1、我國刑法沒有規(guī)定共同正犯傳統(tǒng)的通說認(rèn)為，我國刑法之中并無關(guān) 于共同正犯的規(guī)定。但是，近些年來，有些 學(xué)者受德、日刑法學(xué)的影響，認(rèn)為我國刑法 也是采取區(qū)分正犯與共犯的區(qū)分制犯罪參與 體系，因而也有關(guān)于共同正犯的規(guī)定。其中， 有人認(rèn)為刑法第25條、另有人認(rèn)為刑 法第26條是關(guān)于共同正犯的規(guī)定。筆者不 以為然，特撰此文展開論說。一、我國刑法第25條不是關(guān)于共同正 犯的規(guī)定首先，我國刑法第25條第1款規(guī)定： “共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪?！?這明顯是對共同犯罪含義的界定，或者說是 給共同犯罪下定義。如果說這是區(qū)分制體系 下有關(guān)共同正犯的規(guī)定，那就意味著要將該 款中的“共同犯罪” 一詞轉(zhuǎn)換或理解為

2、“共 同正犯”，同時要將其所指涉的“二人以上 共同故意犯罪”中的“共同故意犯罪”限制 解釋為“共同故意實行犯罪”或者“共同去 顯然是對局部行為全部責(zé)任原理的表述?！?“由此可見，刑法第26條關(guān)于主犯及其處分 原那么的規(guī)定，就是關(guān)于對共同正犯以正犯論 處的規(guī)定?！痹诠P者看來，這是對刑法 第26條規(guī)定的誤解。第一，我國刑法第26條明顯是對主 犯的含義及主犯的處分原那么的規(guī)定。其中， 第1款指明，主犯是在共同犯罪中起主要作 用的人。由于共同犯罪含普通與特殊兩種類 型。集團犯罪是共同犯罪的特殊類型，也是 一種特別危險的共同犯罪，”組織、領(lǐng)導(dǎo)犯 罪集團進行犯罪活動的”人（即犯罪集團中 的首要分子），當(dāng)然

3、是在這種共同犯罪中起 主要作用的人，無疑是主犯，因而該款予以 特別指明，既可防止司法人員將其誤判為從 犯，也表達了對這類主犯應(yīng)予以重點打擊的 立法精神。第2款對犯罪集團的含義作了進 一步的界定。第3款、第4款那么分別對兩種 類型的主犯的處分原那么予以規(guī)定。毋庸置疑，該條中的主犯也包含區(qū)分制 體系中的局部共同正犯人。按德、日刑法的 規(guī)定，二人以上共同實行犯罪的人，皆為共 同正犯。但并非都能成為我國刑法中的主犯, 而是僅在共同實行的共同犯罪中起主要作用 的人，才能成為主犯；在此之中起次要作用 者（仍屬區(qū)分制體系下的“共同正犯”）, 那么只能被認(rèn)定為我國刑法中的從犯。被排除 在區(qū)分制體系的“共同正犯

4、”或“正犯”范 圍之外的“教唆犯”與“幫助犯”，如果在 共同犯罪中起主要作用，也能成為我國刑法 上述條文中的“主犯”。因此，主犯”的 含義與區(qū)分制體系下的“正犯”“共同正犯” 完全不同，不可能將“主犯”等同于或替換 為“正犯”或共同正犯”。第二，從德國、日本刑法對共同正犯的 規(guī)定來看，均明文規(guī)定數(shù)人或二人以上共同 實行犯罪行為者，皆依正犯處分，但我國現(xiàn) 行刑法第26條并無這樣的表述，也未看 到與此含義相同的用語，怎么能說“將刑法 第26條理解為對共同正犯的規(guī)定，再合適不 過”呢？張明楷教授認(rèn)為，刑法第26條 中的“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團進行犯罪活動的” 參與人，并沒有實施構(gòu)成要件的實行行為，“在共

5、同犯罪中起主要作用的“參與人，也 并不以實施構(gòu)成要件的實行行為為前提，這 兩類參與人原本不是正犯，“但由于他們在 共同犯罪中起了重要或主要作用，按照實質(zhì) 標(biāo)準(zhǔn)屬于共同正犯，所以要按正犯（主犯） 處分”，從而應(yīng)得出該條“是關(guān)于共同正犯 的規(guī)定”的結(jié)論。但在筆者看來，即便是按 區(qū)分制的解釋論，對“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團 進行犯罪活動的”參與人，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為 共同正犯，仍有較大爭議。在日本，現(xiàn)在的 通說雖然主張將這種參與人納入共謀共同正 犯的范疇，但過去很長的時期，多數(shù)學(xué)者并 不贊成此種主張，目前仍有不少學(xué)者持反對 態(tài)度（即不成認(rèn)共謀共同正犯）；在德國， 通說那么是將這種犯罪參與人視為間接正犯的 一種

6、類型。至于“在共同犯罪中起主要作用 的”參與人，固然可能是沒有實施構(gòu)成要件 行為的人，但也可能是實施了構(gòu)成要件行為 的人。并且，日本的通說認(rèn)為，只有這后一 種參與人才是普通的公認(rèn)的共同正犯（即實 行共同正犯），沒有實施構(gòu)成要件行為的共 謀共同正犯只是一種特殊的共同正犯。按我 國刑法第26條的規(guī)定，不僅日本學(xué)界所 公認(rèn)的這種實行共同正犯，而且在此之外的 被教唆或被幫助單獨實施構(gòu)成要件實行行為 的單獨正犯，均可能成為“在共同犯罪中起 主要作用的“參與人。況且，沒有實施構(gòu)成 要件實行行為的參與人，如僅實施教唆或幫 助他人犯罪行為的人，雖大多不能成為區(qū)分 制體系下的共同正犯，但也可能成為我國的 “在共

7、同犯罪中起主要作用的”人。既然刑 法第26條中的“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團進行 犯罪活動的”參與人，只是日本目前的通說 認(rèn)可的一種特殊類型（并非普通類型）的共 同正犯（即共謀共同正犯）所包含的一種情 形，德國通說認(rèn)為的間接正犯那么不是共同正 犯；而“在共同犯罪中起主要作用的”參與 人，僅包含區(qū)分制體系下的共同正犯人的一 局部，即共同正犯人中屬于共同故意犯罪且 在其中起主要作用的人，假設(shè)在其中僅起次要 作用，或者是屬于共同故意犯罪之外的共同 正犯人，那么均被排除“在共同犯罪中起主要 作用的”參與人之外；相反，非共同正犯的 參與人（如教唆犯和幫助犯），均可能成為 “在共同犯罪中起主要作用的“人，這就足

8、以說明我國刑法第26條中的犯罪參與人 （即主犯）的內(nèi)涵和外延，與德、日刑法中 的共同正犯均有重大差異，從而也就不可能 得出刑法第26條是關(guān)于共同正犯的規(guī)定 的結(jié)論。第三，我國刑法第26條不僅沒有德 國刑法典第25條、日本刑法第60 條那樣的對共同正犯含義的描述，而且也沒 有它們那樣的對共同正犯“依正犯處分”或 “以正犯論處”的規(guī)定，怎么能說“第26條 所表述的正是對共同正犯按正犯（主犯）處 罰的意思”呢？張明楷教授解釋說：“雖然 可以認(rèn)為第26條中的主犯一詞就是指正 犯，但第26條不是關(guān)于正犯的規(guī)定，而是關(guān) 于共同正犯的規(guī)定。亦即，第26條所表述的 正是對共同正犯按正犯（主犯）處分的意思， 而

9、不是說共同正犯二主犯。”這種解釋顯 然是對第26條第1款的語意做了屢次轉(zhuǎn)換, 即對該款前段的“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團進行 犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用 的“，與德國刑法典第25條、日本刑 法第60條中的“數(shù)人合意共同實行犯罪行 為”或“二人以上共同實行犯罪的”規(guī)定劃 上等號，轉(zhuǎn)換為是與之相同的對共同正犯的 規(guī)定；將后段的“是主犯”轉(zhuǎn)換為“是按正 犯處分”。如前所述，“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集 團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要 作用的“，只是與“數(shù)人合意共同實行犯罪 行為”或“二人以上共同實行犯罪的”共同 正犯情形存在交叉，非但不能完全包容，更 不能相等同，因此不能轉(zhuǎn)換解釋為是對共同 正犯的規(guī)

10、定。而將“是主犯”中的“主犯” 一詞轉(zhuǎn)換為“正犯”，也明顯不具有合理性 與可行性。況且，如果說“第26條中的主 犯一詞就是指正犯，那第26條第1款也 只是對“正犯”含義的界定，即“組織、領(lǐng) 導(dǎo)犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪 中起主要作用的“，“是正犯”；但張明楷 教授卻說，“第26條不是關(guān)于正犯的規(guī)定，而是關(guān)于共同正犯的規(guī)定”，這實際上就把 “是正犯”偷換成了 “是共同正犯”；又由 于德、日刑法對共同正犯都是按正犯處分， 于是又將“是共同正犯”轉(zhuǎn)換成了 “是按正 犯處分”。但這種經(jīng)過屢次轉(zhuǎn)換詞意或概念 后的解釋，已與該條款本身的文字含義相去 甚遠(yuǎn)。事實上，第26條第1款中不僅并無“共 同

11、正犯”“正犯”或者含義與之相同的詞語， 而且也看不出有“對共同正犯按正犯處分的 意思”；并且，在第26條其他3款中也找不 到這樣的詞語、看不出有這樣的意思。也就 是說從第26條的所有款項，均看不出有“對 共同正犯按正犯處分的意思”，不知張明楷 教授作這樣的解釋的法律根據(jù)何在？第四，刑法第26條第3款規(guī)定，“對 組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團的首要分子，按照集團 所犯的全部罪行處分。”第4款規(guī)定，對于 “在共同犯罪中起主要作用的“犯罪分子， “應(yīng)當(dāng)按照其所參與的全部犯罪處分”， 張明楷教授認(rèn)為，這顯然是貫徹了 “局部行 為全部責(zé)任”這一共同正犯的歸責(zé)原理，并 以此作為該條是“關(guān)于對共同正犯以正犯論 處的規(guī)定

12、”的根據(jù)。但是，對犯罪集團的首 要分子，“按照集團所犯的全部罪行處分”， 實際上是指首要分子要對他所組織、領(lǐng)導(dǎo)的 犯罪集團進行犯罪活動的全部罪行承當(dāng)刑事 責(zé)任。正如陳興良教授所述，根據(jù)共同犯罪 的基本原理，各共同犯罪人，在共同犯罪故 意和共同犯罪行為的范圍內(nèi)，應(yīng)對共同犯罪 結(jié)果承當(dāng)刑事責(zé)任，經(jīng)濟犯罪那么要對犯罪總 數(shù)額承當(dāng)刑事責(zé)任。就侵犯財產(chǎn)的共同犯罪 而言，“犯罪集團的首要分子本來就應(yīng)當(dāng)對 財產(chǎn)犯罪的總數(shù)額承當(dāng)刑事責(zé)任。不僅如此， 其他共同犯罪人，無論是主犯還是從犯，都 應(yīng)當(dāng)對共同實施的財產(chǎn)犯罪總數(shù)額承當(dāng)刑事 責(zé)任?！蔽覈罡咚痉C關(guān)的有關(guān)司法解釋 性文件也持同樣的立場。如2016年12月1

13、9 日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部 關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法 律假設(shè)干問題的意見指出：“多人共同實施 電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)對其 參與期間該詐騙團伙實施的全部詐騙行為承 擔(dān)責(zé)任。在其所參與的犯罪環(huán)節(jié)中起主要作 用的，可以認(rèn)定為主犯；起次要作用的，可 以認(rèn)定為從犯?！币簿褪钦f，無論是主犯還 是從犯，均應(yīng)對其所參與的全部詐騙犯罪承 擔(dān)責(zé)任。又如，2003年11月13日最高人民 法院全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談 會紀(jì)要指出：“刑法第三百八十三條第一 款規(guī)定的個人貪污數(shù)額（刑法修正案 （九）已改為貪污數(shù)額”筆者注）， 在共同貪污犯罪案件中應(yīng)理解為個人所參與 或者組織

14、、指揮共同貪污的數(shù)額，不能只按 個人實際分得的贓款數(shù)額來認(rèn)定。對共同貪 污犯罪中的從犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的共同 貪污的數(shù)額確定量刑幅度，并依照刑法第二 十七條第二款的規(guī)定，從輕、減輕處分或者 免除處分?！笨梢?，理論上的通說和司法實 務(wù)的做法，對所有共同犯罪人，無論是主犯 還是從犯，都是按其“所犯的全部罪行”或 “所參與的全部犯罪”追究刑事責(zé)任，并非 僅對主犯才適用這一追責(zé)原理。既然如此， 那就說明這一追責(zé)原理，與區(qū)分制體系下的 共同正犯所特有的歸責(zé)原理并不相同，當(dāng)然 不能據(jù)此斷定刑法第26條對主犯采取了共同正犯的歸責(zé)原理，并推論得出該條是關(guān) 于共同正犯之規(guī)定的結(jié)論。第五，正因為按共同犯罪人“所

15、犯的全 部罪行”或“所參與的全部犯罪”處分或追 責(zé)，并非是僅對主犯才適用的追責(zé)原理，我 國1979年刑法（即舊刑法）第23 條關(guān)于主犯的規(guī)定中就并無這樣的明文規(guī)定, 并且還有對主犯“應(yīng)當(dāng)從重處分”的規(guī)定， 這與區(qū)分制體系刑法對共同正犯按正犯之刑 處分的規(guī)定明顯不符，肯定不能說舊刑法 第23條對主犯的規(guī)定，“就是關(guān)于對共同正 犯以正犯論處的規(guī)定”。事實上，現(xiàn)行刑 法第26條第3款、第4款的規(guī)定，是1997 年修訂刑法時增補的。這兩款規(guī)定只具 有一般提示性的意義，是注意性的規(guī)定。正 如張明楷教授所述，刑法如果是采取區(qū)分制 體系，就不可能不對共同正犯的處分或追責(zé) 作明文規(guī)定。而1997年修訂刑法時，

16、對 共同犯罪的規(guī)定并未作大的修改，主要是對 10刑法第23條（主犯）的規(guī)定做了一點 修改補充，即對犯罪集團的概念作了界定（現(xiàn) 實行故意犯罪”。因為采取區(qū)分制體系的德 國、日本的刑法，都將共同正犯限定在“共 同實行犯罪”的范圍內(nèi)，從而與未實施實行 行為的教唆犯、幫助犯區(qū)分開來。但是，這 樣解釋顯然與我國刑法第29條“教唆他 人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的 作用處分”的規(guī)定不符。這一規(guī)定說明教唆 者與被教唆的實行者可能構(gòu)成共同犯罪，因 此，將第25條第1款中的“共同故意犯罪” 作上述限定，不具有可行性。但共同犯罪人 中如果還包含教唆犯甚至幫助犯，那它就與 區(qū)分制體系下的共同正犯有明顯不同。

17、況且， 我國刑法并非僅在第25條第1款使用了 “共同犯罪”的概念，而是將其作為總那么第 二章第三節(jié)的節(jié)名，該節(jié)之下的所有條文除 第28條之外，均使用了這一概念。第25條 第1款對其含義的界定，意味著其他所有條 文甚至包括分那么條文中使用的“共同犯罪”， 都應(yīng)在該款界定的含義上作同樣的理解。如 果將相關(guān)條文中的“共同犯罪”轉(zhuǎn)換或理解 為“共同正犯”，即二人以上共同故意實行 犯罪，明顯不具有合理性，甚至?xí)贸龊芑男行谭ǖ?6條第2款），對兩類主犯分 別明確規(guī)定按“所犯的全部罪行”或“所參 與的全部犯罪”處分，同時刪除了舊刑法 第23條第2款對于主犯應(yīng)當(dāng)從重處分的規(guī)定, 對舊刑法總那么其他條文有關(guān)共

18、同犯罪規(guī) 定的內(nèi)容基本上未做修改，僅對個別條文的 字詞稍作了修補或刪減?？梢?，現(xiàn)行刑法 與舊刑法有關(guān)共同犯罪的規(guī)定并無原那么 性的差異，所采取的犯罪參與體系無疑是相 同的。顯然不能說采取同一犯罪參與體系的 舊刑法第23條對主犯的規(guī)定，不是關(guān)于 共同正犯的規(guī)定，而并未作實質(zhì)修改且內(nèi)容 基本相同的現(xiàn)行刑法第26條對主犯的規(guī) 定，“就是關(guān)于對共同正犯以正犯論處的規(guī) 定”。持“共同正犯規(guī)定新說”的論者可能 會說，現(xiàn)行刑法第26條對主犯不再采取 10刑法第23條規(guī)定的從重處分的原那么, 這說明對主犯應(yīng)適用刑法分那么規(guī)定的具體犯 罪的通常之刑處分，也就是“以正犯論處”， 因此，舊刑法對主犯的處分規(guī)定不是關(guān)

19、 于共同正犯的處分規(guī)定，而現(xiàn)行刑法對 主犯的處分規(guī)定卻可以這樣理解。但是，我 國的通說認(rèn)為，對主犯特別是其中的組織、 領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團的首要分子從重處分，正是刑 法規(guī)定共同犯罪并區(qū)分主從犯的宗旨所在， 只不過是“考慮到如果對主犯規(guī)定從重處分， 而從犯是需要從寬處分的，這樣對主犯和從 犯的處分就會失去判斷的基準(zhǔn)”，因此，才 未明文規(guī)定應(yīng)從重處分。但這并不意味著對 主犯就不應(yīng)從重處分了，相反，現(xiàn)行刑法 與舊刑法規(guī)定的不同，僅在于“主犯從 重處分不再是法定情節(jié)，而只是酌定情節(jié)”。 并且，司法實踐中也是這樣掌握執(zhí)行的。通 常對犯罪集團的首要分子，從重處分的程度 會更重一些，“在對其他主犯處理時，雖然 應(yīng)當(dāng)

20、從重處分，但應(yīng)較犯罪集團的首要分子 為輕。”可見，現(xiàn)行刑法雖未像舊刑 法那樣明文規(guī)定對主犯應(yīng)當(dāng)從重處分，但 對主犯應(yīng)從重處分的立法精神和刑法解釋論 并未改變；否那么，重點打擊首要分子與主犯 的根本目的就無法實現(xiàn)。因此，不能認(rèn)為我 國刑法對主犯的規(guī)定，與區(qū)分制體系的刑法 對共同正犯的規(guī)定采取同樣的處分原那么。第六，國外有些采取單一正犯體系的刑 法，也有與我國刑法第26條相似的規(guī)定， 這從另一個側(cè)面說明，不能將該條規(guī)定視為 區(qū)分制體系刑法中對共同正犯以正犯論處的 規(guī)定。例如，采取形式單一正犯體系的意大 利刑法典第112條，將“發(fā)起或者組織 犯罪合作的，或者在共同犯罪活動中起領(lǐng)導(dǎo) 作用的“，規(guī)定為“

21、對犯罪應(yīng)科處的刑罰予 以增加”的情形之一，予以“加重處分”。 這與我國現(xiàn)行刑法對兩類主犯的描述以 及1979年刑法對主犯應(yīng)當(dāng)從重處分的規(guī) 定十分相似。又如，采取實質(zhì)的單一正犯體 系的俄羅斯刑法典第35條第5項規(guī)定, “組建或領(lǐng)導(dǎo)有組織的集團或犯罪團體（犯 罪組織）的人“，”應(yīng)對這些集團和團體實 施的所有犯罪承當(dāng)刑事責(zé)任”；其他參加者 那么“應(yīng)對他們參與預(yù)備或?qū)嵤┑姆缸锍挟?dāng)刑 事責(zé)任這與我國刑法第26條第3款、 第4款對犯罪集團的首要分子和其他主犯所 采取的處分原那么基本相同。顯然不能說意大 利刑法典第112條和俄羅斯刑法典 第35條的上述規(guī)定，是“關(guān)于對共同正犯以正犯論處的規(guī)定”。因為采取單一

22、正犯體系 的刑法不可能有區(qū)分制體系刑法那樣的關(guān)于 共同正犯的處分規(guī)定。對此，筆者將在下文 展開述說。第七，按上述“共同正犯規(guī)定新說”， 勢必將大量在共同犯罪中起主要作用的主犯, 排除在刑法第26條的適用范圍之外，使 之與一個人犯罪的單獨犯處于同樣的地位， 同時會導(dǎo)致大量共同犯罪案件中，出現(xiàn)僅有 從犯而無主犯的不合理現(xiàn)象，使一些本應(yīng)酌情從重處分的主犯，失去一個重要的酌情從 立法宗旨無法實現(xiàn)。例如，甲知道乙好色且 與自己的某仇人也有仇，于是教唆乙強奸仇 人的女兒張某，乙接受甲的教唆后，以1000 元錢作為報酬，托曾向其表示可以隨時召喚 女同學(xué)供其玩弄的年僅17歲的丙，將同學(xué)張 某騙到乙所在的偏僻處

23、所，丙明知乙要強奸 張某，仍誘騙張某到乙處，丙離去后，乙采 用暴力手段強奸了張某。此例中，甲、乙、 丙三人共同犯強奸罪，甲是教唆犯、乙是實 行犯、丙是幫助犯，乙在這一共同強奸犯罪 中無疑是起主要作用，甲在此之中只是起次 要作用，丙也是起次要作用。由于三人明顯 不可能成立共同正犯，按張明楷教授的主張, 乙是單獨正犯，不能適用規(guī)定共同正犯的刑 法第26條，應(yīng)直接按強奸罪的規(guī)定處分。 那么，這一共同犯罪案件中，就僅有起次要 作用的甲與丙二人為從犯，應(yīng)適用刑法 第27條的規(guī)定予以從寬處分，而對完全符合 刑法第26條規(guī)定的“在共同犯罪中起主 要作用的“乙，卻不能認(rèn)定為主犯，也不能 適用該條的處分原那么來

24、處分。這樣一來，此 案之中就僅有從犯而無主犯，這與同案犯中 可能沒有從犯（即共同犯罪人都是主犯）、 而不可能沒有主犯的通說明顯不符，其合理 性也令人懷疑。另外，正如前文所述，現(xiàn)行 刑法雖然沒有明文規(guī)定對主犯應(yīng)從重處 罰，但通說和司法實務(wù)的做法，仍視主犯為 酌定從重處分的情節(jié)。此例之中，乙以金錢 引誘未成年的丙幫助其強奸少女，并使之走 上與其共同犯罪的道路，這同其單獨犯罪相 比，客觀危害性和主觀惡性更大，無疑有必 要處更重的刑罰。只有將其作為共同犯罪的 主犯，予以從重處分，才算對其犯罪行為作 出了完整的評價，也才能使其受到更恰當(dāng)?shù)?處分。重處分的情節(jié),從而導(dǎo)致對主犯從重處分的三、我國現(xiàn)行刑法不會

25、有德、日刑法那樣的共同正犯規(guī)定（一）單一制下的“共同參與犯罪人” 不同于區(qū)分制下的“共同正犯”對筆者從單一正犯的立場否認(rèn)我國刑 法第25條是關(guān)于共同正犯之規(guī)定的主張, 張明楷教授提出這樣的質(zhì)疑：“既然認(rèn)為我 國刑法采取了單一制正犯體系，就意味著所 有的參與人都是正犯。就可以說所有的 共同犯罪都是共同正犯，共同正犯就是共同 犯罪”，那么刑法第25條關(guān)于共同犯 罪的規(guī)定就是關(guān)于共同正犯的規(guī)定，司法實 踐當(dāng)然是將犯罪參與人均認(rèn)定為共同正犯之 后，再分為主犯、從犯和脅從犯給予輕重不 同的處分?！睕r且，倘假設(shè)采取單一制正犯 概念，對共同犯罪的描述就必然會成為對共 同正犯的描述。因此，不管是否成認(rèn)我國刑

26、法總那么中規(guī)定了共同正犯，共同正犯都是不 可否認(rèn)的現(xiàn)象，同時也是不可缺少的概念。” 對此，筆者作如下幾點回應(yīng)：其一，按單一正犯理論，由于所有共同 參與犯罪的人都是正犯，共同故意犯罪的人 也不例外，在此種含義上，固然可以說共同 犯罪人也是“共同正犯。但共同故意犯罪 僅是數(shù)人共同參與犯罪的一種類型，只占其 中的一小局部，除此之外，共同過失犯罪、 一方出于故意另一方基于過失、一方基于此 種故意另一方出于彼種故意等所有共同參與 犯罪的情形，也均在此種含義的“共同正犯” （即共同參與犯罪）的范圍之中，而不是僅 限于刑法第25條第1款規(guī)定的“二人以 上共同故意犯罪”。正因為該條款中的“共 同犯罪”，只是單

27、一正犯體系下的“共同正 犯”的一局部，因而，即便是按單一正犯的 “正犯”觀念來推論，也不能將該款中的“共同犯罪”與單一正犯體系下包含所有共同參 與犯罪的“共同正犯”等同起來。其二，單一正犯體系下的“正犯”與區(qū) 分制體系中的“正犯”含義完全不同，前者 包含所有參與犯罪的人，教唆行為人和幫助 行為人也在其中；后者僅限于參與人中的一 局部，不包括教唆行為人和幫助行為人。如 果說單一正犯體系下也有“共同正犯”，那 么，所有犯罪參與者就均在這種“共同正犯” （即共同參與犯罪者）之列，而區(qū)分制體系 下的“共同正犯”，那么僅限于二人以上共同 實行犯罪者，兩種“共同正犯”的含義完全 不同。毋庸置疑，我國刑法第

28、25條第1 款規(guī)定的“共同犯罪”包含二人以上共同故 意實行犯罪（即德、日刑法中的“共同正犯”）, 但除此之外，二人以上有的實行犯罪，另有 的組織犯罪，還有的教唆犯罪或幫助犯罪（即 不屬于德、日刑法中的“共同正犯”）的情 形，也可能構(gòu)成共同犯罪。既然如此，也就 不可能將兩者等同起來，不能認(rèn)為該條中的“共同犯罪”與德、日刑法中的“共同正犯”的含義相同，即不能認(rèn)為該條是對區(qū)分制體 系中的“共同正犯”的規(guī)定，并以此作為我 國刑法也是采取區(qū)分制體系的重要法律依據(jù)。其三，區(qū)分制體系下二人以上共同實行 犯罪的“共同正犯”現(xiàn)象，在我國的司法實 踐中無疑也是客觀存在著的，但對這種犯罪 現(xiàn)象或犯罪形態(tài)，我國刑法采

29、取與區(qū)分制體 系的刑法不同的立場和處分原那么。如前所述， 在區(qū)分制體系下，共同正犯是正犯的一種特 殊類型，被視為犯罪的核心人物或角色，處 于比作為共犯的教唆犯和幫助犯更重要的地 位，因而要按正犯之刑處分所有共同正犯人， 處分也會比共犯（即教唆犯和幫助犯）重。 但是，在我國，對二人以上共同實行犯罪者， 即便是其中基于共同故意共同實行而構(gòu)成共 同犯罪的，與其他類型的不屬于區(qū)分制體系 中的共同正犯而成立共同犯罪的情形，均應(yīng) 同樣看待，也就是將共同犯罪中的共同實行 犯（或共同正犯）與非共同實行犯（或非共 同正犯）視為平等的參與人，同樣應(yīng)根據(jù)其 在共同犯罪中所起作用的大小，分為主犯與從犯（含脅從犯）。眾

30、所周知，在同一共同 犯罪案件中，既有共同實行犯（或共同正犯）, 也有教唆犯和幫助犯的情形十分常見，對其 中的共同實行犯（或共同正犯），我國刑法 采取與教唆犯、幫助犯等犯罪參與人同樣的 處分原那么，并非像德、日刑法那樣對共同正 犯均按正犯之刑，處分明顯重于幫助犯。例 如，張某用重金雇王某殺趙某，王某脅迫陳 某與其共同去實行，知情的李某主動誘騙行 蹤隱秘的趙某到王某和陳某等待作案處，王 某和陳某同時用刀刺殺趙某，陳某僅對趙某 大腿輕刺一刀致其輕傷，王某對趙某的胸部 猛刺數(shù)刀致其死亡。按采取區(qū)分制體系的德、 日刑法的規(guī)定，此例中的王某和陳某是共同 正犯，張某為教唆犯，李某為幫助犯。對王 某和陳某都應(yīng)

31、按正犯之刑原那么上給予輕重相 同的處分；張某為教唆犯，雖然對其也按正 犯之刑處分，但由于其是共犯，為犯罪的從 屬者，地位低于王某和陳某，處分實際上也 會比王某和陳某輕；李某為幫助犯，應(yīng)按正 犯之刑予以減輕，處分會比王某和陳某輕得 多。但是，按我國刑法的規(guī)定，張某、王某、 唐的結(jié)論。例如，如果將“共同犯罪”的節(jié) 名轉(zhuǎn)換或理解為“共同正犯”，那就意味著 該節(jié)只是關(guān)于共同正犯的規(guī)定，而一部采取 區(qū)分制體系的刑法，僅對共同正犯用專節(jié)分 多個條文作規(guī)定，卻不對教唆犯和幫助犯等 共犯設(shè)處分規(guī)定，無疑是不可思議的。又如， 如果將第27條中的“共同犯罪”轉(zhuǎn)換或理解 為“共同正犯”，就變成了 “在共同正犯 中起

32、次要或者輔助作用的，是從犯。對于從 犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處分或者免除處分?！?這顯然與區(qū)分制體系下“共同正犯”的含義 和處分規(guī)那么不符。按德、日刑法的規(guī)定，共 同正犯是與正犯具有相同地位的犯罪參與人, 如果參與者在其所參與的犯罪中只是起次要 或輔助作用，那肯定不是共同正犯；并且， 共同正犯應(yīng)依正犯處分，根本不可能予以減 輕甚至免除處分。再如，假設(shè)將第29條第1款 中的“共同犯罪”轉(zhuǎn)換或理解為“共同正犯”（或“共同故意實行犯罪）,那就變成了 “教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同正 犯（或共同故意實行犯罪）中所起的 作用處分。”這又明顯與事實情況不符，因陳某、李某構(gòu)成共同犯罪，應(yīng)分別按其在共 同犯罪中

33、所起的作用大小，認(rèn)定為主犯或從 犯（含脅從犯）予以處分。作為共同實行犯 （或共同正犯）的王某和陳某，并非當(dāng)然都 要被認(rèn)定為主犯，相反，陳某是被王某脅迫 去實行犯罪，且在共同犯罪中所起的作用較 小，應(yīng)被認(rèn)定為脅從犯，予以減輕處分或免 除處分；作為幫助犯的李某，由于其誘騙行 蹤隱秘的趙某到被害處所，對于趙某被殺害 起到了關(guān)鍵性作用，盡管其并未到現(xiàn)場，實 施的只是幫助殺人的行為，但也應(yīng)認(rèn)定其在 共同犯罪中起主要作用，構(gòu)成主犯；作為教 唆犯的張某對于趙某被殺害的事實，也發(fā)揮 了重要的作用，同樣應(yīng)被認(rèn)定為主犯。依據(jù) 我國刑法的規(guī)定，對教唆犯張某、特別是幫 助犯李某，比作為共同實行犯（或共同正犯） 對共同

34、正犯、教唆犯和幫助犯所采取的處分 原那么。如前所述，按張明楷教授的推論，“根 據(jù)單一制正犯體系，既然所有的參與人都是 正犯，那么將犯罪參與人均認(rèn)定為共同 正犯之后，再分為主犯、從犯和脅從犯給予的陳某處分更這明顯不同于德、日刑法不同的處分”不同的處分”就是當(dāng)然的結(jié)論,能按這種推論將第25條中的“共同犯罪”概 念轉(zhuǎn)換為“共同正犯”，那這種將所有犯罪 參與人”均認(rèn)定為共同正犯之后，再分為主 犯、從犯和脅從犯給予輕重不同的處分”的 做法，也明顯不同于上述德、日的區(qū)分制體 系對共同正犯的認(rèn)定規(guī)那么及所采取的處分原 那么?？梢?，兩種“共同正犯”既非指同一類 型的犯罪參與人，也不采取相同的處分原貝h 無疑不

35、能等同視之。（二）單一制下不需要有區(qū)分制下的共 同正犯規(guī)定事實上，采取單一正犯體系的我國刑法， 并不會有區(qū)分制體系所特有的共同正犯規(guī)定。 根本原因在于，區(qū)分制體系下須用共同正犯 的規(guī)定和理念解決的定罪處分難題，在我國 的單一正犯體系下并不存在。首先，應(yīng)當(dāng)看到，區(qū)分制體系下存在需 要用共同正犯的規(guī)定和理念解決的定罪處分 難題。眾所周知，由于區(qū)分制體系對數(shù)人參 與的犯罪，原那么上以參與行為的形式為標(biāo)準(zhǔn), 將參與者區(qū)分為正犯與共犯，并對參與者采 取與單個人犯罪不同的定罪方式，特別是對 共犯的定罪要受實行附屬性和要素附屬性的 限制；又由于按作為區(qū)分制體系根基的限制 正犯概念論，實施刑法分那么規(guī)定的構(gòu)成

36、要件 行為（或?qū)嵭行袨椋┑氖钦?，實施?gòu)成要 件以外行為的是共犯（即教唆犯和幫助犯）， 而刑法分那么規(guī)定的構(gòu)成要件行為又是以單個 人單獨實行（即單獨正犯）為模式的。這樣 一來，當(dāng)數(shù)人分擔(dān)行為或共同實行犯罪時， 按單個人犯罪（或單獨正犯）的定罪處分模 式來對參與者定罪處分，就很難做到定罪準(zhǔn) 確恰當(dāng)，且處分均衡合理。例如，甲、乙共 謀奪取丙的財物，甲對丙實施暴行，乙拿走 丙的財物。單獨來看，甲、乙的行為，都不 屬于搶劫罪的實行行為，均不能定搶劫罪。 在日本，雖然對甲可定暴行罪、對乙可定盜 竊罪，但對這種比分別單獨實行搶劫更危險 的共同實行搶劫的案件，這樣處理無疑未揭 示其犯罪的實質(zhì)，并且會比以搶劫

37、定罪處分 輕得多，顯然不妥當(dāng)。又如，甲與乙共謀殺 丙，甲從丙背后抱住意欲逃離的丙，乙用鐵 棒猛擊丙頭部致其死亡。單獨而言，甲實施 的抱住丙的行為，不僅無剝奪人生命的性質(zhì)， 甚至還沒有傷害人身體的作用，正是由于甲 沒有實施殺人罪的構(gòu)成要件行為，因而不能 單獨構(gòu)成殺人罪。如果作為共犯（即幫助犯） 處理，固然可解決其定罪問題，但按采取區(qū) 分制的德、日刑法的規(guī)定，處分會比正犯輕 得多，明顯不合理。再如，李某與趙某約定 槍殺王某，兩人同時對王某開槍，但僅有一 顆子彈擊中而致王某死亡。如果查明是李某 擊中王某或不知是誰擊中王某，假設(shè)單獨而論， 無論是前一種還是后一種情形，趙某都只是 承當(dāng)殺人未遂的責(zé)任（即

38、對丙的死亡結(jié)果不 承當(dāng)責(zé)任）；李某那么在后一種場合同樣僅承 擔(dān)殺人未遂的責(zé)任。這樣的結(jié)論明顯不具有 合理性，也不能被普通民眾所接受。正是為了防止出現(xiàn)這類定罪或處分不合 理的問題，采取區(qū)分制體系的刑法不得不設(shè) 立共同正犯的特殊規(guī)定。如日本刑法第60條規(guī)定：“二人以上共同實行犯罪的，都 是正犯。”這一規(guī)定的存在，為日本的共同 正犯解釋論特別是“局部行為全部責(zé)任”原 那么的貫徹奠定了基礎(chǔ)，因而對上述共同實行 搶劫的甲和乙，才能均以搶劫罪定罪處分； 對上述李某與趙某槍殺王某的案件，無論是 李某還是趙某射出的子彈擊中致王某死亡， 甚至無法查清究竟是誰射出的子彈擊中王某, 均不影響殺人既遂罪的成立，即李某

39、和趙某 均要對王某的死亡結(jié)果負(fù)責(zé)?；谕瑯拥睦?由，上述甲抱住丙由乙打死丙的案件中，正 是由于甲抱住丙才使其不能逃離，而被乙用 鐵棒打死，甲的行為是與乙的行為有機結(jié)合 而引起丙死亡結(jié)果發(fā)生的，也是此案殺人行 為的有機組成局部，因而也要承當(dāng)殺人犯罪 的全部責(zé)任；特別是在甲邀約乙一起殺丙的 情況下，僅因甲未直接實行殺丙的行為（只 是抱住丙不讓其逃離），就認(rèn)定其為殺人罪 的幫助犯，處分予以減輕，結(jié)果比乙輕得多， 顯然不具有合理性。其次，應(yīng)當(dāng)看到，單一制體系下不存在 需要用共同正犯的規(guī)定解決的定罪處分難題。 按我國刑法的相關(guān)規(guī)定和單一正犯的解釋論， 對數(shù)人參與的犯罪采取與單個人犯罪基本相 同的定罪規(guī)那

40、么，即根據(jù)每個參與者參與犯罪 的事實，考察其是否實施了特定犯罪的行為 （含實行、教唆、幫助等行為）、主觀上有 無特定犯罪的故意或過失，乃至有無阻卻違 法或責(zé)任的事由，以確定其是否構(gòu)成此種特 定的犯罪。由于按單一正犯的解釋論，刑法 分那么的構(gòu)成要件行為涵括了每一種參加形式, 即包含實行行為、教唆行為、幫助行為等多 種可能引起法益侵害結(jié)果發(fā)生的行為。因而 對參與者定罪時不會出現(xiàn)按區(qū)分制體系的解 釋論，對僅實施幫助殺人行為者，由于其沒 有實施構(gòu)成要件的行為（即實行殺人行為）， 不能認(rèn)定其單獨構(gòu)成殺人罪（即單獨正犯）， 而只能認(rèn)定其成立殺人罪的共犯（即幫助犯） 的結(jié)論。以前述甲抱住丙由乙打死丙的案件

41、為例，甲抱住丙的行為盡管不是殺人的實行 行為，但卻是我國刑法第232條中“殺 人”所包含的幫助殺人的行為，其主觀上又有引起被害人死亡結(jié)果發(fā)生的殺人的“故意”, 因而，對其按故意殺人罪定罪，不存在像德、 日那樣的法律障礙或問題。如前所述，在德、 日，對甲假設(shè)按幫助犯處分，會出現(xiàn)與同案犯 乙處分輕重不均衡的問題，為此，刑法需要 有共同正犯的規(guī)定來予以解決。但按我國刑 法的規(guī)定，因甲是與乙一起共同犯罪，應(yīng)依 據(jù)其在共同犯罪中所起作用的大小，認(rèn)定其為主犯或從犯，給予輕重有別的處分。如果 甲在共同犯罪中起主要作用，將其認(rèn)定為主 乙更重，均無任何法律障礙或問題，因而， 并不需要有與德、日刑法中的共同正犯相

42、同 或相似的規(guī)定。再以前述甲、乙共同搶劫丙 財物的案件為例，在德、日，如果刑法沒有 共同正犯的規(guī)定，單獨而論，甲成立暴行罪 的單獨正犯、乙構(gòu)成盜竊罪的單獨正犯；假設(shè) 從共犯的角度來看，甲還構(gòu)成盜竊的共犯、 乙另成立暴行罪的共犯。甲、乙分別觸犯的 兩罪之間，是一種想象競合關(guān)系。正如前文 所述，這樣定罪，無疑是沒有揭示他們強行 奪取他人財物之行為的本質(zhì)。但按我們的單 一正犯解釋論，數(shù)人共同故意參與犯罪的場 合，參與者都將他人的行為作為實現(xiàn)自己犯 罪的手段或工具加以利用、作為補充，使之 成為自己的行為（或犯罪）的有機組成局部， 如同利用動物傷害他人一樣，應(yīng)視為利用者 以動物作為工具傷害了他人。基于此

43、種認(rèn)識, 甲、乙共同搶劫丙財物的案件中，由于甲、 乙均有強行奪取丙財物的認(rèn)識和意欲，即都 有搶劫的故意，客觀上甲對丙實施暴行排除 其對財物的掌控，同時利用乙拿走其地上的 財物，如同利用馴養(yǎng)的動物叼走其財物，因 而甲客觀上也有強行奪取丙財物的行為；基 于同樣的理由，也很容易認(rèn)定乙有強行奪取 丙財物的行為。可見，按我國刑法的規(guī)定和 單一正犯的解釋論，不難認(rèn)定甲、乙構(gòu)成搶 劫罪，根本不存在像德、日那樣的如果刑法 無共同正犯的規(guī)定，就無法對甲、乙按搶劫 罪定罪處分的問題。犯，給予與乙輕相當(dāng)?shù)奶幏?，甚至處分比?yīng)當(dāng)注意的是，按單一正犯理論，對數(shù) 人共同參與的犯罪，盡管采取與單個人犯罪 同樣的定罪規(guī)那么，但

44、并不否認(rèn)其具有一定的 特殊性，而是充分肯定犯罪的結(jié)果是由所有 參與者共同的行為所引起，因而每個參與者 都要對其參與的共同犯罪的結(jié)果承當(dāng)責(zé)任。 如前所述，在共同故意犯罪的場合，參與者 之所以對犯罪的共同行為引起的危害結(jié)果 （包含其他參與者與自己一起造成的結(jié)果和 由其他參與者直接引起的結(jié)果），均要承當(dāng) 責(zé)任，是因為參與者都將他人的行為作為自 己行為的一局部加以利用、予以補充，即便 是由他人的行為直接引起危害結(jié)果發(fā)生，也 仍視為參與者利用他人行為作為犯罪的手段 或工具，引起了危害結(jié)果的發(fā)生。以前述李 某與趙某槍殺王某的案件為例，兩人同時對 王某開槍，既有可能出現(xiàn)李某或趙某射出的 子彈擊中王某致其死亡

45、，另一人射出的子彈 未擊中王某的情況；也有可能出現(xiàn)無法查明 究竟是誰射出的子彈擊中王某致其死亡的情 形。無論屬于哪一種情形，按單一正犯的解 釋論，均應(yīng)認(rèn)定王某死亡的結(jié)果是由李某和 趙某共同的槍擊行為所引起，兩人都應(yīng)對該 結(jié)果負(fù)責(zé)，均應(yīng)以殺人既遂論，根本不可能 得出殺人未遂的不合理結(jié)論。同樣不存在像德、日那樣的假設(shè)無共同正犯的規(guī)定，就只能 對未擊中王某的槍擊者或無法查明是誰擊中 的李某和趙某以殺人未遂論處的問題。最后，還應(yīng)當(dāng)看到，按我國刑法的規(guī)定,能更好地解決二人以上共同實行犯罪者之間 處分輕重均衡的問題。如前所述，在區(qū)分制 體系下設(shè)立共同正犯的規(guī)定，還有一個重要 的作用是防止對同案參與者的處分

46、出現(xiàn)輕 不均衡的現(xiàn)象。如前述甲抱住丙由乙用鐵棒 打死丙的案件中，如果以行為形式為判斷依 據(jù)，將甲認(rèn)定為幫助犯；又如共同盜竊案中 的望風(fēng)者，如果同入室盜竊的其他參與者分 得同樣數(shù)額的贓物，并且其望風(fēng)行為對堅定 入室盜竊者的信心以及防止入室者被抓捕有 重要作用，也將其認(rèn)定為幫助犯，給予比直 接實行者輕得多的處分，明顯不具有合理性。 共同正犯的規(guī)定無疑可在一定程度上解決這 類問題。但是，按我國刑法的規(guī)定，對這類 有必要與直接實行者處分相當(dāng)?shù)膶嵤椭?為者，以其在共同犯罪中也起主要作用為依 據(jù)，認(rèn)定為主犯，即可防止出現(xiàn)對其處分過 為教唆者根本沒有與他人去共同實行犯罪 （即共同正犯），刑法怎么會作出這

47、種違背 常識的處分規(guī)定呢？其次，認(rèn)為刑法第25條第1款是關(guān) 于共同正犯之規(guī)定的錢葉六教授提出的一條 重要論證理由是，“這可以從1997年刑法 第25條第2款的提示性規(guī)定中得以證成。該 條第2款規(guī)定：二人以上共同過失犯罪的， 不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按 照他們所犯的罪分別定罪處分。而按照他 們所犯的罪分別定罪處分，是指按照過失正 犯（單獨正犯）處分?！痹诠P者看來，這種 “證成”實際上是一種反向推論，思路可能 有二條：一是既然二人以上過失犯罪不以共 同犯罪論處，那么，反過來推論，共同犯罪 當(dāng)然要以共同犯罪論處，而共同犯罪就是指 共同正犯，結(jié)論當(dāng)然是以共同正犯論處。這 樣的推論不僅存在循

48、環(huán)論證的缺陷，而且所 得出的結(jié)論與德、日刑法對共同正犯按正犯 處分的規(guī)定不符，并沒有解決對共同正犯究 竟如何處分的問題。另一推論的思路是既然 輕、與同案其他參與者的處分輕重不均衡的 問題。不僅如此，還可彌補區(qū)分制體系對共 同正犯均按正犯、原那么上給予同等處分所可 能帶來的對有必要輕罰的共同正犯者不能輕 罰的缺陷。因為二人以上共同實行犯罪的共 同正犯案件中，有的可能是在其他人的指使 甚至脅迫之下實行犯罪，其行為并未直接引 起危害結(jié)果發(fā)生，如果與發(fā)揮重要作用、直 接引起危害結(jié)果發(fā)生的實行者、脅迫者同等 處分，明顯不具有合理性。但根據(jù)我國刑法 的規(guī)定，可以認(rèn)定其為從犯或脅從犯，給予 較輕的處分，這樣

49、處理顯然更為科學(xué)合理。結(jié)語關(guān)于我國現(xiàn)行刑法采取的是何種犯 罪參與體系，目前刑法學(xué)界已形成區(qū)分制體 系說與單一正犯體系說兩種對立的主張。前 者面臨的一大解釋難題是，如果說我國刑法 采取德、日刑法那樣的區(qū)分制體系，刑法之 中就必須有與德、日刑法相同（至少相似） 的對共同正犯如何處分的明確規(guī)定。為了解決這一難題，張明楷教授率先提出我國刑 法第25條、此后又改稱第26條是關(guān)于共 同正犯的規(guī)定，此種主張受到不少追隨者的 支持。但是，在刑法的這兩個條文中，似乎 既找不到“共同正犯”或與之含義相同的詞 語，也看不出有對“二人以上共同實行犯罪 的”，“依正犯處分”的意思。那么，僅憑 解釋者的智慧，采用轉(zhuǎn)換概念

50、或超常的推論 方法，致使刑法條文的含義超出其字面所能 包容的范圍，從而得出自己所追求的結(jié)論， 這顯然是與對刑法應(yīng)嚴(yán)格解釋的原那么不相符 合的。所謂“嚴(yán)格解釋”，當(dāng)然是指嚴(yán)格按 刑法規(guī)定的字詞含義來解釋。只要按不超出 字詞含義的規(guī)那么解讀刑法條文，不難看出我國刑法中不僅第 于共同正犯的規(guī)定， 于共同正犯的規(guī)定。采取單一正犯體系，25條、第26條不是關(guān) 而且沒有任何條文是關(guān) 根本原因在于我國刑法 區(qū)分制體系下需要用共同正犯的規(guī)定來解決的定罪處分難題，在我 國也許并無存在的土壤或空間；并且，像德、 日刑法那樣的共同正犯規(guī)定，與單一正犯體 系不相容。只不過由于單一正犯體系將所有 共同參與犯罪的人都視為

51、“正犯”，從理論 上將“共同參與犯罪人”別稱為“共同正犯”， 似乎也無可非議，但這種含義的“共同正犯”, 完全不同于區(qū)分制體系下的“共同正犯”， 對其所采取的處分原那么也與區(qū)分制體系的共 同正犯處分原那么有天壤之別，顯然不能將兩 者等同起來。因此，本文從單一正犯的立場， 認(rèn)為我國刑法沒有規(guī)定共同正犯，無疑是指 沒有區(qū)分制體系下的那種關(guān)于共同正犯的規(guī) 定。第2款中的“按照他們所犯的罪分別定罪處 罰，是指按照過失正犯（單獨正犯）處分”， 那么，第1款就是指按故意正犯（即單獨正 犯）處分。而第25條第1款中的共同犯罪就 是指共同正犯，從第2款又能反過來推論或 證成，對第1款中的共同正犯應(yīng)按正犯處分， 這就證明該條款是關(guān)于共同正犯的規(guī)定。這 樣的論證外表上似乎很有道理，但其推論的 前提本身就存在問題。因為第2款“按照他 們所犯的罪分別定罪處分”中的“他們”二 字說明，應(yīng)按共同過失犯罪定罪處分，而不 是按單獨犯（即單獨正犯）定罪處分?；?同樣的理由，第1款是對二人以上共同故意 犯罪的規(guī)定，那就更應(yīng)當(dāng)按照“他們所犯的 罪”來定罪處分，也就是說定罪處分時必須 考慮“他們”的因素，而不能按單獨犯（即 單獨正犯）來處分。事實上，第25條第1款