1、勞務(lo w)派遣退工制度法務部2014.04.26共三十七頁一、勞務派遣退工制度的概述 所謂勞務派遣退回，是指用工單位無權行使解除或者終止權，而又發生法定解除或終止的情形時，由用工單位將被派遣勞動者返回給勞務派遣機構，由勞務派遣機構來處理(chl)被派遣勞動者的一種做法。 勞務派遣在適應市場經濟用工環境的過程中，為企業用工帶來了很大的靈活性，滿足了企業季節性、臨時性用工的需求，也為企業專注于專業化管理提供了便利。正是由于勞務派遣這種特殊性的存在，就出現了法定退工等情形。共三十七頁一、勞務派遣退工的一般情形 從勞務派遣實踐看，規范的退工方式主要有以下3種： 1、法定退回(tuhu)； 2、約

2、定退回(tuhu)； 3、協商退回(tuhu)。共三十七頁 1、法定退回； 勞動合同法第65條第二款規定(gudng)：被派遣勞動者有本法第39條和第40條第一項、第二項規定(gudng)情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位。勞務派遣單位依照本法有關規定(gudng)，可以與勞動者解除勞動合同。據此，法定退工又分為即時退工和限制性退工。共三十七頁 即時退工是指派遣員工在存在過錯、過失或者試用期內不符合要求的情況下，用工方可以立即將派遣員工退回派遣公司，無須支付經濟補償金的退工方式。根據勞動合同法第39條之規定，派遣員工的下列6種行為，都會導致立即退工的發生： 1) 在試用期間被證明不符

3、合用工單位錄用條件。 2) 嚴重違反用工單位的規章制度； 3) 嚴重失職，營私舞弊，給用工單位造成重大損害； 4) 派遣員工同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成用工單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用工單位提出，拒不改正；可提供相關的書面證明材料至我公司，經確認后可予以退工。 5) 以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危(chng rn zh wi)，使用工方在違背真實意思的情況下使用派遣員工； 6) 被依法追究刑事責任。共三十七頁 限制性退工則是指派遣員工由于身體、技能原因不符合用工方的崗位用工需要，用工單位在履行法定義務后，將派遣員工退還給派遣公司的退工方式。限制性退工包括不勝任退工和醫療期期滿

4、退工。根據勞動合同法第40條規定， 1) 派遣員工患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用工單位另行安排的工作； 以此種情況(qngkung)退工的須按規定支付派遣人員相應的經濟補償金及不低于6個月工資的醫療補助金。 2) 或者派遣員工不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任用工單位的工作。 以此種情況退工的須按規定支付派遣人員相應的經濟補償金。共三十七頁 2014年3月1日期人社部又出臺了勞務派遣暫行規定，增加了四種(s zhn)法定退工情形。勞務派遣暫行規定第十二條的規定，用工單位可以向勞務派遣單位退回被派遣勞動者的情形如下： 1) 勞動合同訂立時所依

5、據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的2) 用工單位依法進行經濟性裁員；3) 用工單位被依法宣告破產、吊銷營業執照、責令關閉、撤銷、決定提前解散或者經營期限屆滿不再繼續經營；4) 勞務派遣協議期滿終止。共三十七頁 2、約定退回 由于用工單位經營管理原因提出特殊要求的，法定退工方式基本無法使用。因此，能否實施退工行為，關鍵要看用工單位與派遣公司的勞務派遣協議(xiy)是如何約定的。 1）勞動合同到期不再續簽： 用工單位不再續用派遣員工的可以予以退工。須提前三十日將“退工單”送達派遣公司，并按規定支付經濟補償金。派遣公司將于收到通知

6、后五日內出具派遣員工解除（終止）勞動關系通知以書面形式通知派遣員工。 2）派遣員工開始依法享受基本養老保險待遇的，可予以退工. 須提前三十日將“退工單”送達派遣公司，派遣公司將于收到通知后五日內出具派遣員工解除（終止）勞動關系通知以書面形式通知派遣員工，以便辦理退休養老手續。共三十七頁 3）員工辭職 勞動合同法第六十五條被派遣勞動者可以依照(yzho)本法第三十六條、第三十八條的規定與勞務派遣單位解除勞動合同。 被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照本法有關規定，可以與勞動者解除勞動合同。相關法條： 勞動合同法第三

7、十六條用人單位與勞動者協商一致，可以解除勞動合同。共三十七頁 勞動合同法第三十八條用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：(一)未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的;(二)未及時足額支付勞動報酬的;(三)未依法為勞動者繳納社會保險費的;(四)用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的;(五)因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的;(六)法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(zuy)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先

8、告知用人單位。共三十七頁 勞動合同法第二十六條下列勞動合同無效或者部分無效：(一)以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;勞務派遣(piqin)暫行規定第十四條 被派遣(piqin)勞動者提前30日以書面形式通知勞務派遣(piqin)單位，可以解除勞動合同。被派遣(piqin)勞動者在試用期內提前3日通知勞務派遣(piqin)單位，可以解除勞動合同。勞務派遣(piqin)單位應當將被派遣(piqin)勞動者通知解除勞動合同的情況及時告知用工單位。（勞動合同法第三十七條勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通

9、知用人單位，可以解除勞動合同。）共三十七頁 專家分析: 這個案件很有意思，如果公司所說屬實的話，本案中的公司看起來有點冤枉，明明是小王自己不愿來上班了，反而被說成是公司要與他解除勞動合同，還要公司支付違約金。其實，這里主要是一個證據問題，由于公司的不作為行為，導致公司沒有任何證據可以證明是小王自己不愿意來上班的。仲裁委員會支持了小王的仲裁請求，也算是給公司一個教訓吧。小王歷時兩個月之久沒有上班，公司都沒有作出違紀處理，這就給小王反過來申請賠償創造了條件。本來公司可以以小王嚴重違紀為理由，行使隨時(sush)解除勞動合同的權利，且不用支付經濟補償金。但公司既沒有對小王的行為進行處理，也沒有書面通

10、知小王解除勞動合同，對其行為置之不理，最后只能因證據不足承擔相應的責任，按照協商一致的途徑支付經濟補償金讓小王走人,賠償金則難得到法院的支持。從這個案件中可以看到，考勤制度、勞動合同管理制度、工時與休假制度等，都是一個單位必不可少的人事管理制度。這些制度在員工高度自覺的情況下，可能沒有太大的作用。但是，一旦有不道德的員工出現，對一個公司來說，將產生巨大的法律風險。共三十七頁 3、協商(xishng)退回 用工方在不具備法定退工或約定退工條件的情況下，對于一些突發情況，或者主觀原因需要退工的，也可以由用工單位提出，在公平合理的基礎上，用工單位、派遣公司以及被派遣勞動者的三方協商，在派遣員工認可的

11、前提下，實施退工行為。 協商一致后簽訂協議，支付相關費用. 協商一致解除勞動合同關系協議共三十七頁 案情回放： 薛某2012年9月12日入職北京某商貿公司，擔任業務主管一職，雙方沒有簽訂書面勞動合同，口頭約定每月基本工資5000元，另有各種補貼和獎金。2013年1月15日，薛某與公司協商解除勞動關系，公司支付給薛某最后一個月的工資及相當于半個月工資的補償款后，薛某簽署了離職聲明，內容為“本人于2013年1月18日申請離職，現已交接完畢，截至簽署聲明之日，本人與公司之間全部賬務已結清，包括工資福利、社會保險等”。 2013年2月26日，公司接到某勞動爭議仲裁委員會的應訴通知，薛某要求公司支付20

12、12年10月12日至(r zh)2012年1月15日的未簽勞動合同的雙倍工資。公司認為其已經向薛某支付了補償金且薛某簽署了離職聲明，確認雙方之間的全部賬務已經結清，包括工資福利，這里的“工資”當然包括二倍工資在內，薛某不應當再向公司主張二倍工資的賠償。公司的主張能否得到支持？共三十七頁 【評析】 本案的爭議焦點是：張某與公司之間是否就未簽勞動合同的賠償進行過協商并達成一致意見，離職聲明中的“工資”是否包含二倍工資？ 現行司法認可勞動者與用人單位簽署的協商解除勞動合同協議書的效力，只要協議書是雙方真實意思表示，且并不違法法律、行政法規強制性的規定，即可超過法定補償或賠償的范圍外約定具體補償數額。

13、一旦協商解除協議簽字后，協議約定的經濟補償金、工資等均生效，勞動者不能反悔。如果勞動者反悔而提起仲裁或訴訟，其請求不能得到法院的支持。 就本案而言，雖然張某簽訂了類似于協商解除勞動合同的離職聲明，但是，該離職聲明中并沒有“二倍工資已經(y jing)結清”的表述，因此無法從離職聲明本身判斷張某就二倍工資與公司協商過并明確放棄二倍工資的索賠。因此，本案只能從公司向張某支付的工資數額的多少來判斷雙方是否就二倍工資協商過。共三十七頁 公司向張某支付了最后一個月的工資外還支付了不超過一個月工資的補償費，但這筆補償費與二倍工資相差較大，不到二倍工資的三分之一，因此只能推定派遣公司與張某在協商解除勞動關系

14、時并未就二倍工資的賠償進行過協商，張某有權向公司索賠二倍工資。 綜上，公司的主張不能得到仲裁員的支持。 【風險提示】 在與員工解除勞動關系時，派遣公司工作人員應與員工簽訂書面的解除勞動合同的協議，或其他表明雙方解除勞動合同的書面文書。在協議書中詳細列明已支付給員工的補償費包括(boku)的范圍，并注意寫明“雙方再無任何勞動爭議”。共三十七頁 退工處理的注意事項 1、超過一定人數須報批： 勞動合同法第四十一條有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報

15、告，可以裁減人員： (一)依照企業破產法規定進行重整的; (二)生產經營發生嚴重困難的; (三)企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整(tiozhng)，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的; (四)其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。共三十七頁 裁減人員時，應當優先留用下列人員： (一)與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的; (二)與本單位訂立無固定期限勞動合同的; (三)家庭無其他就業人員，有需要扶養的老人或者未成年人的。 用人單位依照本條第一款規定裁減人員，在六個月內重新(chngxn)招用人員的，應當通知被裁減的人員，并在同等條件下優先招用被裁

16、減的人員。共三十七頁 2、單方解除須告知工會同意(tngy) 勞動合同法第四十三條用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。共三十七頁 不得退工的情形 勞務派遣暫行規定第十三條 被派遣勞動者有勞動合同法第四十二條規定情形的，在派遣期限屆滿前，用工單位不得依據本規定第十二條第一款第一項規定將被派遣勞動者退回勞務派遣單位;派遣期限屆滿的，應當延續至相應情形消失時方可退回。相關法條：勞動合同法 第42條規定： （1）從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健

17、康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的； （2）在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分(b fen)喪失勞動能力的； （3）患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的； （4）女職工在孕期、產期、哺乳期的； （5）在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的； （6）法律、行政法規規定的其他情形。共三十七頁 勞務派遣暫行規定第十二條 有下列情形之一的，用工單位可以將被派遣勞動者退回勞務派遣單位：(一)用工單位有勞動合同法第四十條第三項、第四十一條規定情形的; 勞動合同法第四十條 有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后

18、，可以解除勞動合同： （三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大(zhngd)變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。共三十七頁 三、退回派遣員工的處理當被派遣勞動者被用工單位違法退回時，用人單位是否可以對用工單位的退工行為進行審查(shnch)，值得注意的是，用工單位將員工退還給派遣公司后，派遣公司能否解除派遣員工的勞動合同要具體情況具體分析。 1、解除勞動合同；共三十七頁 案例：小李與某化工銷售集團公司于2008年4月簽訂勞動合同(lo dn h tn)，入職后一周，小李接受了集團公司的規章制度及崗位培訓，隨后通過了相關考試，并在員工手冊上予

19、以簽字確認。2008年12月，小李發現自己懷孕三個月，時常感覺不適，因此，小李在一個月內連續請病假超過了10日，并且這10天病假均得到部門領導同意，但由于請假天數過多，集團公司人力資源部根據員工手冊規章制度規定：“病假超過10日者，公司有權根據情況調整其工作崗位”，調整了小李的工作崗位，小李收到調崗通知書后不接受調崗，并在與領導溝通未果的情況下，一氣之下又連續請假10天，然而這10天僅口頭請假無任何書面手續。共三十七頁 2009年2月，集團公司人力資源部又根據員工手冊第十二章第九條：“員工無故(wg)曠工3天，公司可以解除勞動合同，且不給經濟補償”，對小李做出解除勞動合同，并無經濟補償的決定。

20、小李收到決定書后不服，申請勞動仲裁，要求單位解除決定，恢復勞動合同關系，并按正常工作時的工資計發其休假工資。問題：1、公司是否有權根據情況對小李進行崗位調整？理由是什么？2、對于小李不接受調崗連續10天不上班，公司是否可以與其解除勞動合同關系？理由是什么？ 3、小李在仲裁申請中提及的“按正常工作時的工資計發其休假工資”之要求是否成立，理由是什么？共三十七頁 專家點評1、從公司與小李簽訂的勞動合同來看，雙方(shungfng)關于“員工無故曠工3天，公司可以解除勞動合同，且不給經濟補償”的約定，與勞動法不合，應予以糾正。但員工手冊中“有權根據情況調整其工作崗位”的規定，不違反勞動法和女職工勞動保

21、護規定的相關規定，并且小李已簽字，是合法的。共三十七頁 2、小李在無任何書面請假手續的情況下離開崗位10天，是否“嚴重違反勞動紀律”是本案的焦點。關于員工行為是否“嚴重違反勞動紀律”，完全由用人單位的自主用工權決定，但勞動合同法第四條規定，用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓(pixn)、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。本案中用人單位對小霞作出的解除勞動合同的決定是正確的。共三十七頁 3、女職工勞動保護規定規定：

22、職工患病或非因工負傷治療期間，在規定的醫療期內，由企業按有關規定支付(zhf)其病假工資或疾病救濟費，病假工資或疾病救濟費可以低于當地最低工資標準，但不能低于最低工資標準的80%。小李無理由要求公司在病假期間按正常工作時的工資計發其休假工資。共三十七頁 專家提醒：用人單位與嚴重違反勞動紀律的員工解除勞動合同關系時，應注意解除通知的送達流程及相關證據的收集。以曠工為例，解除勞動合同的流程是：1、單位(dnwi)以書面形式將通知員工上班的文件直接送達員工本人；本人不在的，交其同住成年親屬簽收。若直接送達有困難的可以郵寄送達，以掛號查詢回執上注明的收件日期為送達日期。如果員工下落不明，或者用上述送達

23、方式無法送達，公司可公告送達，如通過新聞媒介通知。在公告之日起，經過三十日，即視為送達。2、在送達后，企業可按規章制度對曠工的員工做解除勞動合同處理。共三十七頁 2、調崗安置 如果是約定退工，派遣公司不得直接解除勞動合同，應與派遣員工協商，創造機會繼續派遣該員工至其他用工單位，同時變更勞動合同。 對于約定退工形式為派遣協議期滿退工的，由于勞動合同與派遣合同的期限是一致的，因此，是否終止勞動合同，要看派遣公司和員工的共同意愿。3、協商一致解除勞動合同 對于協商一致退工的情形，如果是協商退工，由于已經征求派遣員工的意見，因此可以根據協商的結果決定(judng)勞動合同的存續或解除。4、待崗 對于法

24、定退工，且不能按照上述辦法處理的，則依法安排派遣員工待崗，由勞務派遣單位按照所在地或者勞動合同履行地每月支付當地最低工資標準。直至合同終止。共三十七頁 非法退工處理的后果 勞動合同法實施條例第三十二條規定，勞務派遣單位違法解除(jich)或者終止被派遣勞動者的勞動合同的，依照勞動合同法第四十八條的規定執行。共三十七頁 勞動合同法第四十八條用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行;勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付(zhf)賠償金。 勞動合同法第八十七條用人單位違反本法規定解除或者

25、終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。 勞動合同法第四十七條經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算;不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。 勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。 共三十七頁 案例回放： 原告王倩與被告上海市對外服務有限公司簽訂了為期1年的

26、勞動合同，約定(yudng)外服公司派遣王倩至機時商貿（上海）有限公司（以下簡稱機時公司）工作。之后，原告與機時公司簽訂聘用合同，擔任店員，每月工資1600元加200元飯貼。2008年4月29日，機時公司書面通知原告解除勞動合同，解聘理由為：2008年4月25日晚原告當班時，擅自允許與店鋪無關的人員帶狗進入倉庫，并與男友在2樓店鋪內長時間閑聊；4月27日在當班時間，原告在倉庫內看雜志及在過去的一個月中消極怠工，做事拖拉，違反員工手冊。次日，機時公司向外服公司發出王倩違紀解聘的退回通知書。共三十七頁 原告認為，4月25日自己當班時沒有發現有員工(yungng)帶狗進入；男友只是當天下午及晚上分別來店里送物品，僅幾分鐘時間，兩人并未長時間閑聊。機時公司認定自己嚴重違紀與事實不符，無權代表外服公司解除合同。此外，外服公司和機時公司沒有及時提供自己在工作中失職，損害公司合法權益、經濟利益或公司榮譽的有效證據，并且外服公司直至同年7月16日才向原告送達退工證明及勞動手冊，剝