1、海峽兩岸工程款優先權利立法比擬及其在不動產抵押估價中的應用梁 津 齊 宏摘要：大陸?合同法?第286條規定了承包人對于工程款有優先受償的權利，臺灣地區?民法典?第513 條那么是規定了承攬人的抵押權并作了重要的修訂。本文通過對臺灣地區?民法典?第513 條修訂過程的考察，并與大陸?合同法?第286 條及相關司法解釋的比照研究，探討承包人工程款優先權引發問題的解決途徑及相關法律規定在不動產抵押評估中的應用。關鍵詞：承包人 承攬人 工程款 優先受償權 抵押權 估價1999年3月15日,大陸公布了第一部統一的?合同法?,其中第286條規定建立工程合同承包人對于建立工程款優先受償的權利,而幾乎就在同時

2、, 1999 年4 月21日,臺灣地區對?民法典?第513條關于承攬人的抵押權的規定作出了重大修改。大陸于2002年、2004年又以司法解釋的形式對?合同法?第286條進展補充和完善。2006年1月13日發布了?房地產抵押估價指導意見?，又將?合同法?第286條規定應用在房地產抵押估價指導當中。本文通過對臺灣地區?民法典?第513 條修訂過程的考察，并與大陸?合同法?第286 條及相關司法解釋的比照研究，探討承包人工程款優先權引發問題的解決途徑及在不動產抵押評估中的應用。一、對承包人工程款保護的必要性一對承包人工程款保護的立法背景建筑工程中發生的拖欠主要是指企業已完工工程或在建工程應收而沒有收

3、回的工程款。據不完全統計，1990年，全國建筑施工企業被拖欠的工程款為36億元，到1992年底到達200億元，1993年到達308億元，1995年超過600億元。據?中國建筑業年鑒?1997年底的不完全統計，該年度全國工程拖欠款總額為3566億元，相當于全行業總產值的40，是當年全行業利潤總額的32倍。 張國香 孫賢程.工程款拖欠引發法律思考.人民法院報,2001年8月20日由于工程款大量被拖欠，承包人亦頻繁拖欠其建筑工人的工資。目前中國的建筑工人主體來自經濟開展滯后的農村地區，對大多數建筑工人而言，參與建立工程的勞務收人是其賴以養家糊口的主要經濟來源。于是，發包人拖欠工程款，致使承包人拖欠工

4、人工資，此種惡性連鎖反響不僅引發出如何保護處于弱勢地位的工人這一社會問題，甚至可能深化城鄉經濟開展的不平衡。施工企業在市場競爭中不是以質量和社會信譽來搶占市場，而是不顧全局和長遠利益，盲目的相互傾軋，互相壓價，承諾墊資，建筑市場的秩序被擾亂。而建筑市場秩序混亂，市場管理失控，最終必然會影響工程質量，產了全國范圍的周期性工程質量問題，到達了相當嚴重的程度?；谶@樣的問題，在1999年公布的?合同法?中，立法者特別設置了一個新的條文第286條，以保護建筑工程承包人的工程款。二各國對于工程承包人工程款保護的立法先例大陸法系各國或各地區對于建筑工程承攬人規定的法定抵押權或不動產優先權均有立法例。法國民

5、法繼受了羅馬法關于優先權的規定，將優先權分為一般優先權、動產優先權與不動產優先權三種類型，承攬人的優先受償權屬于不動產優先權， 沈達明.法國/德國擔保法.北京.中國法制出版社,2000：95?法國民法典?第2103條第4款規定：“建筑師、承包人、瓦工與其他任何工程施工的工人，對該工程有優先權。日本民法中的先取特權制度取法于法國民法的優先權制度。?日本民法典?于第八章規定先取特權制度，將先取特權分為一般先取特權、動產先取特權、不動產先取特權。其中不動產先取特權中規定，因不動產保存、工事、買賣產生的債權，于債務人特定不動產上有先取特權。?德國民法典?在債編承攬合同第648條第1款規定，建筑工程或建

6、筑工程一局部的承攬人，以其因合同所產生的債權，可以要求定做人讓與建筑用地的擔保抵押權。工作尚未完成的，承攬人可以為了其已提供的勞動的相應局部的報酬以及未包括在報酬中的墊款，要求讓與擔保抵押權。瑞士民法在其物權編中規定了法定不動產抵押權。以是否須登記為標準被分為直接的法定不動產抵押權與間接的法定不動產抵押權。關于承攬人的法定抵押權屬于間接的法定抵押權，即?瑞士民法典?第387條：為在土地上的建筑或其他工程提供材料及勞務或單純提供勞務的職工或承包人，得請求債務人就該土地設定抵押權。此類法定抵押權是需要登記的。二、大陸?合同法?第286條規定及相關司法解釋一?合同法?第286條規定承包人工程款的優先

7、受償權1999年公布的?合同法?第286條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催揭發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建立工程的性質不宜折價、拍賣的以外，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建立工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。顯然，法律旨在向承包人提供一項法定擔保物權，以保全其工程款債權，當發包人違約拖欠工程款時，承包人得以工程工程之換價，滿足此項債權。但該條規定并沒有指明在承包人所享有的優先受償權與其他擔保物權、預購人請求權相競合時應如何確定權利的順位。二承包人的優先受償權優于抵押權大陸最高法院于2002年6月以批復上海市高級人民法院請示的形式，發布

8、?最高人民法院關于建立工程價款優先受償權問題的批復?法釋200216號，對第286條作出了解釋。該司法解釋主要內容：一、人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照?合同法?第286條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。 二、消費者交付購置商品房的全部或者大局部款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。 三、建筑工程價款包括承包人為建立工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。 四、建立工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建立工程竣工之日或者建立工程合同約定的竣工之日起計算。 司法解釋的

9、核心內容是認定了建立工程承包人的被拖欠工程價款的優先受償權優于抵押權和其他債權。該司法解釋的出臺實施，對采用司法途徑解決拖欠工程價款問題提供了有力的司法支持，使建筑工程承建商通過行使工程價款優先受償權解決拖欠工程價款問題成為可操作的現實。然而，該司法解釋的實施對銀行信貸資產的平安產生了較大的不利影響和沖擊。三建立工程價款優先受償權對銀行貸款抵押權的影響由于?合同法?第286條的規定過于原那么，一直難以在司法實踐中運用。因此，在?司法解釋?正式施行前，對建立工程中的被拖欠工程價款與銀行債權的抵押權沖突時，司法實踐大多以合同履行中的“違約責任或?擔保法?的相關規定作為司法執行的依據。因而相當局部的

10、銀行在涉及建立工程的抵押權司法實現過程中沒有引起足夠重視。直至2002年6月27日?司法解釋?正式施行，建立工程價款的優先受償權確立為先于其他債權。在房地產乃至整個建立工程領域，以銀行信貸資金投入為主要建立資金來源的現狀下，此種法律取向將對銀行界在建立領域的抵押權產生莫大的沖擊。建立工程價款的優先受償權屬于法定優先權，其效力優于抵押權等約定權利。根據?物權法?的規定，銀行債權本可就抵押房產處置所得優先受償，現在卻變成其次受償了，即在承包人行使優先受償權的情況下，必須確保工程價款優先償付后，銀行貸款債權才能優于其他一般債權受償，這樣即使抵押權已經得了法院判決確實認，最終也可能無法實現。 對于?合

11、同法?286條及相關司法解釋的爭論集中在，工程款優先權沒有遵循物權公示原那么，工程款優先權是法律規定的優先權利，無需經過登記就可成立，而經過登記的約定抵押權人的優先受償權利，可能受到沒有經過登記的法定優先權利的影響。這一點與臺灣地區?民法典?第513條規定的承攬人對承攬的建筑物或其他土地上的工作物享有法定抵押權，在設定產生的爭論如出一轍。 三、臺灣地區?民法典?第513條規定及其演變過程一臺灣地區舊?民法典?第513條規定及問題1、臺灣地區舊?民法典?第513條規定臺灣地區舊?民法典?第513 條規定：承攬之工作為建筑物或其他土地上之工作物,或為此等工作物之重大修繕者,承攬人就承攬關系所生之債

12、權,對于其工作所附定作人之不動產有抵押權。依據該條之規定,臺灣地區通說認為,舊民法第513條的規定系賦予承攬人法定抵押權。此種抵押權的成立條件為:1.須承攬之工作為建筑物或其他土地上之工作物之新造或重大修繕。2. 所擔保之債權須為承攬關系所生之債權。3. 只能以工作所附定作人之不動產為抵押權的標的物。 謝在全. 民法物權(下冊).北京:中國政法大學出版社,1999：686-6872、臺灣地區舊?民法典?第513條的問題 在臺灣地區,針對舊民法第513條的規定,在司法實踐中產生了一些爭議:1. 法定抵押權是否需要進展登記? 其生效時間為何? 2. 法定抵押權與意定抵押權在同一不動產上時,誰能優先

13、受償? 針對舊民法第513條所規定的法定抵押權是否需要登記才能生效的問題,臺灣地區通說認為,法律乃特別賦予承攬人法定抵押權,承攬人所享有的抵押權既然為法律特別規定,當然不需要進展登記。承攬人債權生效時間即為其法定抵押權的生效時間。盡管依臺灣地區?民法典?第759條規定，對于非依法律行為取得的物權采處分要件主義，此類物權，非經登記，即生效力，但須登記后，才能處分。但在實務當中，對于承攬人之法定抵押權，因未經登記，沒有登記證書證明債權的存在，如定做人就債權的發生或存在存有爭議，應由承攬人提起確認之訴，經裁判裁定債權存在，或定做人本無爭議，定做人利益已獲保障，那么仍無須登記，即可實行抵押權，申請法院

14、拍賣抵押物。對于法定抵押權與意定抵押權存在于同一不動產上時,優先受償的順位,臺灣地區學者之間爭論較大,主要有:法定抵押權優先說;意定抵押權優先說;兩者同一順序說;依成立先后定其順序說。在實務上,以依成立先后定其順序為通說。認為不管是法定抵押權還是約定抵押權，均應以成立時間的先后，決定其次序。 依據承攬契約成立時間來確定承攬人的法定抵押權的順位，源于臺灣地區1974年“臺上字第1240號判例。 林紀東等.新編六法全書.臺北.五南圖書出版公司,1986：197對于因新造工作物而發生的法定抵押權與約定抵押權之間的順位問題，本案例的判決指出兩原那么：一是法定抵押權系于承攬契約成立時即已生效高院判決；二

15、是抵押權順位以成立生效之先后時序定之最高院判決。 梁陽升.淺談承攬人法定抵押權順位之問題.鄭玉波.民法物權論文選輯.臺北.五南圖書出版公司,1984：683-684從臺灣地區舊民法第513條的適用來看,產生了如下難題:承攬人依法享有法定抵押權符合公平,有利于社會經濟的開展。但法定抵押權之發生不以登記為要件,違反物權公示原那么,容易使定作人的其他債權人因不明不動產有抵押權而受不測之損害。二臺灣地區新?民法典?第513 條之規定與改良1、臺灣地區新?民法典?第513 條之規定1999 年4 月21 日臺灣地區對舊民法第513 條作出了重大修改, 并于2000年5 月5 日正式實施。臺灣地區新?民法

16、典?第513 條規定：承攬之工作為建筑物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關系報酬額，對于其工作所附定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對于將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。前項請求，承攬人于開場工作前亦得為之。第二項之抵押權登記，如承攬契約已經公證者，承攬人得單獨申請之。第一項及第二項就修繕報酬所登記之抵押權，于工作物因修繕所增加之價值限度內，優先于成立在先之抵押權。 黃茂榮.臺灣地區民法債編局部修改條文要論A.羅馬法、中國法與民法法典化C.北京:中國政法大學出版社,2001：431對照舊民法第513條的規定,新民法第513 條之規定主要有

17、四個方面的重大修改:1. 將擔保債權的范圍自“承攬關系所生債權縮小為“承攬關系報酬額;2. 承攬人抵押權的取得采登記主義立場;3. 對于將來完成之定作人之不動產,得請求預為抵押權之登記;4. 成認費用性擔保物權,在因該費用所增加之價值限度內之優先權。2、承攬人抵押權以登記為生效的要件 謝在全.承攬人抵押權之研究J.臺北.月旦法學,2001(69)：128臺灣地區新民法第513條應該解釋為承攬人的抵押權采取了登記生效主義:(1) 從臺灣地區民法物權編體系而言,采登記生效主義立場符合臺灣地區物權法體系構造。我國臺灣地區的物權法關于物權變動采登記生效主義立場,不動產物權之得喪變更,原那么上系以登記為

18、生效要件。(2) 從臺灣地區新民法第513 條的修改理由來看,新法修正的原因乃在于舊法時期承當人之抵押權不以登記為必要,有害交易平安,故乃將法所賦予承攬人之抵押權改為以登記為必要,藉登記公示之方法以維護交易平安。(3) 從大陸法系關于優先受償物權的規定來看,對于工程承攬人所享有的不動產優先受償物權均以登記生效為要件,承攬人對承攬建立的不動產優先受償權只有經過登記公示才能生效。如日本民法不動產物權之得喪變更系以登記為對抗要件,然其不動產先取特權仍系以登記為必要,未登記那么喪失之,因此也應認為我國臺灣地區修正后承攬人抵押權之取得,以登記為其生效要件。德國、法國民法均規定承攬人的抵押權以登記為要件。

19、(4) 從新法的規定而言,規定了承攬人的預告登記制度,承攬人在未進展承攬工作前就可在將來完成之工作物上預先登記抵押權,這足以保護承攬人的利益,而且通過登記,使定作人的其他債權人得以了解定作人不動產上之物權狀況,防止定作人的其他債權人遭受不測之損害,保障了交易平安。盡管仍存爭議，臺灣地區關于承攬人抵押權的修改還是具有相當的實踐價值的。從臺灣地區民法第513 條的修改來看,設置了承攬人預告登記制度,對承攬人所享有的抵押權采登記生效主義立場,使定作人的其他債權人能夠依據定作人的不動產上承攬人抵押權登記公示情況了解定作人的資信狀況,防止作出錯誤的經濟決策。這些制度設計平衡了承攬人和定作人的其他債權人之

20、間的利益沖突,有利于社會經濟的開展和保障了社會交易的平安。四、海峽兩岸關于工程款優先權立法的比擬研究無論是大陸?合同法?第286條規定的工程款優先權,還是臺灣地區?民法典?承攬人抵押權，均是以法律的形式規定了承包人承攬人，因工程承包承攬關系產生的債權，有優先受償的權利。但針對同一權利的保護，兩岸立法上還存在不同的地方。一優先權所及的標的物不同。大陸?合同法?第286條可以看出，工程款優先權所及的標的物，僅限于工程,即承攬人所建的建筑物或構筑物，但未涉及其所附之土地使用權。屬于?物權法?第180條所規定的正在建造的建筑物。臺灣地區?民法典?第513條規定的承攬人就承攬關系所生之債權,對于其工作所

21、附之定作人之不動產，有抵押權。不動產當然包括土地及地上物。 當然，這里有兩岸不動產登記法律體系的差異造成的原因。二承包或承攬關系的客體不盡一樣臺灣?民法典?第513條規定：承攬之工作為建筑物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者。承攬工作包括建筑物、其他工作物，還包括這些建筑物、工作物重大修繕。而在大陸?合同法?第286條中，僅提到建立工程，沒有提到修繕、裝修工程。在2004年以“最高人民法院關于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規定的優先受償權的函復最高人民法院(2004)民一他字第14號的形式，說明：裝修裝飾工程屬于建立工程，可以適用?合同法?第286條關于優先受償權的規

22、定。三承包承攬人享有的權利性質不同根據大陸?合同法?第286條及相關司法解釋，承包人享有的優先受償權，應該屬于優先權的性質，雖然理論界對其性質爭論頗多，很多人主張法定抵押權。但大陸?物權法?公布后，亦未規定法定抵押權，根據物權法定原那么，?合同法?第286條規定的承包人的權利不應為抵押權。臺灣地區?民法典?第513條規定承攬人之權利為抵押權。四權利成立的條件不同大陸?合同法?第286條規定承包人享有優先受償權，由法律規定成立，無需登記。臺灣地區?民法典?第513條經修訂之后，規定承攬人之抵押權需經登記成立。五權利優先受償的順位不同根據大陸?合同法?第286條及相關司法解釋，建筑工程承包人的優先

23、受償權優于抵押權和其他債權。臺灣地區?民法典?第513條，修訂之前，是依據承攬契約成立時間來確定承攬人的法定抵押權成立的時間，對于法定抵押權與意定抵押權存在于同一不動產上時，依成立先后定其順序。修訂之后，抵押權以登記為成立要件。對于多個抵押權存在于同一不動產上時，以登記的時間先后作為受償的順序。比擬海峽兩岸關于承包承攬人優先受償權利的立法，大陸?合同法?第286條對于建筑工程承包人的優先受償權的規定，與臺灣地區?民法典?第513條修訂之前所遇到的問題有很多相似之處，金融機構經過登記的抵押權受到了未經登記的工程款優先受償權利的影響，根本原因在于，權利成立的未經公示和更為優先受償的順位。經過考察臺

24、灣地區?民法典?第513條的修訂過程，權利經登記生效，是解決諸多現實問題的根本之道，也符合各國立法之慣例，更是為大陸解決同樣問題提供很好的借鑒。五、不動產抵押估價中對于工程款優先權利的處理在房地產開發過程中，以土地使用權和在建工程向銀行申請開發貸款，是開發商融資的主要方式，也是不動產評估機構抵押貸款評估的主要業務來源。一大陸?房地產抵押估價指導意見?根據大陸?合同法?第286條及相關司法解釋，建筑工程承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。工程款優先權實際上影響了抵押權優先受償的順序，導致金融機構在審查在建工程貸款時，普遍擔憂工程款優先權的影響。2006年1月13日發布的?房地產抵押估價指導意

25、見?中，建立了以市場價值定義為根底的抵押價值定義：房地產抵押價值為抵押房地產在估價時點的市場價值，等于假定未設立法定優先受償權利下的市場價值減去房地產估價師知悉的法定優先受償款。并對法定優先受償款進展進一步的說明：法定優先受償款是指假定在估價時點實現抵押權時，法律規定優先于本次抵押貸款受償的款額，包括發包人拖欠承包人的建筑工程價款，已抵押擔保的債權數額，以及其他法定優先受償款。其中，發包人拖欠承包人的建筑工程價款就是依據?合同法?第286條。對于法定優先受償權利確實定方式，?指導意見?第十三條規定：房地產估價師了解估價對象在估價時點是否存在法定優先受償權利等情況的，房地產抵押相關當事人應當協助。法定優先受償權利等情況的書面查詢資料和調查記錄，應當作為估價報告的附件。而在法定優先受償款的調查中，承包人的工程款優先權最難調查清楚，原因就在于這項優先受償的權利不經登記，是由法律規定成立的。其是否存在，需經發包方與承包方共同書面