1、關于擬上市公司獨立性的信息分享擬上市公司獨立性是監(jiān)管機構審查的重點， 因為獨立性是影響企業(yè)持續(xù)盈利能力最核心的因素之一。 所以在過去的幾年中， 擬上市公司獨立性瑕疵、 持續(xù)盈利能力和成長性不足是公司上市被否的三大主要原因。 所以在本文中， 我主要是從企業(yè)獨立性方面來解釋一下其可能存在的問題以及相應的預防和解決思路。擬上市公司獨立性欠缺的問題可以分為兩大類： 第一是對內獨立性不足， 表現(xiàn)為公司對主要股東的依賴， 容易產(chǎn)生關聯(lián)交易， 資金占用，同業(yè)競爭，公司治理結構等問題。第二是對外獨立性不夠，表現(xiàn)為公司的客戶，市場，技術，商標或者業(yè)務上對其他公司的嚴重依賴。在這里我主要展開解釋一下同業(yè)競爭，關聯(lián)

2、交易以及對重大客戶的依賴，這幾方面的問題未來或許會在我們所投的項目中遇到。一、 同業(yè)競爭同業(yè)競爭是指上市公司所從事的業(yè)務與其控股股東（包括絕對控股股東與相對控股股東） 、 實際控制人及其所控制的企業(yè)從事的業(yè)務構成或可能構成直接或間接競爭的關系（這里請?zhí)貏e注意，與上市公司構成競爭關系的，不僅包括控股股東本身，還包括其親屬及親屬控制的企業(yè)） 。同業(yè)競爭包括三個關鍵要素： a. 同業(yè)競爭的主體，包括發(fā)行人、發(fā)行人的控股股東、實際控制人、實際控制人所控制的其他企業(yè)。 b. 同業(yè)，指從事相同或相似業(yè)務。 c. 競爭，指在業(yè)務的客戶對象、產(chǎn)品、勞務的可替代性、市場差別等方面確實存在競爭關系。如果上市公司與

3、其關聯(lián)企業(yè)存在同業(yè)競爭關系， 那么它們就有可能在市場拓展、產(chǎn)品開發(fā)和布局、對外合作等方面存在利益沖突，控股股東就可能進行干預， 利用其控制力， 影響上市公司與其關聯(lián)企業(yè)之間的“競爭” ，使得上市公司及其關聯(lián)企業(yè)無法在完全競爭的市場環(huán)境下發(fā)展經(jīng)營業(yè)務， 極容易導致上市公司與其關聯(lián)企業(yè)之間的利益轉移， 這樣不僅會損害中小股東的利益， 另外上市公司的財務業(yè)績表現(xiàn)也就不再是其獨立經(jīng)營結果的真實反映。同業(yè)競爭關系只是為控股股東的利益輸送提供了一條便利的渠道，與股東是否進行違規(guī)行為并無必然關系， 但是這種渠道的存在降低了股東違規(guī)的成本而提高了監(jiān)管機構對股東行為進行分辨和監(jiān)管的成本。監(jiān)管機構認為，在同業(yè)競爭

4、的問題中，整個利益轉移難以判定更難以量化和監(jiān)控， 監(jiān)管者無法對公司經(jīng)營過程中的每項決策進行效果評估，判斷決策者的主觀動機，判斷潛在信息的獲益方等。本著保護中小股東利益和維護資本市場公平性、 資源配置的有效性的監(jiān)管基本原則， 這一問題最有效的辦法就是禁止形成同業(yè)競爭關系。 所以公司法中規(guī)定的，企業(yè)的董事、經(jīng)理、核心技術人員所簽署的競業(yè)禁止協(xié)議也是體現(xiàn)了這一思想。這樣我們就清楚了這一問題在IPOi程中的重要性。同業(yè)競爭產(chǎn)生的原因， 一般情況下是由于企業(yè)在發(fā)展過程中分拆上市造成的，也有企業(yè)改制造成的（一般多為國有企業(yè)） 。大股東所控制的企業(yè)的幾種業(yè)務或其控制的幾家企業(yè)中有某一種業(yè)務或一家企業(yè)由于廣闊

5、的市場空間， 巨大的發(fā)展?jié)摿Γ?致使大股東產(chǎn)生了讓其單獨上市的想法，而由于其擬上市的公司在上市前必然和其他關聯(lián)企業(yè)有著千絲萬縷的關系和業(yè)務來往， 甚至業(yè)務有重疊的部分。 在我們所投資的企業(yè)中，可能會存在這樣的情況，例如優(yōu)勢物聯(lián)網(wǎng)和優(yōu)勢科技，由于其技術的相通性可能會在某些硬件產(chǎn)品及系統(tǒng)集成業(yè)務上產(chǎn)生業(yè)務重疊， 并可能會構成證監(jiān)會判定的潛在業(yè)務競爭關系， 如果該企業(yè)面臨 IPO， 這個問題就會成為隱患， 這就要求我們要提前發(fā)現(xiàn)問題，盡可能早的做相應調整和處理。對于同業(yè)競爭，通常解決的辦法就是簽訂協(xié)議承諾、委托租賃、“買” 、 “賣” 、 “銷” ：用協(xié)議和承諾的方式來解決同業(yè)競爭，由與擬上市公司產(chǎn)

6、生競爭的關聯(lián)方做出承諾， 在經(jīng)營過程中不損害擬上市公司的利益。 其中比較典型的一種方式是雙方簽訂市場劃分協(xié)議， 目前這種用市場劃分協(xié)議過會成功的企業(yè)就晉億實業(yè)等很少數(shù)幾家。這一方式的成功率非常低，監(jiān)管部門一般不會認可這種解決辦法。晉億實業(yè)的成功也是有其特殊性的（ 1. 市場足夠大，上市主體晉億實業(yè)和其兩家關聯(lián)公司晉緯控股、 晉禾企業(yè)總共的營收還不到總市場份額的1%，三家各自的發(fā)展空間十分廣闊。晉億實業(yè)主要市場在中日韓，而歐洲市場是晉緯控股的固有市場，先于上市主體進入。美洲市場是晉禾企業(yè)的固有市場， 先于上市主體進入。 因此這兩家關聯(lián)公司與上市主體晉億實業(yè)的關于同業(yè)競爭的市場劃分協(xié)議才能被監(jiān)管部

7、門認可） 。這一案例背后的理論依據(jù)是證監(jiān)會的股票發(fā)行審核備標準忘錄第一號： “對審核中發(fā)現(xiàn)公司與競爭方存在相同、相似的業(yè)務， 應請公司做出解釋。 如有充分依據(jù)說明與競爭方從事的業(yè)務有不同的客戶對象、不同的市場區(qū)域等，存在明顯細分市場差別，而且該市場細分是客觀的、切實可行的，不會產(chǎn)生實質性同業(yè)競爭的，則要求公司充分披露其與競爭方存在經(jīng)營相同、 相似業(yè)務及市場差別情況”。托管和租賃，是現(xiàn)實操作中使用的比較多的一種辦法。所謂托管就是指，將關聯(lián)方的競爭性資產(chǎn)委托給擬上市企業(yè)代為管理運營，擬上市公司按一定比例收取托管費用。 租賃方式是指， 關聯(lián)方將競爭性資產(chǎn)租賃給擬上市公司， 由擬上市公司完全自主經(jīng)營，

8、 并按期支付給關聯(lián)方租金。 這兩種方式的基礎都是擬上市公司在被委托和承租競爭性資產(chǎn)的時候擁有其完全獨立的控制權， 在擬上市公司的管理下統(tǒng)一經(jīng)營， 進而消除同業(yè)競爭。 這種托管或者租賃合同的期限可以設置為自協(xié)議生效之日起至上市主體與關聯(lián)方不再存在同業(yè)競爭為止。買的方式，及將關聯(lián)方競爭性資產(chǎn)以公允的價格購買到擬上市公司旗下， 與擬上市公司業(yè)務整合后統(tǒng)一上市， 從而徹底消除同業(yè)競爭， 這種方式是最完美的一種解決方案， 也是監(jiān)管部門所樂意接受的方案。賣的方式，及將擬上市公司存在同業(yè)競爭的業(yè)務出售給獨立的第三方，進而消除同業(yè)競爭。銷的方式，及將產(chǎn)生同業(yè)競爭的關聯(lián)方企業(yè)直接進行工商行政注銷，徹底消除同業(yè)競

9、爭。對于“賣”和“銷”的方式都存在很大的隱患，監(jiān)管機構也容易對這兩種方式產(chǎn)生質疑， 同時在之前的 IPO 案例中也確實暴露過這樣的問題。 “賣”的方式，資產(chǎn)擁有方可以將其賣給與自己有某種特殊關系的人員（通常為親屬以外的人） ，容易導致“關聯(lián)方非關聯(lián)化”的問題，涉嫌隱形同業(yè)競爭和關聯(lián)交易， “賣”只不過是將之前明的事情轉入地下罷了。 “銷”則容易導致“構成同一控制下的企業(yè)合并”問題， 就是指將注銷企業(yè)的資產(chǎn)收入等隱含在擬上市公司下， 這樣就無形虛增了擬上市主體的經(jīng)營收益， 從而影響了與公司成長性相關的審核指標， 同時還會涉及被注銷資產(chǎn)部分偷稅漏稅的問題 （西安達剛創(chuàng)業(yè)版被否就涉及這方面的原因）

10、。對于眾多的中小私營企業(yè)來說， 存在一定的關聯(lián)關系， 同業(yè)競爭等都是很正常的情況， 這也真實的反應了公司的歷史沿革， 所以企業(yè)可以正確對待這樣一種情況， 應該積極的運用科學的方式將這個問題解決好，監(jiān)管部門也很承認這種情況的存在的客觀性。二、關聯(lián)交易關聯(lián)交易， 就是企業(yè)關聯(lián)方之間的交易， 關聯(lián)交易是公司運作中經(jīng)常出現(xiàn)的而又易于發(fā)生不公平結果的交易。首先，從我們自己來說，應正確的看待關聯(lián)交易這個問題，因為它并不是只有負面效應。從有利的方面講，交易雙方因存在關聯(lián)關系，可以節(jié)約大量商業(yè)談判等方面的交易成本， 并可運用行政的力量保證商業(yè)合同的優(yōu)先執(zhí)行，從而提高交易效率。但其不利的方面是，由于關聯(lián)交易方可

11、以運用行政力量撮合交易的進行， 從而有可能使交易的價格、 方式等在非競爭的條件下出現(xiàn)不公正情況， 形成對股東或部分股東權益的侵犯，也易導致債權人利益受到損害。關聯(lián)交易在擬上市公司上市過程中是比較常見的法律問題，由于許多企業(yè)的歷史沿革造成， 所以監(jiān)管機構在一定程度上可以接受合理的關聯(lián)交易存在，因此證監(jiān)會對于報會企業(yè)的關聯(lián)交易的要求是低于30%而不是禁止的態(tài)度。證監(jiān)會在關聯(lián)交易的問題上通常采取實質重于形式的原則，及考察關聯(lián)交易的必要性，交易價格的公允性，以及交易的決策程序是否公正透明等。 他們會審查， 關聯(lián)交易是偶發(fā)性還是經(jīng)常性的， 以及關聯(lián)交易對公司的利潤貢獻程度， 如果關聯(lián)交易是不必要的， 是

12、否有可以通過合理的手段解決。 同時也很看重公司是否與關聯(lián)方存在依賴甚至利益輸送。利用關聯(lián)交易進行利益輸送大概有三種形式：. 銷售產(chǎn)品與勞務，商品交易與勞務是指上市公司與其關聯(lián)企業(yè)之間購銷商品或提供勞務的行為，是上市公司關聯(lián)交易的主要形式，很多上市公司的控股股東是其主要客戶，甚至所有購銷業(yè)務都發(fā)生在關聯(lián)企業(yè)之間。定價政策是關聯(lián)購銷的一個核心問題，購銷 過程中影響利潤的定價方式非常模糊，從而成為控股股東轉移資 金的主要手段。控股股東通過低價向上市公司購進產(chǎn)品再以市場 價格出售、向上市公司高價提供原材料、向上市公司高價轉讓低 質資產(chǎn)或無形資產(chǎn)等關聯(lián)購銷的方式，轉移上市公司資產(chǎn)或利潤.資金占用，關聯(lián)企

13、業(yè)尤其是控股股東以應收賬款或其他應收款等 方式拖欠上市公司資金和無償占用關聯(lián)企業(yè)募股資金，甚至向上 市公司低價收購產(chǎn)品然后轉售以獲取收益，卻不向上市公司支付 價款，致使上市公司應收賬款不斷增加，資金長期被占用。這是 控股股東占用上市公司資金最直接的方式。資金占用行為嚴重影 響了上市公司的正常經(jīng)營，導致一些上市公司陷入經(jīng)營困境。.資產(chǎn)重組。資產(chǎn)重組的關聯(lián)交易主要有資產(chǎn)置換、資產(chǎn)購置、資 產(chǎn)剝離等方式，這些方式己經(jīng)成為控制性股東掠奪上市公司財富 的主要手段。集團公司通過對實物資產(chǎn)的夸張描述，以較高的評 估價格賣給上市公司，從而達到套取上市公司現(xiàn)金或減少對上市 公司應付款項，改善集團財務狀況的目的。

14、上市公司高價購買的 資產(chǎn)表面上優(yōu)質，實際上其價值遠遠低于當初的估計價，只能是 賤賣甚至閑置。除實物資產(chǎn)外，集團公司也可能通過實質上的不 等價交易，將無形資產(chǎn)以高價賣給上市公司或與上市公司擁有的 債權進行置換，改善集團公司的資產(chǎn)質量。與實物資產(chǎn)一樣，交 易價格以評估價為準，由于評估的專業(yè)性強，可驗證性差，因而成為上市公司與集團公司進行利潤轉移的隱秘渠道之一。對于關聯(lián)交易，證監(jiān)會的要求是， “企業(yè)應正視關聯(lián)交易的存在，同時應說明關聯(lián)交易發(fā)生的原因、時間、金額和比例。對于存在的一般商品的關聯(lián)交易， 通過與無關聯(lián)第三方的同期報價比較說明價格的公允性。 對于企業(yè)資產(chǎn)或股份的價格以資產(chǎn)評估機構的評估結果而

15、定說明其公允。說明關聯(lián)交易決策程序的公正性” 。現(xiàn)實實踐中， 企業(yè)可以通過一系列監(jiān)管控制關聯(lián)交易的措施來規(guī)范其行為，同時也被證監(jiān)會所認可。可以制定公司內部的關聯(lián)交易制度對公司關聯(lián)交易的審批程序進行明確，關聯(lián)股東回避表決，同時說明交易價格公允。舉例， 上市公司南都電源在IPO 時處理關聯(lián)交易的方法是， 現(xiàn)行 公司章程對關聯(lián)交易公允決策程序進行了規(guī)定，同時現(xiàn)行的股東大會議事規(guī)則、 董事會議事規(guī)則、 監(jiān)事會議事規(guī)則、 獨立董事工作規(guī)則 、 關聯(lián)交易公允決策制度等內部制度對審查、批準關聯(lián)交易的具體程序作了進一步的規(guī)定。 另外在此決策機制之外， 南都電源全體獨立董事對關聯(lián)交易的公允性發(fā)表獨立意見， 同時

16、公司第一大股東、實際控制人以及持股5%以上的股東分別作出規(guī)范和減少關聯(lián)交易的承諾函 。三、對于重大客戶的依賴重大客戶依賴問題也一直是證監(jiān)會比較關注的點， 因為嚴重的依賴于某個或某幾個客戶或者供應商， 會直接威脅到公司的正常經(jīng)營， 對公司能否連續(xù)經(jīng)營以及持續(xù)盈利能力產(chǎn)生了重大影響。判斷公司是否構成重大客戶依賴主要有兩點：企業(yè)是互相依賴還是企業(yè)單獨依賴。如果企業(yè)是單獨依賴，那么依賴的對象是誰。如果企業(yè)依賴的國有大型企業(yè)，如中國移動、中石油、國家電網(wǎng)等，則不會構成其上市的障礙。如果企業(yè)依賴的是小型企業(yè)，或者是不知名、來歷不明的企業(yè)，則很有可能會被懷疑是關聯(lián)交易或者利益輸送。如果企業(yè)依賴的是大型跨國企

17、業(yè)，證監(jiān)會也會對其產(chǎn)生懷疑，因為該跨國企業(yè)有可能隨時改變合作意向而終止合作。對于重大客戶依賴問題，證監(jiān)會并未明確的規(guī)定向單一客戶銷售額達到多少比例是被禁止的。其還是遵循實質大于形式的原則，首先是要求擬上市企業(yè)要做好重大客戶或者供貨商的信息披露工作， “如向單個客戶的銷售比例超過總額的50%或嚴重依賴于少數(shù)客戶的，應披露其名稱及銷售比例” 。一般情況下如果企業(yè)能證明與合作的客戶或供應商能夠保持穩(wěn)定長久的合作關系， 并且不存在有重大依賴且處于競爭劣勢的地位， 并且最好是有相互依賴的合作關系的， 只要實質上不會對企業(yè)持續(xù)盈利能力產(chǎn)生重大影響的， 證監(jiān)會都能夠從實質進行審查， 并從尊重客觀事實的出發(fā)給予評價。另外， 如果企業(yè)對某一家供應商有重大依賴， 有可能是其行業(yè)特征 所決定的，如藥材供應，礦產(chǎn)資源供應等，企業(yè)應解釋行業(yè)特點以及保持穩(wěn)定性和持續(xù)性的理由。 但如果企業(yè)獨立于行業(yè)的整個模式之外的，則對于供應商的重大依賴問題則需要從以下幾個方