1、第四章 證據有哪些理論分類 證據的分類是指從訴訟理論上，依照一定的標準和從不同的角度對刑事證據進行的劃分。 以證據存在和表現的形式為標準，可以把證據分為言詞證據和實物證據。 以證據對案件主要事實的證明方式為標準，可以把證據劃分為直接證據和間接證據。 以證據的來源作為標準，可以把證據劃分為原始證據和傳來證據。 以證據對案件事實的證明作用為標準，可以把證據劃分為不利被告人的證據與有利被告人的證據。第一節 言詞證據與實物證據 言詞證據和實物證據是許多國家在法律上和學理上采用的一種證據分類。 不過，各國的法律或學者使用的概念并不完全相同。有的稱人證與物證，有的稱為證言與證物，有的稱為口頭證據與實物證據

2、，還有的稱為有形證據和無形證據。 中國的通說用言詞證據和實物證據的術語。 一、概念 1、實物證據 指以客觀存在的物體為表現形式的證據。 實物證據都是客觀存在的有體物品，包括物證、視聽資料、書證等，都是看得見摸得著的東西（如照片、現場繪圖、足跡模型） 實物證據多系無生命的物體，但在某些特殊情況下，也可是有生命的，如遭受犯罪行為傷害的肢體等。 2、言詞證據 指以人類語言為內容和表現形式的證據。 言詞證據就是一定人的口頭陳述，又稱人的陳述，包括證人證言、被害人陳述、當事人陳述等。 但是，語言陳述作為證據的具體形式可以是口頭的、也可以是書面的、還可以是錄音、錄像甚至電子數據。 鑒定結論是書面形式，但其

3、實質是鑒定人就案件中某些專門性問題進行鑒定后所作的判斷，而且在審理時，當事人等有權對鑒定人就鑒定結論發問，鑒定人有義務做出口頭回答，以闡明或補充其鑒定結論。所以，鑒定結論是言詞證據，原則上鑒定人應該出庭。 明確鑒定結論的言詞屬性，有利于提高司法實踐中鑒定人的出庭率，以貫徹直接言詞原則。 勘驗、檢查筆錄雖然常以文字形式出現，但其不是對人的語言表述的記載，而是對勘驗、檢查的過程以及勘驗、檢查過程中所發現的物質情況的固定，所以歸為實物證據。鑒定結論 和 勘驗、檢查筆錄 屬于 言詞 還是 實物？ 但是，有人認為需要具體分析。 勘驗、檢查筆錄中的文字部分，是勘驗、檢查人員用書面形式記錄的關于其在勘驗檢查

4、中所聞所見之事實的陳述，應屬于言詞證據。正因為如此，勘驗檢查人在必要的時候應該出庭，像證人那樣用語言證明自己所做筆錄的真實性，或者對筆錄內容作出必要的解釋和說明， 勘驗筆錄中以照相、錄像等方式制作的有關物品或痕跡的記錄，因為這些記錄內容本身不具有言詞的性質，當然應歸入實物證據的范疇。 二、劃分標準 來源說，以證據的信息來源作為劃分的標準。 形式說，以證據的形式作為劃分的標準。 內容說，以證據的內容作為劃分的依據 我們認為，劃分言詞證據與實物證據的標準，不僅是看證據的形式是否具有言詞的性質或實物的性質，還要看證據的實質內容是言詞還是實物。 如視聽制品本身表現形式是實物，但是作為證據來說，它可以是

5、實物證據，也可以是言詞證據。這分為兩種情況： 如果錄音或錄像帶記錄的內容本身就是案件事實，如綁架分子要求被綁架人家屬交付贖金的電話錄音，搶銀行的錄像，這些錄音或錄像帶本身就是實物證據。 如錄音或錄像帶記錄的內容本身不是案件事實，而是證明案件事實的其他證據，則要看那個證據是言詞還是實物。如記錄證人證言的錄音錄像帶，記錄被告人口供的錄音錄像帶就是言詞證據。 如果某書面材料記錄的內容本身就是案件事實，如合同，病例等，那么書面材料就屬于書證，就是實物證據 如果某書面材料記錄的內容本身不是案件事實，而是證明案件事實的證言或口供，那么該書面材料就屬于言詞證據。 這種劃分的標準也可以表述為證明的功能究竟是以

6、人為本還是以物為本。鑒定結論的證明功能必須要人來完成，是以人為本，所以是言詞證據。書證的證明不需要人來完成，是以物為本，所以是實物證據。 訊/詢問筆錄屬言詞證據，但不等于人的陳述 訊問筆錄、對被害人和證人的詢問筆錄等，屬于言詞證據。但是不能把筆錄與這些人的陳述混為一談，因為二者的證明的主體、對象、方式和價值上并不完全一樣 （1）證明主體：無論是口頭陳述還是書面陳述（書面陳述是當事人、證人、自己書寫的），證明的主體都是作出陳述的被害人、證人和嫌疑人；而筆錄的證明主體是制作筆錄的辦案人員。 如果在審判中對筆錄的真實性產生爭議，或者出現翻供或翻證的情況下，那么制作筆錄的辦案人員就必須出庭作證。 （2

7、）證明對象：嚴格地說，詢問或訊問筆錄所直接證明的并不是案件事實，而是某被害人、證人、被告人曾經作過關于案件事實的某種陳述。 也即，詢問筆錄不能直接證明某證人看到了什么，只能證明該證人曾經說過他看到了什么；訊問筆錄也不能直接證明某被告人干了什么，只能證明他曾經說過他干了什么。 可見，在證明具體案件事實的問題上，筆錄應該屬于傳聞證據。但是，在證明該證人或被告人是否曾經作出過該陳述的問題上，筆錄則是原始證據。 （3）我國目前的司法實踐過分依賴筆錄，形成了“筆錄中心主義”的訴訟模式。 筆錄固然是證據，但案件中的證據絕不僅僅是筆錄。 筆錄都是辦案人員制作的，無論其記錄的是人的陳述還是物的狀態，都有人證的

8、痕跡。過分依賴筆錄，說明我們的辦案模式還停留在以人證為主的司法證明過程。 而人類司法證明方法的發展，經歷的是一個從蒙昧到開化再到科學的過程，即神證人證物證之過程。 （4）筆錄的發達是我國司法活動中強職權主義和書面證據中心主義的產物。 大量使用筆錄，固然可以提高司法的效率，但是卻容易導致司法證明的偏差，以及權力對權利的侵犯。 因此，我國的訴訟（證明）模式應該從筆錄中心向言詞中心轉化，以有利于更準確地審查判斷各種言詞證據的真實可靠性，有利于解決司法實踐中的翻證和翻供的問題，有利于加強對陳述人的權利保護，最終有利于保障司法公正。 三、劃分言詞證據和實物證據的意義 （一）言詞證據的特點 1、能夠系統全

9、面地證明案件事實 2、證據源不易滅失 當人感知事件后，感知的事件被記憶在大腦中，感知時收到的刺激越強烈，印象越深刻，記憶的時間就越長。 3、容易受各種主客觀因素的影響而出現虛假或失真的情況 （二）實物證據的特點 1、具有較強的客觀性和穩定性 實物證據一經收集保全后，就可以長期保持其原來的形態，成為證明案件事實的有力證據。 2、本身容易滅失 如痕跡，一旦外界條件發生變化（如下雨），就可能滅失。也會因人的毀棄而滅失。 3、與案件事實的關聯性不明顯，具有隱蔽性 4、實物證據對案件事實的證明具有片段性 （三）針對不同的特點采取不同的收集和運用方法 從收集證據的角度看，對言詞證據一般要采用訊問或詢問的方

10、式，而對實物證據則要采用勘驗、檢查、搜查、扣押等手段。 從審查判斷證據的角度看，主要審查的重點不同，對實物證據要著重審查是否因為自然因素的影響而使其實體物質形態遭到破壞，而對言詞證據則要審查其是否受到人的主觀因素的干擾而失真； 運用的最佳方法是把言詞證據與實物證據結合起來，發揮各自的優勢，避免各自的弱點。 四、實物證據與言詞證據的證明力問題 第七十七條人民法院就數個證據對同一事實的證明力，可以依照下列原則認定： （二）物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言； 但我們并不能據此得出結論認為：實物證據的證明力一般大于言詞證據第二節 直接

11、證據和間接證據 一、概念 直接證據指能單獨、直接證明案件主要事實的證據； 間接證據則不能單獨、直接證明案件主要事實，也就是說，必須與其他證據連接起來才能證明案件主要事實的證據，也稱為旁證。 什么是案件的主要事實？ 刑事案件中，主要事實是犯罪嫌疑人是否實施了犯罪行為。民事案件是當事人之間爭議的民事法律關系是否發生、變更或消滅。行政案件是具體行政行為是否合法。 司法實踐中，直接證據通常表現為各種言詞證據（當事人陳述、證人證言、口供）和書證。 但是，當事人陳述并不都是直接證據，如被害人陳述盜竊案中被盜財務的數量和特征，但是不能講出財務是誰盜竊的，這樣的陳述就不屬于直接證據。證人證言也是如此。 間接證

12、據的種類和數量都是非常多的。通常一個案件中的的大多數證據都是間接證據，其表現形式紛繁蕪雜，物證、勘驗筆錄、鑒定結論通常屬于間接證據。 二、劃分標準 依據證據與案件主要事實之間的關聯方式。 直接證據與案件主要事實的關聯是直接的，沒有中間環節的，可以不依賴任何其他的證據，其對案件事實的證明是“一步到位式”。 間接證據必須與其他證據相結合，往往要以某種推論為中介才能證明案件的主要事實。其對案件事實的證明是“借助中介式”。 間接證據可以單獨、直接證明案件事實中的某個情節或片斷。也就是說，間接證據對案件主要事實的證明具有間接性，但是對于案件事實中的某個情節或片斷的證明就具有直接性。 如盜竊案中，證人說案

13、發前半個小時看到被告人曾在現場逗留。對于證明被告人案發前到過現場而言，該證言是直接證據，但對于證明被告人是否實施了盜竊行為來說，該證言則是間接證據，因為不能證明案件的主要事實。 又如，甲把事情告訴了乙，乙向法庭作出的證言盡管是傳聞證據，但卻是直接證據。 三、劃分直接證據和間接證據的意義 1、直接證據數量少，收集困難，有時無法提取。 很多案件沒有目擊證人，如果犯罪嫌疑人自己不供述，偵查人員就無法獲得直接證據。由于直接證據大多表現為言詞證據，容易受主客觀因素的影響而出現虛假或失真，所以審查起來比較復雜、難度較大。 但運用直接證據證明案件主要事實,方法比較簡單,只要證據本身審查屬實，主要事實就可以認

14、定。因此，直接證據的運用必須對真實性進行審查，以防止出現誤差。 2、間接證據的特點： 1）證明關系的間接性。只能從側面證明案件事實的情節或片斷，不能直接證明案件主要事實。 2）證明過程的依賴性。 間接證據對案件主要事實的證明，有賴于若干間接證據相互依賴、相互連接的證明鎖鏈。 3）證明方式的推理性。間接證據對案件主要事實的證明是以推理的方式進行的或實現的。推理連接起來的間接證據構成了一個完整的證明體系，并排除了其他可能性的結論。 4）間接證據范圍廣、種類多、數量大。隨著科學技術的發展，以物證為主的間接證據在司法證明活動中的作為和地位越來越重要。 3、全部運用間接證據定案，規則比較復雜 1）間接證

15、據與案件主要事實之間必須有客觀的內在聯系，這種內在聯系可表現為前者是后者的原因、結果或條件等情況。 2）先要對各個間接證據的真實性進行審查，然后對全部間接證據進行綜合分析判斷 3）間接證據之間以及它們與案件主要事實之間，必須協調一致，沒有矛盾，排除合理的懷疑； 4）全部間接證據必須構成完整的證明體系，確鑿無疑地得出案件主要事實的唯一結論，并有充分理由排除任何其他的可能性。 四、直接證據與間接證據的證明力問題 “（四）直接證據的證明力一般大于間接證據；” 這一規定，有誤導的危險，因為 直接證據多為言詞證據，間接證據多為實物證據， 照此，豈非言詞證據的證明力一般大于實物證據？ 但實踐中顯然多數時候

16、是作為實物的物證更可靠 在陳文濤訴李先楚借款糾紛一案中，有以下幾個證據： 陳文濤出具的由李先楚簽名的借條一張。該借條內容為：今借陳文濤人民幣3000完整，一個月內返還。1999年3月20日。 李先楚的同事喬生明的證言，證明他在1999年3月21日聽李先楚說，李先楚向陳文濤借了3000元，準備到外地去旅游時用。 李先楚向受訴人民法院所作的陳述說：我在1999年3月20日向陳文濤借了3000元，但我在5月份就還給他了，當時我向他要借條，他說借條丟了。他給我寫了一張收條，但收條我搞丟了。 李先楚的朋友張明向受訴人民法院提出的證言：李先楚在1999年3月底與張明到五臺山旅游時向張明說，這次出來玩的錢是

17、向別人借的。 在上述證據中，哪些是證明李先楚向陳文濤借了3000元錢這一事實的直接證據？ A.借條 B.喬生明的證言 C.李先楚的陳述 D.張明的證言 【答案】A、B、C 第三節 原始證據和傳來證據 在美國有一句俗語：“直接來自馬嘴”（Straight from the Horses Mouth）。 據說，這句話是從賽馬場興起的當某個賭馬者要證明自己賽馬預測的準確性時，他便會說“我這消息是直接來自馬嘴的”。 其意思是表明說話者的消息來源十分可靠。美國的證據法學家也很喜愛這句話，因為它通俗易懂地說明了傳聞證據排除規則。 一、概念 原始證據是直接產生于案件事實或直接來源于原始出處的證據。也稱原生證

18、據。如被害人、犯罪嫌疑人、證人關于親身感知案件事實的陳述，物證、書證、視聽資料的原件以及鑒定結論、勘驗檢查筆錄、現場筆錄屬于原始證據。 傳來證據是指在原始證據的基礎上經過復制、復印、傳轉、轉述等方式生成的證據。又稱復制證據、派生證據、或傳轉證據。如物證、視聽資料的復制品、現場痕跡的模型、書證的復印件和影印件，傳聞證據等。 這里注意的是： 第一，傳來證據和傳聞證據的區別。 嚴格地說，傳聞證據僅指言詞證據，而傳來證據的范圍則較廣泛，不僅涉及言詞證據，也涉及實物證據。例如一個足跡的模型和一個文件的復本都是傳來證據，但是不是傳聞證據。 傳聞證據可以說是傳來證據的一種。 第二，一般認為，原始證據也就是第

19、一手證據，傳來證據也就是第二手證據。 但是，實際上，二者有一定的區別。 第一手證據應當是指自己親自收集的證據，第二手證據是指別人代為收集來的證據。 這種情況下，第一手證據可能是原生證據也可能是傳來證據，第二手證據也是如此。 例如，辦案人員親自收集的合同復印件，屬于第一手證據，但是是傳來證據。相反，辦案人員讓有關單位代為提取的合同原件屬于第二手證據，但卻是原始證據。二、劃分原始證據和傳來證據的標準 劃分二者的基本標準是證據的出處或信息的來源。 但是，至于證據本身是否表現為復制的形式，對于區別原始證據和傳來證據雖有一定的意義，但不是絕對的標準。 也就是說，表現為復制品形式的證據，并不一定就是傳來證

20、據，而可能是原始證據。 如在誹謗案件中，作案人把手寫或打印的誹謗信復印多份廣為散發，這些復印的誹謗信雖為復制品，但是屬于原生證據。因為這些信都是作案人實施誹謗行為的原件。 在制作、販賣、傳播淫穢物品案件中，淫穢的錄像帶要先制成母版，然后再把母帶復制后銷售。這類案件中，母帶是原生證據，復制帶也是原生證據，因為他們都是犯罪行為的直接產物。 隨著電子技術，計算機技術的網絡技術的發展和普及，劃分原生證據和派生證據的標準也遇到了新問題。 在電子證據領域，區分原生證據和派生證據很困難。 為此，有人提出了電子證據的“擬制原件說”。 原生電子證據包括但不限于自然意義上的原生證據，它還包括當事人擬制的原生證據。

21、 原生的電子證據是不僅指電子數據本身，還包括打印的輸出物它不局限于信息首先固定所在的媒介物，只要能夠準確地反映該記錄的內容，則均可視為原生電子證據。 另外，同一份證據根據待證事實的不同，可以同時具有原生證據和傳來證據的雙重屬性。 如證人說，張三說他前天去了北京。如證明張三去沒去北京，就是傳來證據。如證明張三說了這樣的話，就是原生證據了。 三、劃分原始證據和傳來證據的意義 證據的特點不同，對其收集和審查的要求就不同 1、揭示這兩種證據在可靠性程度上的差異 影響證據可靠性的因素，證據來源是其中重要的一個。傳來證據由于技術設備、人的理解、轉述能力等因素的影響，可能使經過轉述、傳抄、復制的內容發生差錯

22、。 實踐還證明，傳來證據的可靠程度同傳遞的次數成不規則反比，所謂不規則反比指的是一般來講，傳遞的次數越多，證據的可靠程度越小。 2、傳來證據的作用主要體現 強調原始證據的可靠并不等于說傳來證據毫無價值 （1）在刑事訴訟中，有很多案件都是先發現傳來證據，然后再以此為線索，才發現原始證據的； （2）有助于驗證、核實原始證據。 例如目擊證人向他人講述了目擊經過，那么他人的轉述內容則可供司法機關核實該證人證言 （3）在無法收集原始證據的情況下，經查證屬實的傳來證據，同樣可用作認定案件事實的根據。 3、原始證據的審查重點在于分析提供者的情況和提取的過程，看其來源是否可靠 派生證據的審查重點在于信息的來源

23、和傳轉方式。任何道聽途說，來源不清的材料不得作為證據加以采用。 中國訴訟法要求盡可能采用原始證據，但不排斥使用傳來證據。 四、原始證據與傳來證據的證明力問題 “（三）原始證據的證明力一般大于傳來證據；” 雖然原始證據的證明力并不是一定大于傳來證據，但同一證據采集過程中，流轉的環節越少，越不容易失真，因此這個說法一般意義上是成立的。 因此，原始證據的證明力一般優于傳來證據，如英美法系國家的最佳證據規則。第四節 不利于犯罪嫌疑人、被告人的證據與有利于犯罪嫌疑人、被告人的證據 一、劃分的標準 不利于犯罪嫌疑人、被告人的證據與有利于犯罪嫌疑人、被告人的證據是以證據對案件事實的證明作用為標準劃分的。 凡

24、是能夠證明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者罪重的證據，就是不利于犯罪嫌疑人、被告人的證據；凡是證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據，就是有利于犯罪嫌疑人、被告人的證據。 在我國學術界，有另外兩種證據的劃分方式近似于不利于犯罪嫌疑人、被告人的證據與有利于犯罪嫌疑人、被告人的證據劃分的標準 這兩種表達方式就是“有罪證據”和“無罪證據”、“控訴證據”和“辯護證據”。 有罪證據和無罪證據”的劃分方法，只有定性分析而沒有定量分析，過于簡單化，如“罪輕證據”如何看待？ 其結果是不能完全反映某一證據是否有利于犯罪嫌疑人、被告人的精神實質，使得一些本來是有利于犯罪嫌疑人、被告人的證據，卻要歸入有罪證據中 “控訴

25、證據和辯護證據”分類的不可取處在于，它容易引起訴訟主體的訴訟職能的混亂。 控方提出證明被告人有自首情節的證據，是控訴證據還是辯護證據？ 在訴訟理論上，控訴和辯護是一對相對應的訴訟職能，既不能互相混淆，也不能互相代替。第五節 本證與反證 在民事訴訟和行政訴訟中，根據證據與當事人主張的事實的關系，可將訴訟證據分為本證和反證。 一、概念 本證，是指能夠證明當事人主張的事實存在的證據。 反證，是指能夠證明對方當事人主張的事實不存在的證據。 區分本證與反證的關鍵在于，提出的證據是用來支持己方所主張的事實，還是反駁對方所主張的事實。支持己方事實主張的證據為本證，反駁對方事實主張的證據為反證。 不同的訴訟活

26、動中，本證和反證的表現形式不同。 刑事訴訟中公訴人指控被告人有罪或罪重的證據，就是本證；辯護方提出的反駁控訴主張的證據（無罪或罪輕）就是反證。 民事訴訟中，雙方當事人提出的支持各自主張的證據就是本證，而反駁對方當事人主張的證據就是反證。 行政訴訟中，證明具體行政行為合法的證據就是本證，反之是反證。 同一證據可能兼有本證和反證的屬性。也即，一個證據對這方的事實主張來說是本證，對另一方事實主張來說是反證，這反映了此分類的相對性。 證明公訴方主張為真的證據，同時也具有證明辯護方主張事實為假的作用，反之亦然。如盜竊手機案件，手機是控方的本證，被告人辯解說價值不到500元（數額較大，5002000），不

27、能定罪，這就是反證。 借條案，原告出示借條是本證，被告說借條是偽造的，要求筆跡鑒定，借條則成為被告反駁原告的反證。Tips：本證總是跟著舉證責任走如果原告方負有舉證責任，那么證明原告方主張之事實存在的證據就是本證（原告提出的證據），證明其不存在的證據就是反證（被告提出的證據）；如果被告方負有舉證責任，那么證明被告方主張之事實存在的證據就是本證（被告提出的證據），證明其不存在的證據就是反證（原告提出的證據）。 也即，對某一事實承擔舉證責任的一方，提出的證據就是本證，此時，不負擔舉證責任的對方提出的證據就是反證。 例如，借款案，原告出具了5000元借據，這是本證。 針對原告主張，被告主張“5000

28、元借款已經歸還”的事實，其提出的收據，也是本證。 因為舉證責任發生了轉移。也即，不僅原告為了證明自己主張的事實而提出的證據是本證，而且被告為了證明作為其答辯根據的事實而提出的證據也是本證。 但是，如果被告提出，5000元不是借款而是贈與，其出示的贈與合同是本證還是反證？ 李四于2001年1月向自己借款10萬元，口頭約定1年內歸還。2001年10月李四歸還了5萬元，對于還沒有歸還的剩余5萬，李四寫了個條子：“李四還欠款5萬元”。后張三索要，李四不還。為此，張三起訴。張三的證據是欠條，但是該字條沒有抬頭（沒有“欠條”或“借條”的字樣）。李四辯稱，自己是借了張三的錢，是5萬，但已還。爭議的焦點是，“

29、還”字的讀音問題。本案的字條既是本證也是反證。實例研究1、李某在法庭上作證說，他曾聽徐某講述其如何殺害高某的經過。李某向法庭提供的證言，屬于證據分類中哪些證據? A、傳來證據 B、直接證據 C、有罪證據 D、言詞證據 【答案】A、B、C、D 2.下列證據中，既屬于直接證據又屬于原始證據的有哪些？ A.犯罪嫌疑人在偵查階段向偵查人員所作的有關犯罪過程的供述B.偵查人員在現場提取的犯罪嫌疑人的指紋C.被害人關于劉某搶劫其錢財的陳述 D.沾有血跡的殺人兇器 【答案】A C 3、童某涉嫌故意殺人案，有下列幾種證據，其中屬于書證的有哪些？A.精神病醫院為其開具的精神病情況的診斷結論B.案發現場找到的童某

30、寫的一封尚未郵寄出去的家信，通過對信上的筆跡鑒定，找到了犯罪嫌疑人童某 C.童某單位開具的關于童某一貫表現的證明 D.被害人臨死之前在地上寫下的一組數字，通過數字查到了童某的門房號碼【答案】C D 4、被害人在臨死前向搶救他的醫生魏某講述了遭受犯罪分子侵害的事實，在訴訟過程中醫生魏某就該情況向司法機關作證。根據刑事訴訟證據的分類理論，醫生魏某的證言屬于什么類型的證據？A.言詞證據、原始證據、直接證據、有罪證據B.言詞證據、傳來證據、直接證據、有罪證據C.言詞證據、原始證據、間接證據、無罪證據D.實物證據、傳來證據、直接證據、有罪證據【答案】B 5、下列哪一種證據屬于直接證據？A.韓某殺人案，證明被告人到過案發現場的證人證言B.馬某盜竊案，被害人陳某關于犯罪給自己造成物質損害的陳述 C.高某放火案，表明大火系因電器短路引起的錄像 D.吳某投毒案，證明被告人指紋與現場提取的指紋同一的鑒定結論【答案】C 6、牛某因涉嫌故意殺人被公安機關立案偵查，公安機關收集到了一些證據，哪一項證據屬于直接證據？A.牛某在被偵查人員訊問后，揭發了他人的犯罪事實