一個師兄也是著名的學者宋英輝教授，現在在北師大當教授了，他最近開場就取保候審和刑事和解做了大量的調查研究，最近?中國法學?第5期發表了他最新的一個調查研究的文章，關于刑事和解的一個調研報告。我本人也是近兩年來一直做一些調查研究，包括發表的論文、出版的一些

3、專著，表達了近年來做調查研究的一些心得、一些體會。就是單從刑訴這個部門法的角度來看，做實證研究是近年來的一種新興的研究方法。所以，這一點跟過去是發生重大的變化，過去動不動就是英美法德日意俄，然后是中國改革的問題、有關改革問題的對策，這種“三段論式的研究已經不合時宜了，越來越多的人走向實踐，從實踐中提煉第一手的素材，發現問題，進展這樣一種帶有原創性的研究。我覺得這一點，作為一種現象，同學們經常到圖書館閱覽室看論文的話，應該會有所體會和發現。大家還可以發現第二個現象，現在越來越多的論文，開場直接從中國實踐中提煉出問題來。我們過去總喜歡從西方的一個大的概念出發、原則出發、原理出發，來展開我們的研究。

4、記得當年我在法大讀碩士、讀博士的時候，那個時候影響最大的還是地區法學家們的著作，地區法學家們的著作對中國大陸的法學研究起到了很大的推動作用。我們過去資料比擬少，首先從學者的書里面看到一些資料，受到一些啟發，但是多少年來，學者做學問有的特點，總是大前提是西方的理論、英美法、大陸法，有時候還加個日本怎么規定，然后再回到地區怎么規定。你會看到這樣的一種格式化的研究已經很少了，你不信找一找?法學研究?、?中國法學?這兩個頂尖級的刊物近三年來的論文，你要有這樣的論文很難發表。所以我不知道各位在座的朋友們，你們有沒有意識到這是一種重大的轉型，如果誰跟不上這種轉型，除非你將來不做研究去做實務，如果你要做研究

5、的話，你遠遠地被拋在后面。就是現在不要動不動以西方的大的概念作為研究的前提、作為推理的根底，而要沉下心來看中國實踐中有什么問題，在這個根底上展開自己的研究，甚至提煉自己的理論來。比方，最近我們研究刑事和解就面臨著這兩種研究思路的鋒利的沖突，可以說在很多研討會上、很多的場合，我們發現兩種研究思路歸根結底是研究方法的沖突、碰撞。誰的方法更優，更能夠經得起時間的考驗，更能夠創新，誰能夠占有話語權，相反，誰墨守成規，掌握的是原來的一套舊的研究方法，最后你連話語權都沒有。我印象很深的一次，近期參加了幾個關于刑事和解的座談會，刑事和解運動勃然興起，沒有法律規定，中央政法委把它認為是有利于維護和諧社會的一個

6、重大的改革舉措。它是一種自生自發的改革，它最早可能出現在檢察院，檢察院在2000年做了這種刑事和解的改革試驗。我記得那一次2000年的改革試驗我跟法大的幾位教師一起，幫他們進展了論證，當時也有不同的聲音，但沒想到七八年以后勃然興起，全國幾乎到處在講刑事和解。刑事和解的本質就是被害人、被告人達成賠償協議，然后國家要么不追究被告人的刑事責任，要么從輕量刑。各位如果研究刑法和民法的同學都知道，第一次出現了這樣一種現象，民事賠償可以折抵刑期，我們很多人批評這種做法是以罰代刑、賠錢減刑，有人甚至把它譏諷為清朝雍正年代的“議罪銀制度，就是拿了錢就不再追究責任了，所以面臨鋒利的批評。但是它的生命力極其旺盛，

7、目前根據統計，全國已經超過60%的案件是以這樣的方式處理的，附帶民事訴訟靠這種方式處理。我到去調研(我老家是)，我到高院出席了一個刑事和解的全省的工作會議，目前97%的刑事附帶民事訴訟是靠這種和調解方式達成的。刑事和解運動它的這種強勁的勢頭，由此可見一斑，而且這場運動還涉及了重大的刑事案件，像死刑案件。中級人民法院就出臺了一個規則，只要被告人主動賠償被害人的經濟損失并且取得被害人的諒解，向他賠禮抱歉，雙方達成諒解的，可以作為從輕量刑的一個理由，死刑立即執行案件如果從輕量刑，就意味著死緩或者無期。我們可以看到去年發生了極大的爭議，很多人批評這樣的做法容易導致法律面前人人不平等，富有的人可能都出來

8、了，甚至不被判處死刑，甚至判處比擬輕緩的刑罰，而窮人可能都被判處重刑。則刑事和解我現在看到的就是兩種研究思路，就是一種方法問題了。傳統的思路是什么?西方的理論，中國的問題，最后解決中國問題的方案。那刑事和解這個東西怎么找西方?西方沒東西，西方有恢復性司法，跟中國不一樣。哈佛大學著名的“恢復性司法理論之父霍華德澤爾教授，他從新西蘭、澳大利亞、北美一些土著居民最早創造的一種非正式的解決爭端的方式，像什么圓桌會議、圍成一個圈(circle)，被告人、被害人達成諒解，他從這里面取得靈感，受到啟發，他提出了“恢復性司法這個概念。但是恢復性司法把賠償不是放在最重要的地位，甚至是比擬次要的地位，恢復性司法的

9、核心是強調被告人、被害人心靈的相互溝通、相互傾訴，最后到達相互的諒解，而且解決那種對社會的仇恨，也解決被害人回歸社會的問題。因為被害人對社會充滿敵意，他受了害，他也有一個回歸社會的問題，減緩他的身心創傷。傳統的司法制度打擊了犯罪，實現了程序的正義，但是沒有解決這種被告人和被害人心靈的傾訴和心理創傷的恢復。西方只有這樣，沒有中國的刑事和解，中國的刑事和解建立在民事賠償的根底上，相互討價還價，賠償以后就可以折抵刑期，這是中國特色的一種試驗的結果。你從西方找不來，所以很多研究者陷入困境，西方沒有。那西方沒有怎么辦?他開場來這么一段話：刑事和解光為了解決申訴上題，光為了解決實踐中的難題，違反了罪刑法定

10、原則，違反了罪刑均衡原則，違反了法律面前人人平等的原則。刑訴的學者批評它違反了無罪推定原則，違反了程序正義的根本理念，有一些傷害案件由于證據缺乏還違反了司法證明的根本準則。好家伙，把刑法、刑訴法的根本理念一股腦兒拿過來批判它。這就是我們有些學者所說的理論跟實踐成了對立物，我們過去找西方，西方沒有怎么辦，我們用西方的理念來批判刑事和解。當然也有一些學者來研究刑事和解，認為它有好處，我要完善它，有大量的論文寫完善刑事和解的假設干立法設想，提出了一大堆。這樣的研究不能說沒有意義，但是有兩個難題：第一，你動不動就批評它，它實踐中是如野火春風一樣勃然興起，不可逆轉，以致于連全國人大立法部門都要把它立為根

11、本的一個制度，而且從目前來看，像俄羅斯這樣的國家，也已經確立了輕微案件可以刑事和解。大陸法有刑事和解，英美法有恢復性司法，你怎么解釋?為什么學者從理念上批評、批判、否認的，在實踐中具有勃然的生命力，而學者們鼓吹的沉默權、律師在場權，實踐中連理都不理?這幫學者跟實踐怎么了，誰出問題了?學者們看來實務界出問題了，一搞改革就是有利于本部門的利益來搞改革，不考慮原則，不考慮正當性。實務界說：這幫學者瘋了，整天抄美國、抄英國、抄法國、抄德國，一肚子概念，滿腹經綸，一點用沒有，不知道中國國情，不知道中國的現狀。大家看，傳統的思路，要么批判，要么完善對策。你看看這種研究還有多少新意可言，還能走多遠，你還能誕

12、生多少論文。我們看能不能走另外一條道路，面對刑事和解這種運動，你別上來就價值判斷。我們中國人這種“泛道德主義是全世界最嚴重的，上來就是道德上的好惡，小小年紀沒有到社會上闖幾年，口就是公平正義，口就是人權，對不對?當然對，你研究學問別上來就價值判斷，你先分析它“為什么、“怎么樣、“是什么。如果你要是做一個非道德主義者，上來不用道德的語言來否認它，那我們說你就有一種平和的心態了。就像醫生看見病毒和細菌一樣，上來就批細菌、病毒的反人類性是沒用的，細菌、病毒當然是壞東西，還用你說嗎，你說100遍也沒用。面對這種細菌和病毒，醫學專家需要研究它的病理，研究它的發病的原因，研究它的類型。醫學家們一般都不去譴

13、責細菌和病毒，他會分析它的病理是什么，它分哪幾種類型，我用什么方式治療。只有搞法律的人，面對“社會疾病，動不動就有道德上的義憤，當你放棄了道德上的義憤，不要做一個道德家的時候，這個時候你開場做學問了，你不再是充當一個公共知識分子了。公共知識分子和學者最大的區別在這里，公共知識分子忍不住鼓與呼，要么批判，要么構建，到最后他一無所獲，因為他分析的比擬淺，你在報紙上發文章，不可能太深了，太深了一寫就是幾千字，發不出來的。所以，學者、做學問的人、做學術的人，平心靜氣地研究“是什么、“為什么，如果你是這樣的角度看刑事和解，你會發現這是一個非常重要的理論創新的時機來了。當你放棄對策法學的沖動，不再動不動就

14、想提立法建議的時候，當你放棄道德家的沖動，不再動不動做價值判斷的時候，做學問的黃金時間終于來了。刑事和解是什么?它是一種合作性司法，這是我最近在一本書里提出來的一個概念，被告人和被害人達成協議，被告人認罪，雙方合作，放棄了對抗。從貝卡利亞以來，刑事法律中幾乎所有的理念都建立在對抗性司法的根底上，國家跟被告人相互對抗、相互立場的對立，才出現了罪刑法定、罪刑均衡，才出現了程序正義，才出現了無罪推定，才出現了證明責任、證明標準，這一切的概念都建立在對抗性的司法根底上。但是被告人一旦繳械投降，自愿供認有罪，還有什么對抗，還有什么爭斗?沒有對抗還有什么無罪推定，還有什么證明責任、證明標準?這里不是一種合

15、作嗎?而我們有多少案件有這種合作呢?90%的案件被告人是認罪的。所以貝卡利亞以來的理論只能解決一個問題，被告人不認罪做無罪辯護的時候，這套理論是有用的，一旦被告人自愿認罪，這套理論還有多大的用途，我們可以商量。程序正義還有價值沒有?我過去研究程序正義，我現在發現程序正義建立在對抗性的根底上，控辯雙方立場對抗，才強調任何人不能擔任自己案件的法官，才強調要聽取雙方的述，判決說理，都來自這里，雙方立場對抗。一旦雙方和解，一旦雙方被告人認罪了，你還有多大程度的對抗，你還有多大的程序正義的空間?出現了“合作性司法這個概念以后，你再看刑事和解。美國有辯訴交易，我們國家前幾年也試圖引進但沒有成功，辯訴交易是

16、國家跟被告人的一種合作，雙方互利互惠，選擇最有利于自己的一種訴訟結局，我們稱它為“公力合作。被告人和被害人的合作是一種“私力合作，是控辯雙方私人間的合作，國家讓渡了一局部刑罰權，成認了雙方合作的協議，以刑罰權的讓渡換取了和諧，換取了其他問題所解決的一種更有效的方案。我們再問一句，沒有和解，沒有辯訴交易，就沒有合作了嗎?也有，只要被告人自愿認罪，雙方沒有對抗，就有最低限度的合作。我講這些在干什么呢?中國的實踐給我們做理論創新了提供了一個時機，我們提出了概念，而不是簡單的對策。我最近寫了三篇論文，一篇在?中國法學?，一篇在?法學研究?，一篇在?政法論壇?(今年年底發表)，我研究刑事和解，我沒有提任

17、何改良刑事和解的對策。在我看來，實踐是解決問題的最好方案，你不用管它，它當年的發生都不以學者的意志為轉移，你還想干預它，你是根本無能為力的，這是自生自發的改革。你觀察它，你研究它，你別干預它，你所有的所謂建構的方案都是幼稚的，你根本不了解實踐，你不知道實踐中需要什么。另外，你不要來道德主義，上來就說違反無罪推定，違反罪刑法定，沒用。魯迅當年有一句名言，我們都當做文學般的語言，其實對做學問非常有啟發：“世界上本沒有路，走的人多了，就成了路。這個世界上本來沒有理論，這個理論能解決問題，我們覺得它能解決問題，我們慢慢就信奉它了，如果你把理論當做教條，學問就做死了。面對紛繁復雜的社會生活，我們學者的力

18、量太弱了，你在法學院學的那點東西經不起實踐的沖擊，所以我們經常走極端，在法學院里面念教條，一出去所有教條都不要了，開場“屁股決定腦袋，開場很實用地對待我們的社會，這兩個極端都是很可怕的。作為一個研究學問的人，上來就是一種道德主義，會迷住你智慧的雙眼，讓你喪失了一個做理論創新、做理論研究的最好的時機。所以我剛剛批評兩個，一是泛道德主義，一是對策法學的沖動，動不動就要對策，“改革*制度之設想，提出一個“*制度改革之方案，膽子大到驚人，這里應驗了我們一句古話“無知者無畏，越不了解實踐膽子越大。我不說別人，就說我本人，我當年在寫博士論文的時候，膽子很大，動不動要改造中國公檢法的關系，要把法院弄成中立化

19、，讓司法審查都來了。今天你仔細想想，在我們有生之年能實現嗎?你提出的方案在你有生之年都實現不了。不是說錯了，而是你把自己當作一種推進改革的改革家了，你沒有做學問，不是學者。我用刑事和解這個例子想告訴各位同學，我們要意識到法學方法轉型期的問題，要從自身做起，思考一下：我們這學期學一門課，教師讓我們做一篇論文，我們怎么做?我做三點歸納，總體上來說，法學方法的轉型帶來了三個重大的思路的創新：(1)一定要區分學術和政治。當年馬克思韋伯有一篇著名的演講錄?學術生涯與政治生涯?，有人翻譯成?學術職業與政治職業?。馬克思韋伯想說的是，一個學術的從業者，做學問的人，最大的挑戰就是遠離政治，你只要有政治家的思維

20、，你就永遠做不好學術。什么叫政治?現實的利益考量，有關的政策推進，規則的制定，法律的修改，司法改革的推動，這是搞政治，不是搞學術。什么是學術?面對一種經歷事實和問題，分析它的原因，考察它的類型，提出理論的總結和歸納，這就是學術。要區分學術和政治，如果這點做不到，別做學問，干脆當律師去，當法官去，當公共知識分子去，去鼓與呼去，甚至當國會議員去，競選人大代表去，那是政治家的領域。(2)要區分法制與法學。我們中國人做學問最可怕的地方就是強調所謂的學以致用，庸俗地理解學以致用，強調要發現問題、分析問題、解決問題，那不就是一個法制的推動者嗎?大家記住，法律制度的改良、推進，因素極多，學術只是其中的一個因

21、素，不是唯一的。一個在學術上、在理論上完美無缺的方案在實踐中行不通，一個在學術上一無是處的方案在實踐行其道，這種事情比比皆是。為什么?法制的推動靠的是多方面的合力，學術有時候起到一定的作用。?物權法?的制定就是最經典的例子，有多少學術含量?要從學術角度來說，最大的物權就沒有解決，就是土地，再也沒有比土地的產權屬于最大的物權的了。第二個是房屋、不動產，不動產動不動就拆遷，還弄什么?物權法?但是這是搞學問的人的思路，你想一攬子解決，搞政治的人、搞法制建立的人是現實主義者，推進一點是一點。所以，搞?民法典?的制定、?物權法?的制定、?證據法?的制定，這是搞法制，不是在搞法學。什么叫搞法學?法學意味著

22、把法律問題當做學術問題，多分析它“是什么、“怎么樣、“為什么，從理論上做出提煉和總結，這是政治和學術在法律中的表現，要區分法制和法學。我們研究生，重在研究法學，法制不是我們的長項。當然我不反對有人研究怎么推進司法改革、法律改革，沒問題可以做，但是別忘記你的老本行是研究法學的。所以我們可以看到，今天出了一部一部的法律草案、一部一部的法律，我們一會兒當“民法之父，一會兒當“物權法之父、“侵權法之母，我們還當“證據法之父，口氣大的驚人，怎么就沒人想當“*理論之父的雄心愿望呢?一點理論都提出來，這兒抄英國、美國，那兒抄德國、法國，你這個國家連點理論奉獻都沒有，你是全世界人口最多的國家，你整天抄來抄去干

23、什么呢?你弄出來的法制真的解決中國問題?未必解決中國問題，有時候恰恰脫離中國國情的，因為你法學不興旺，你根本不了解中國的現實是什么。(3)要區分作為制度中的“問題和作為理論的“問題。“問題這個概念在漢語里面表達出來很簡單，就是“問題，用英語表達“問題可以分為三個概念：第一個概念，“question，我們翻譯成“疑問。一個三歲的小孩他會向你提問：地球是圓的還是方的?這是疑問。剛上大學的一年級本科生會問你：犯罪中止和犯罪未遂終究有什么區別?這些都是疑問。疑問隨著年齡的增長、閱歷的增加、知識的增加會慢慢消解掉的。第二個概念，“problem，我們叫“缺陷、缺乏，漢語中的“問題還可以表達第二個概念“p

24、roblem，有時候也可以翻譯成“問題。缺陷、缺乏是指制度中的缺陷和缺乏。第三個概念，“issue，翻譯出來就是“論題或者“課題都可以。在法庭上不管刑事審判、民事審判，雙方各自提出自己的“issue，就是各自提出各自的論題、主，相互進展辯論，你主你舉證。什么叫“issue?它是指理論上難以解釋和解決的問題。我們以刑事和解為例。“刑事和解在實踐中分哪幾種類型?這是一個“question，你稍微一調查就出來了，分這種類型、那種類型，有自行和解模式，有人民調解委員會模式。“刑事和解目前存在怎樣的缺陷和缺乏?這是“problem。“刑事和解運動的勃然興起對刑事法理論提出了怎樣的挑戰?這是“issue。同學們你面對刑事和解，你是把自己