1、3 工程合同類型及優選土木工程本身的復雜性決定了工程合同的多樣性，不同的合同類型對招投標合同、價格確定及合同管理工作也有不同的要求。按照計價方式不同，工程合同主要可分為固定總價合同、成本加酬金合同和單價合同。為了獲得對合同類型概念和內容的準確和完整理解，本章主要以歐美發達國家為參考藍本來論述工程合同類型機器選擇要點。3.1 固定總價合同（Stipulated-Sum Contracts）固定總價合同（AIA Document A101, Standard Form of Agreement Between Owner and Contractor refers to the stipulate

2、d sum, The Canadian Standard Construction Document CCDC2 by The Canadian Construction Documents Committee refers to a stipulated price. The Terms stipulated sum, lump-sum, and stipulated price all mean the same thing.）是指投標者以固定的總價完成某項工程（The stipulated-sum contract is such a contract the bidder stipul

3、ates the amount for which he will do the work）。這種合同也許是近一百年甚至更長時間內我們最熟悉的合同形式。這種合同形式也許現在仍然是最普遍的合同，至少是使用最多的合同形式，但現在許多大型工程不再簽訂固定總價合同。由于它的廣泛應用和形式簡單，它是開始理解和審核工程合同主要類型的最佳合同。3.1.1 固定總價合同中承包商的責職（1）以一個固定的總價完成一個完整的工程在固定總價合同中，承包商最主要的責任是按照合同協議規定的工期和合同文件完成工程項目（The contractors primary duty in a lump-sum contract i

4、s to do the work as required by the contract documents within the contract time stated in the agreement），而承包商最主要的權力是以雙方同意的方式、合理的時間，通常是分期付款方式取得合同價款（The contractors primary right is to be paid the contract amount, usually in installments, in the agreed manner and at proper times）。固定總價合同中影響承包商責任的一個重要法律

5、觀點是：以一個固定的總價完成一個完整的工程（a fixed sum for a complete job of work）。例如對于傳統建筑，承包商也許會同意為業主以基于圖紙和規范（沒有現在詳細和明確）的固定總額建造一所鄉村別墅；社會形成的合同本質、承包商的信譽和通常采用的傳統交易和材料足以保證業主能獲得合適的建筑并能使用；合同的本質是以固定的總價完成一個完整的建筑，一個符合業主生活質量的帶有合適裝修、設施、配件、設備、輔助建筑的別墅，盡管在合同文件中可能沒有描述上述細節。固定總價合同的概念仍堅持要求承包商提供和完成合同文件中可以“合理推斷出來的、產生預期結果所必需的工作”（The conce

6、pt of a lump-sum contract still persists and requires a contractor to provide and install work that “is reasonably inferable from the contract documents as being necessary to produce the intended results”）?！昂侠硗茢喑鰜淼摹a生預期結果所必需的工作”（AIA Documents A201-1997, General Conditions of the Contract for Constru

7、ction , Article1, Contract Documents,1.2.1. Other lump-sum Contracts contain similar wording. For example, CCDC2-1998 contains the words “ properly inferable）這段話含義豐富，但只能由法庭上案件審理的法律告訴我們。例如盡管一個兩層別墅的設計圖紙沒有樓梯，技術規范也沒有說明，承包商仍有義務安裝一個樓梯，以實現“預期結果” 提供一個能適宜居住的兩層別墅。在一個固定總價合同中，為了完成整個工程某些不可缺少必需的工作和合理推斷的工作，即使沒有明確，

8、都屬于合同隱藏包含的工作（Works that are indispensably necessary to complete the whole work, and are reasonably inferable, are included by implication, if not specifically, in the lump sum of a contract）。如果固定總價合同文件中包含了工程量清單，那么將會引發一個合同含義和意圖的問題，即工程量是否構成合同一部分及是否決定合同的工作范圍，或它們僅作為信息和根據合同條款決定單價變更的一個基礎，這一點合同必須明確規定。（2）承包

9、商應承擔的投標風險業主或被授權的設計師，可以通過簽訂一份固定總價合同，實際上轉移自己所有的風險，讓承包商在合同規定的時間內完成工程，并可以供業主使用。與此同時如果業主想節省投資，必須考慮這樣的規定對投標人的影響。投標人可能會更多地考慮他們的風險，計算風險的影響和可能性，并在估價和報價時對每個風險增加費用，這也不是業主明智的選擇。在固定總價合同中，任何明確的風險都可以被孤立、描述和排除。合同應該設置如果發生偶然性事件業主可支付額外費用的合同條款，這樣投標人在投標時就不需要考慮偶然性事件、額外工作，報價時可以不考慮風險費用，偶然性事件發生后也能得到補償，不會產生額外損失。為了達到這樣的目的，在固定

10、總價合同中應該規定明確的內容和條款，并且投標人的報價也必須符合合同這樣的規定。（3）工程變更固定總價合同另外一個影響雙方當事人的重要特征是它的固定特性，非常重要的一點就是，絕大多數的固定總價合同都包含一個在不影響合同效力時業主可以作出工程變更的條款。如果沒有這樣明確的條款，固定總價合同就不能作出變更，除非業主和承包商雙方同意。有了這樣的條款，承包商就必須完成所有的有效變更，這在普通法和有些國家標準合同條款中是一個事實，但變更必須在“合同的總體范圍”內，這意味著如果業主可以指示變更，那么變更不能超出合同范圍和本質，這是事實也是法律解釋。例如某業主按固定總價合同建造一幢別墅，他可以指示變更外墻粉刷

11、采用灰泥的類型，但不能將臥室數量從3個變更到4個，尤其當承包商不希望如此，即使業主準備支付額外的費用。事實上，唯一可以讓承包商改變方式的是放棄原來的合同，雙方協商重新簽訂一份新的合同。值得注意的是，盡管所有的標準工程合同文件，在合同有效的前提下都為業主提供了一定的工程變更權利，但是標準合同文件同樣要求業主對雙方同意的變更支付額外費用，如果不能達成協議，通常情況下承包商必須完成業主命令的工作，并保留詳細的會計記錄，使工程價值能得到設計師的認可。最后承包商如果不滿意的話，可以提交給仲裁或法庭?？傮w來說，在商談變更時承包商一般都處在相對較強的地位。（4）施工組織和方法在固定總價合同中，承包商通常完全

12、控制工程并且有單獨的責任去組織和決策分包商，這也從側面反映出了這種合同的本質?？偟膩碚f，承包商可以自己決定施工方法，但一個增長的趨勢是由設計師來說明施工的方法和手段。由判例形成的普通法要求承包商按照通常的交易實踐完成工程，以合理的速度，完成固定總價合同中業主需要的合適建筑物。但是技術已經超出了傳統，普通法變得越來越難適用，因為普通法基于傳統，且被成文法否決?，F在，設計師必須采用新材料和新的施工方法設計，并盡可能詳細和明確，因為沒有傳統的東西可以依照，所以承包商必須等待設計師告訴他們該干什么，這樣承包商就失去了主動權。同時由于工程的復雜性，設計師（和承包商配合）已經修改完善了總價合同來克服原來合

13、同文本的約束，常包括多方案投標（Alternates in Bids）、合同現金補貼(Cash Allowances: an amount of money specified to be followed by all bidders in their bids for specific parts of work of a project for which the owner or an agent of the owner is unable or unwilling at the time of preparing the bidding documents to provide s

14、ufficient design information to enable the bidders to estimate the costs of that specific part or parts; which specified amount is the agents best estimate of the costs. The contract sum is subsequently adjusted according to the amount of variation between the actual amount instructed (by the agent

15、of owner) to be expended on the specified parts of work and the specified amount of the cash allowance. Also known as a prime cost sum (P.C.sum) or a provisional sum, especially outside the United States.-或稱暫定金額)（參見圖3-1）、工程變更和工程延期等。在這種形式下，為了適應現在的需要，固定總價合同的基本本質已經被扭曲了，同樣有些承包商的基本責職在改革中也不分明了或者丟失了。固定總價合同

16、（3百萬美元）（包括承包商的cash allowance）Cash allowance 1 120000美元Cash allowance 2 100000美元Cash allowance 3 50000美元圖3-1： 作為總價合同一部分的暫定金額（備注：實際支付的暫定金額可能會變化，合同總額會相應調整）裝飾五金制品：120000 混凝土模板：100000 特殊百頁窗：50000（5）承包商的其他責任在固定總價合同的標準文本中，承包商有責任保證業主、設計師及他們的代理人和雇員免于因工程履行所導致的所有索賠、損害、損失和開支而造成的損失。這意味著業主和設計師，無論在現場或其他地方，對建造過程中完成

17、任何的工作不承擔責任，如果它是由承包商、分包商及他們雇用的任何人的全部或部分的疏忽或刪除所導致的。（5）承包商的現場項目經理在合同履行期間承包商應聘請一位全職的經理（和必需的助理），在現場他將代表承包商。在很大程度上，工程的圓滿履行和合理的進度都得依靠他。許多的項目經理擁有一定商業訓練和實際經驗，隨著承擔更大規模和更復雜的工程，他們大多是從工長的職位上提升的?，F在的項目經理擁有了不同的背景，他們在工程或施工方面受過專業和技術教育，有辦公室工作的經驗，在現場做過工程估價、成本核算或經理助理，但沒有行業師徒關系式的訓練，這兩種人都有爭議和反對，最理想的項目經理是既得到行業訓練又有實際經驗。困擾有些

18、承包商的一個問題是從開始施工到竣工一直都有一個好的項目經理，尤其是當許多工作由分包商完成、承包商可能要求該項目經理開始新的項目且工程趨于結尾時，所以通常換個差點的項目經理，將好的項目經理換到新的項目上去。但是承包商有責任按照合同要求合理完成工程，包括所有分包商和班組的工作，這些工作承包商必須組織和監督，對業主完全負責。在工程完成到某一階段（如75）時調換項目經理，對工程竣工是有害的。許多合同規定項目經理的任命和免除要得到業主和設計師的認可。（7）承包商的缺陷彌補責任承包商的一個主要責任是在施工過程中和基本完工（Substantial completion of the work）后修改有缺陷的

19、工作，即在所謂的保修期內，國際上通常是從基本竣工后的一年內（In CCDC2-1994, the warranty period is one year, but effectively six years, with certain requirements and limitations. See the current editions, including A201-1997, in which Article 3.5, Warranty, mentions no period of time; whereas Article 12.2, Correction of work, ref

20、ers to a one year period “for correction of work”）。有這樣的事實常未注意到，即一份建造合同沒有結束，在一般條款規定的保修期內仍然有效。同樣的事實是承包商彌補缺陷的責任也不受保修期的限制；當合同不再有效，業主雖然不能因承包商拒絕修復缺陷而尋求違反合同的損害賠償，但他隨時可按照工程所在地有效的法律管轄提起訴訟賠償要求（Although an owner cannot seek damages for breach of contract because of defective work which the contractor refuses t

21、o make good if the contract is no longer in force, an owner can sue for damages at any time, subject to the statute of limitations in force at the place of the work），這意味著業主在基本竣工若干年后還能向承包商提出訴訟賠償要求，并且只要有好的理由，這樣的訴訟可能會成功，只要承包商公司還存在著。（8）承包商的付款如果承包商沒有得到應得的支付，他可以停止施工直到他得到支付，但是絕大多數合同要求承包商在采取這種嚴重行為前提交一個有明確天數

22、的書面通知。這是承包商按照合同條款應該得到支付的合同基本權利。類似的，在有設計師的標準合同文本中，設計師簽署了承包商有權獲得固定數額的書面證明后，業主應該支付給承包商。所以根據標準合同條件，如果設計師沒有及時簽發付款證明，承包商可能會停工。如果在一定時間內（通常30天）沒有獲得一個付款證明或付款，承包商在書面通知后可終止合同，并要求支付已完工程及其遭受的損失賠償。很明顯，這是合同意圖賦予承包商在這些情況下的行動權利，但不是立即和嚴重的行動，書面通知將勸說對方去做他們能力范圍內應該做的事。如果他們不做 或許因為他們完成不了 此時才能采取停止施工的最后行動。給承包商的付款通常是按月支付的，根據直至

23、當月已完工程的總價值和運到現場的材料，折算成合同總額的一定比例，再扣除以前的付款，這樣操作可以避免累積誤差（Payments usually are made to a contractor each month on the basis of the total value of work completed and materials delivered to the site up to the date of the month set out in the contract as a proportion of the contract sum, less any previous

24、payments, in this way, cumulative errors are avoided.）。通常情況下承包商每月不能獲得所有應得之款，因為工程合同包含有業主在竣工前扣留一定比例保留金的條款。3.1.2 固定總價合同中業主的責職（1）業主的主要責職在任何標準工程合同中，業主的主要責職是：1）提供工程相關資料和現場通道，2）按照協議和合同條款支付承包商工程價款。幾乎所有的其他事情都是由代表業主的設計師完成的，而業主都是通過設計師簽發所有的指令給承包商。有一些行為只能由業主做出，例如終止合同，但他通常不能單方面終止，需要得到設計師的許可。在標準合同中，業主幾乎沒有職責，這些職責被賦

25、予了設計師。在有些合同中要求業主購買保險（事實上他可以選擇）；但對于一份特定的合同，無論保險是由業主購買還是由承包商購買，它總是由業主直接或間接支付（Insurance in construction contracts is of two basic kind: 1）insurance against loss due to damage(such as from fire) to the construction work; and 2) insurance against loss due to injury of third parties(persons not a party to

26、 the contract), or to their property, because of the work.）。在AIA文本A2011997中，業主需要提供為完成其義務的合理資金安排的證據、所有的現場勘查、支付土地費用、及時提供所有信息和服務，以便于承包商行使自己的權力、履行義務，避免工程延期。同時業主須指派一名業主代表。（2）工程缺陷彌補業主的權利通常大于自己的義務。例如，如果承包商沒有改正不合格工程或者不能持續供應構成工程實體必需的材料或設備，業主有權命令工程停止。如果承包商沒有按照合同條款履行義務，業主在取得設計師許可的情況下可以自行修復工程缺陷，并向承包商索取相應工程款。然而這

27、個規定并沒有起到預想的效果，首先，該情況含義并不明確；其次，很難尋找一家新的承包商進駐場地修復缺陷或完成施工；最后，如果承包商有困難，可能是財務上出現問題，這樣業主可能很難討回自己的工程款。盡管如此，業主必須要有續建工程的最終權力；另外一個保護可能是擔保公司提供的履約擔保，多數的合同會提供上述兩個保護。另外一種辦法是在招標時選擇一個實力較強、信譽較好的承包商。但在固定總價合同中，業主也必須承擔一些風險。當然，業主可以選擇一個對自己有利的合同條件。一般的，這里所說的都是標準合同，其他的合同可能不同。（3）業主終止合同業主在取得設計師的許可后，有權按照通用條款所列理由終止合同。通常包括承包商破產、

28、承包商堅持拒絕繼續執行合同、未能支付分包商或材料供應商款項、持續違反法律和法規、嚴重地違反法律和法規和嚴重違反合同條件。不過業主通常要有設計師的書面認可和足夠的證據才可以采取這種極端的做法，并且業主必須給承包商書面通知。這是業主、設計師和承包商之間的相互關系的一種說明。正如上面所說，設計師是位于施工合同當事人之間的一個仲裁人。在標準合同中業主通常沒有單方面的行為權力，因為大多數業主合同行為的權利被授予設計師。我們應該注意，在業主可以終止合同之前，承包商必須正在或者即將違反合同。美國和加拿大的標準合同文本都參考了合同的這種實質違反。當然，在合法且承包商最初同意的情況下，業主有可能擁有更大的個人權

29、力。許多非標準的合同（由或為業主起草的）為業主提供了更多的權力。如果工程對業主有用，業主通常有權接受一個不符合合同規定的缺陷工程。例如實用的工程或緊急的工程，此時需要折減合同價款（美國AIA文本A2011997）（A201-1997, Article 12.3, Acceptance of nonconforming work.）。（4）誤期損害賠償標準的固定總價合同文本中包含有特殊條款的空間，如與承包商沒有按時完工有關的誤期損害賠償（Liquidated Damages are damages which are settled (liquidated) in advance of any

30、loss, or damages incurred. Damages included in construction contract agreement and payable in the event of late completion of the work.）。如果協議中包含這樣的條款并且承包商未能及時完工，業主就可以根據設計師的許可和合同條款，有權從應支付給承包商的任何款項中扣除相應的金額，并且可以通過任何其他法律途徑要求賠償損失。一般來說，任何涉及到完工和合同工期的“罰款獎勵條款”（Penalty-Bonus Provision）都可能給業主帶來其他的責任（權力或義務）。 固定

31、總價合同中設計師（設計商）的責職（1）設計師的地位可以說，設計師在固定總價合同中沒有任何責職，因為他不是合同的主體，只有合同主體才承擔由合同所產生的責職。然而標準工程合同賦予設計師特定的責任并對業主負責。我們可以看到工程合同中設計師的通常地位，一般稱其為建筑師、工程師、業主代理。在標準合同通用條款中（AIA和CCDC），對于建筑師作用的描述還在不斷發展中。在A2011997標準協議中（A101）及A201第4條款“合同管理”中，建筑師（不管是個人還是企業）在建設過程至最終付款前被描述為業主代表，類似的措詞在加拿大CCDC21994中也能見到。因為業主的主要義務是支付給承包商，而支付需要設計師的

32、證明，這可被定義為設計師的基本職責。如果設計師雇傭被終止，標準合同要求業主取代協議中定義的建筑師，另一個原因是設計師作為合同仲裁人和解釋者不能偏袒合同任何一方。（2）設計師的解釋或指令建筑師所做的解釋必須是公正的并與合同文件的意圖和合理推斷相一致（A2011997，），CCDC 21994中有相同的表述，在AIA文件A2011997中規定“如果與合同文件表示的意圖符合時，建筑師對與審美影響相關事件的決定是最終的”），它暗示其他的決定不是最終的，并且4.6小節提供了仲裁，正如CCDC2第8條款“爭議解決”一樣。由設計師所做出的解釋會產生潛在的爭議，因為要解釋的文件是由設計師準備或在其指導下準備的

33、，不滿意的爭議常提出訴訟。然而鑒于建筑工程的本質，由于合同文件不可避免的缺陷，解釋通常是需要的，同時還要公正。雖然北美的合同文件總體上標準很高，實際上，他們不可能處理好每一個細節問題 潛在的歧異來源，尤其在固定總價合同中總價是固定的。工程建設中的細節減少是工程少量變更（Minor changes in the work: contractually (in AIA standard contracts) the subject of an order by an architect with authority under construction contract to order mino

34、r changes in the work that do not involve an adjustment to the contract sum or the contract time and that are not inconsistent with the intent of the contract.）的基礎（The details of construction are less so, which is on basis for minor changes in the work）。然而受雙方合同約束，要求雙方不應參與合同總價或合同工期的調整。這是設計師不同解釋說明的結果，

35、也是潛在歧異的原因。在CCDC21982中相應地被稱為“附加指令”（Additional Instructions），在CCDC21994中被稱為“補充指令”（）（Supplemental Instructions），其重要性沒有以前的版本高。當任何一方要求建筑師做出解釋時，建筑師應做出解釋。但在A2011997中并沒有指出任何一方可以要求發布少量變更。CCDC21994中說到“補充指令”應由顧問（建筑師、工程師）根據合同雙方同意的計劃來簽發， 明顯忽視了補充指令和少量變更的可能要求。重申一點，所有設計師的解釋、少量（大量）變更以及指令應與合同文件一致。對于固定總價合同的招標文件尤其是技術規范

36、，投標者必須要找到必需的信息來完成全面準確的報價，但合同文件并不絕對包括實際完成工程所需要的所有信息（A similar situation usually exists with shop drawings to be provided by a contractor(which are usually provided to him by his subcontractors) for approval by the designer. Shop drawings must be consistent with the contract, otherwise the contractor

37、is required to state in writing to the designer where they differ from the contract documents.）。例如，投標者通常不需要了解油漆的顏色只需要知道油漆的種類和涂層數。但直到合同工程開工時，設計師通常才準備配色方案。投標者只有從技術規范或自身的實踐經驗了解情況，并在工作開始和在他或其油漆分包商需要之前，從設計師處取得配色方案。他也知道關于配色方案的報價會使其吃驚，因為在油漆的任何種類中一般顏色不會影響成本（當然這是一些油漆分包商的供應商和后來的油漆分包商所關心的，并不是承包商）。然而顏色能影響成本（例如在

38、一些瀝青涂層中的亮色）。這要求設計師在招標文件中明確油漆的顏色，如果沒有明確，投標者可以合理假設一種比較便宜的顏色，那么后來要求更鮮艷的配色方案可認為是與合同條款不相符。設計師的解釋或附加指令必須與合同文件相一致，因為承包商是根據合同文件來編制報價及投標的，而且是工程合同雙方達成協議的基礎。承包商所做的每一項合同工作必須可以從招標文件中合理的看出或推斷，這樣承包商才能在投標報價中計算所有成本。然而設計師可能會根據標準文件的通用條款做出一些少量工程變更，從而影響合同工期與總額，但需與合同文件的意圖一致，合同的連貫性是最重要的，但同時會產生解釋的問題。設計師總能夠以承包商的眼光看問題嗎？設計師能夠

39、完全明白少量工程變更對承包商組織和進度的影響嗎？顯然這取決于設計師個人，如果我們看一下許多設計師的教育狀況，通常是建筑業務與經濟的有限鍛煉，就可以得出設計師最終應從實踐中獲得這些知識和理解力。例如，合同圖紙指出門窗在混凝土磚外墻上開設，門窗和周圍磚的尺寸是以暴露面的一塊磚長為模數的，設計師簽發變更指示需要改變個別門窗的位置，并歸類于“輕微變更”（在CCDC2中叫做“補充指示”），而承包商聲明這不是一個輕微變更，因為這需要切割磚塊來滿足變更要求的非模數化尺寸。一個熟悉砌筑工程方法和成本的、有經驗的設計師知道這樣的變更會導致額外費用，因此不應該歸為輕微變更?？們r合同在簽訂時總價就是固定的，所有后續

40、的解釋或變更會引起爭議，在執行過程中這些問題的解決需要知識、理解和相互的善意。根據標準合同文件，設計師是合同和雙方履行行為的解釋者，在雙方之間不能有任何的偏袒。但設計師的決定很少是有約束力的最終決定，標準合同文本提供了爭議的仲裁程序。然而AIA文本201中規定，即使符合合同文件意圖，但有關最終藝術效果的事宜還需要建筑師的決定，這種條款一定是難以解釋和應用，因為涉及藝術效果及與合同保持一致本身就容易產生爭議，而且合同雙方并不總是接受建筑師的決定。有必要說明，一般在法律尤其是合同中，最后的決定來自最高法院，但即使是這樣也經常會產生爭議。（3）設計師或其代表的現場工作按照合同要求，設計師通常應訪問現

41、場，檢查工程的進展，但他或她不對工程的合理施工負責，除非法律有明確要求，這是承包商按照合同作好工程的主要義務。然而如果技術規范要求承包商用一種被證明是有缺陷的特殊方法完成工程，有一些責任很可能屬于建筑師，但通常很難劃分清楚。這里有一個設計師和承包商的共同責任區域，有缺陷的工程可能是引起爭議的原因，需要他們解決問題的知識和理解。簡單說作為專業工程的合格律師，責任劃分問題可能是建筑業中的最大問題。業主和設計師可能同意設計師委派常駐現場的全職代表來履行他的職責，此時代表的授權范圍和職責必須在施工合同中明確規定。許多施工合同并沒有明確規定雙方應該在現場，所以許多日常的事務通常由他們的代表處理。在施工過

42、程中，有設計師的業主還可能會有另外的全職代表在現場，與設計師或其代表一起工作，尤其對于大型的綜合商業性工程，每天需要當場做出決定。同樣大型工程的設計師通常有一個兼職或全職的代表在現場，他可能是一個初級的伙伴或者雇員，來處理合同中規定的日常事務；承包商按照合同規定在現場也應該有項目經理。設計師其他重要的職責是簽署工程基本竣工證書和簽發最終付款證書。 固定總價合同中分包商的責職（1）業主和設計師對分包商的認可在業主與總承包商簽訂的主合同中，分包商是沒有責任的，因為分包商從來就不是主合同的當事人，分包商是與總承包商簽訂分包合同的一方，而且分包合同可能是總價合同。在業主與總包商簽訂的主合同中通常會涉及

43、到分包商，因為他們將要完成大部分施工工作，因此業主和設計師都比較關注分包商。盡管總承包商在所有的工作中只對業主負責，而且在業主和分包商之間不存在直接的關系，但是在主合同的標準文本中要求總承包商給予業主和設計師審批所有分包商的權利，而且標準合同會通過總承包商的分包合同來維護業主和設計師的權益。（2）替換分包商業主和設計師通常會在提交投標書或者中標后不久要求總承包商提供準備聘用的分包商名單。比較而言，業主要求投標人在提交標書時就提供分包商的名單更好一些，因為此時業主在處理這些事情時將比在中標后處于更有利的地位。如果業主和設計師決定拒絕名單上的分包商并且要求總承包商替換其他的分包商，則標書的標價（或

44、者是后來的合同價格）可能需要調整（很可能增加），因為大多數情況下，分包商的最低標價會包含在總承包商的固定總價標書中，由于替代分包商的標價會比原來分包商的標價高，則固定的總價就必須隨之增加。由于所有的主合同（分包合同）必須在雙方自愿并達成一致的情況下簽訂，如果任何一方受到強迫或過分影響，則合同無效。所以總包商不能夠被強迫與某一個分包商簽訂合同，同時業主和設計師享有批準所有分包商的權力。因此如果他們對建議的分包商不認可，可以要求總包商（或者未簽訂合同時的投標人）提供替換的分包商。由于業主和設計師都比較關注成本和質量，因此設計師能夠知道分包工程的標價是有利的，他或她可以在投標時把這一信息作為應該滿足

45、的要求。在批準分包商之前，業主和設計師沒有好的理由等待或者有理由不等待授予合同。（3）分包商報價的公開美國建筑師協會（AIA）和美國承包商聯合會（AGCA）曾經建議在簽訂主合同之前，承包商不應該向任何人透露分包合同的標價，但是這種情況并沒有持續太久。一些業主可能不同意，在潛在承包商與業主簽訂合同之前，這些都應最大程度的公開。對于因變更分包商而產生的標價變更，業主如何才能知道這會增加他多少成本？僅僅在這種情況下，業主和設計師應該有充分的理由知道分包合同的標價。（4）分包商責任與總承包商責任的聯系分包合同中分包商的責任會明顯地受到主合同中總承包商責任的影響，總承包商有責任要求分包商根據主合同的條款

46、和條件來完成他們那部分的工程。換句話說，考慮到分包商是在分包合同范圍內完成工程，他們的責任必須在一定程度上反映主合同合適和必需的要求。遺憾的是，有些總承包商忽略了這點，而某些分包商也從未簽署過書面分包合同，甚至在大型工程上，分包商有時候將分包工程投標和中標信件作為他們的分包合同，而且分包合同的簽訂程序也是不正式的。有些分包商承認他們從來沒有閱讀過主合同，然而主合同要求總承包商和所有分包商應維護業主的利益，總承包商應按照主合同的要求和分包商簽訂施工合同。如果一個分包商不能完全知道和理解主合同，那他怎樣簽訂一份合適的分包合同呢？AIA文本A201-1997第5.3章“分包合同關系”中試圖處理這類問

47、題，但是簽訂合同前的一些補救措施是必要的。每一份分包合同都應該是書面形式的，所有分包工程的投標文件和合同文件都應在形式和內容上反映主合同，并且要符合分包工程的施工要求，至于為什么沒有做到這一點還沒有找到很好的原因。同樣重要的是每一個分包工程的投標人都應該有主合同招標文件的復印本，便于每個人都能確切地知道投標工程的有關內容。分包商的責任，連同由分包合同以及分包合同中的特殊工程引起的額外責任都是主合同中總承包商的責任在適當程度上的反映和延伸。 固定總價合同中供應商的責職像分包商一樣，供應商在主合同中也沒有責任，但是同樣，供應商簽訂的合同在一定程度上受主合同的影響。然而，比起分包合同與主合同的關系，

48、供應合同與主合同的距離更遠。在我們提到的標準合同中，相對于分包合同的處理條款，并沒有關于處理供應合同的條款，這可能是應該有待改進的一個缺陷。在過去，供應商與分包商是完全不同的，但是今天，工程合同的標準文件并不總是認可供應商的作用：傳統分包商的最佳替代者。在工業領域正在發生一種變化，供應商與分包商的區別正在減弱，越來越多的建筑工作都是在施工現場之外完成的，所有的主合同應該認可那些提供材料或專門設計部件的分包商（As in CCDC2-1994, Definitions: 5, Subcontractor, and 6, Supplier. See also AIA Document A201-1

49、987,Article 5, Subcontractors, which defines a subcontractor and a sub-subcontractor, as having a contract with the contractor, or a subcontractor, to perform any of work at the site.）。 固定總價合同的優缺點在分析承包商的責任中我們已經認識了固定總價合同的特點，該類合同的基本特點是總價固定的或是相對不可改變的，我們可以看出現在的標準合同正通過追加條款盡量減弱這些固定的特點，這樣業主（通過設計師）就可以進行工程變更

50、而不至于使合同無效。下面的分析可以看出固定總價合同的優缺點。對于業主來說，固定總價合同的主要優點就是他可以評價收到的標書并且選擇一個在預算范圍內的標書（如果設計團隊已經完成預算工作），可以確定工程開支不會超過規定的總價 合同價格。不過并不總是這么干脆利落，例如承包商后來遇到一些不可預料的底層土，這就需要一些額外的成本，比如要炸開硬石或是抽干地下水。由于擁有現場的歸屬權，業主就應該承擔這些風險，盡管有時候承包商會按照規定的條款接受這些風險，但這些在施工過程中經常是變化的。如果設計師在設計圖紙、技術規范和制定其他文件時能夠做好細節工作，而且業主沒有變更，那就可能不用變更指令而實施固定總價合同，這有

51、可能發生，但不常見。工程變更除了會產生糾紛外，對業主來說還會產生較大代價，因為這與固定總價合同的基本特點是相反的，而且業主必須按照能夠達成的最好協議去支付變更價款。在通常情況下建筑業領域合同變更和索賠是承包商獲取利潤而不是損失的主要理由。然而業主要通過固定總價合同達到對開支的控制，業主和設計師必須向投標人提供足夠的設計信息（Design Information: that information about a project provided to bidders and to contractors by the owner and designer and others (agents

52、of the owner); as distinct from experiential information together with which the design information ideally comprises all of the information needed to perform the construction contracts of the project.），設計和施工中的細節問題必須在招標前予以解決，在這方面業主的劣勢就顯露出來了。只有在合同簽訂之后才能開始施工，而且必須在所有的文件準備好后才能簽訂合同。整個工程必須先設計好，工程的設計期與施工期一

53、樣長、甚至更長是不常見的。為了讓投標人能在相同的基礎上投標（為了相同工程的投標而且便于直接對比），設計師必須對每一部分工程做出設計決策和技術說明，施工過程中任何一種改變都會產生變更指令，這就存在內在的風險和問題。然而，即使是最細心最認真的設計師都會承認他并不總是能夠在第一時間對每一部分工程做出最好的決定，只要不在根本問題上做出變更，變更指令通常都是可取的。但是一旦完成了施工詳圖和技術說明，它們就成了整個鐵板一塊的總價合同的一部分，如果業主或設計師做出變更指令就會像混凝土大壩出現裂縫，如果變更過大或過多就會導致整個工程癱瘓。因為固定總價合同的本質，業主基本上無法了解承包商的施工技能和經驗。在做完

54、設計工作后，業主就只能在未知和沉默狀態下等待了，最后當他看到了圖紙和規范并且準備進行估價和招標時，投標人也很少有時間和興趣對設計提出建議，即使他知道他的建議會很好地被接受（設計師可能要求投標人采用多種方式報價，成為多方案投標，但這樣也不能讓投標人做出什么建議，而且通常會讓投標人感到厭煩）。固定總價合同一般會讓承包商做一些附屬工作，此時承包商對工程施工也不會有創造性的貢獻。相反，此種合同類型的承包商僅考慮按設計施工，不會受到創造性的挑戰，毫無疑問對業主來說是一個損失。在過去，設計階段能夠獲得承包商專業技能的常用方法是通過采用業主要承擔風險的成本補償合同。現在最常用的方法是聘請一位建設經理（Con

55、struction Manager），這種采購方式（CM）的廣泛應用正是過去總價合同或成本補償合同都沒有滿足需要的印征。然而，一些承包商更喜歡生產商的角色，在設計師的指揮下完成產品的施工。對于承包商，總價合同是有吸引力的，因為他能夠在整體上控制整個工程，而且他會以最大的效率施工以獲得最大的利潤。固定總價合同有自己的應用范圍，它們多適合于一些簡單的工程，如標準的住宅和商業建筑；能夠全面描述和明確規定以提供最多設計信息的工程；以及現場條件可預見和風險較小的工程，這樣的工程容易投標和報價，而且有效率的承包商在總價合同中會得到利潤。 固定總價合同的標準文件在前面我們已經提到在北美得到廣泛應用的總價合同

56、的標準文件：在美國被結合使用的AIAA101和201文件和包含了協議書和通用條款的加拿大標準工程合同文件CCDC2。美國的合同文件更長、更細致，并且不停地改版。因為合同內容更多和詳細，對學習工程合同的學生具有特別的指導作用；同時對于比較美國和加拿大（英國）標準文件的區別也有指導作用。例如加拿大文件（在通用條款中）包括了合同文件存在爭議或差異時的相對優先解釋順序，如合同協議書具有最優解釋權，而圖紙具有最低的解釋權。盡管有些美國設計師按照加拿大標準文件對AIA標準文件進行補充，但美國標準文件A201并沒有規定合同文件的優先解釋權。 固定總價合同的關鍵點總結合同的一般法律原則僅能作為解決具體合同問題

57、的指導，通常在處理特定事件時需要向律師咨詢適當的建議和指導。固定總價合同有它獨特的法律特征，即“用固定的價格完成工程”；合同文件可能不需要對完成工程所需的每一件事都做出明確的說明。在固定總價合同中，承包商的主要責職是履行合同并相應得到支付。在固定總價合同中，業主的主要責職是提供現場通道以及按照合同對已完工程進行支付。設計師的主要責任是按照合同及時簽發付款證書和竣工證書；需要時對合同作出解釋；按照標準合同規定，監督合同雙方的履行情況。在固定總價合同中，沒有與承包商達成一致，業主不能隨意作出工程變更，不論是合同規定的（在標準形式合同中），還是雙方后來達成的協議。分包合同應該包含主合同的相關條款。在

58、固定總價合同中，承包商比業主承擔更大的風險。固定總價合同如果允許工程變更，業主就要承擔增加成本的風險。固定總價合同要求招標前設計工作應差不多全部完成并確定，但業主在設計和施工階段就不能吸取承包商的知識和技能。設計簡單和標準化施工的工程最適合采用固定總價合同類型。3.2 成本加酬金合同（Cost-Plus-Fee Contracts, CPF）3.2.1 CPF合同內涵及風險成本加酬金合同是指業主支付承包商所有的工程成本，再加上承包商的運行管理費用和利潤（The cost-plus fee contract is such a contract the owner pays the contra

59、ctor all the costs of the work, plus a fee to cover the contractors operating overhead and profit）。該類合同最簡單的形式（無固定的保證最高成本, with no guaranteed maximum cost stipulated）與固定總價合同正好相反因為在簡單的CPF合同中，業主承擔了大部分風險，而承包商承擔較少風險，而固定總價合同正好相反。事實上，業主和承包商在兩種合同類型（固定總價合同和成本加酬金合同）中的理論合同風險分布正處于最高和最低兩頭，參見圖3-2。在總價合同中，承包商承擔了大部分

60、財務損失的風險，因為他承諾用固定的總價去完成合同工程，這個總價包含了承包商對成本的估價和承擔的風險。如果業主未能選擇到采用經濟合理的合同總價去完成工程的承包商，那么業主可選擇采用其承擔大部分風險的成本加酬金合同形式。風險分配的主要決定因素是度量成本和風險的信息的可獲得性。我們可以看到承包商通常獲得一份工程施工合同，按照設計信息和其他可利用信息的數量，將風險在業主和承包商之間進行分配。沒有信息，就不能完成費用估價。如果業主想要這個工程妥當完成，那他必須承擔支付所有費用的風險，顯而易見，業主將處在一個非常不利的境地。如果業主和他的設計師能為投標人提供一些設計信息，那投標人就可以估算成本與風險。隨著