1、淺析外資并購中的反壟斷法律問題3000字 文章在分析外資并購的內(nèi)涵和特征及我國目前對于外資并購的反壟斷規(guī)制現(xiàn)狀的根底上，提出了完善我國外資并購反壟斷規(guī)制的建議。 外資并購 反壟斷 法律規(guī)制1.外資并購的內(nèi)涵和特征1.1外資并購的內(nèi)涵并購包括兼并與收買兩層含義。兼并是指兩家或兩家以上互相獨(dú)立的企業(yè)，通過產(chǎn)權(quán)合并的方式組合成一家企業(yè)。在這種合并中，被吸收的企業(yè)解散，并且喪失法人資格；存續(xù)的企業(yè)繼續(xù)保持法人地位，并且承當(dāng)被吸收企業(yè)的債權(quán)和債務(wù)。一般情況下，處于優(yōu)勢地位的企業(yè)會吸收處于優(yōu)勢地位的企業(yè)。收買是指一家企業(yè)通過證券市場，以現(xiàn)金、債券或者股票的形式購置另一家企業(yè)的股票或者資產(chǎn)，以獲得該企業(yè)局部

2、資產(chǎn)或全部資產(chǎn)的所有權(quán)，或者獲得對該企業(yè)的控制權(quán)。與兼并不同的是，被收買企業(yè)的法人地位仍然存在。并購的本質(zhì)就是企業(yè)權(quán)利主體的變換。這種方式可以快速獲得目的企業(yè)的控制權(quán)，進(jìn)而以最低的本錢進(jìn)入目的企業(yè)所屬行業(yè)，繞開障礙迅速翻開市場。外資并購就是外國投資者以局部控制或者完全控制國內(nèi)企業(yè)為目的，運(yùn)用市場機(jī)制獲得國內(nèi)企業(yè)的局部資產(chǎn)或者股份的行為。1.2外資并購的特征在2000年之前，我國政府還明令制止外資對于境內(nèi)大型企業(yè)的并購。但是2000年以后，我國的外資并購政策出現(xiàn)了較大松動，加上外資對于我國經(jīng)濟(jì)開展勢頭的樂觀態(tài)度，外資在華并購活動日趨活潑。大多并購案值超1億美元，有的甚至高達(dá)10億美元。同時，外資

3、并購的范圍也浸透到我國各個行業(yè)。如今外資并購已經(jīng)呈現(xiàn)出規(guī)模不斷擴(kuò)大、目的日益明確的特征。由此可見，在外資并購中發(fā)生壟斷是不可防止的，甚至可以說有些跨國公司進(jìn)展的并購就是以壟斷為目的。在外資企業(yè)做強(qiáng)自身的同時，我國企業(yè)會逐漸喪失自主性。同時，“并購腐敗也有可能加劇這種后果，導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失。目前世界上很多國家都將外資并購納入到反壟斷的法律體系中，而我國目前對于外資并購的反壟斷規(guī)制還相當(dāng)不健全。2.我國目前對于外資并購的反壟斷規(guī)制現(xiàn)狀*年以來，我國關(guān)于外資并購的反壟斷條款主要集中在以下法律法規(guī)中：?關(guān)于企業(yè)兼并的暫行方法?關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定?外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定?外國投資者

4、并購境內(nèi)企業(yè)反壟斷申報指南?以及?中華人民共和國反壟斷法?。?關(guān)于企業(yè)兼并的暫行方法?和?關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定?由于公布時間較早，主要規(guī)制對象為兼并，而且也沒有區(qū)分內(nèi)資與外資，只有總括性的規(guī)那么。?關(guān)于企業(yè)兼并的暫行方法?是我國首次以立法形式明確規(guī)定要防止形成壟斷。?關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定?第24條規(guī)定：假如“具有行業(yè)壟斷的趨勢或者可能形成某種特定商品或效勞的市場控制地位而阻礙公平競爭，外經(jīng)貿(mào)部可對其進(jìn)展調(diào)查。?外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定?第3條規(guī)定外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)“不得造成過度集中、排除或限制競爭的原那么要求。另外專設(shè)第五章標(biāo)準(zhǔn)外資并購的反壟斷審查?？梢哉J(rèn)為該

5、并購規(guī)定已經(jīng)具備反壟斷法的雛形，但是其條款仍然過于籠統(tǒng)，缺乏可操作性。?外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)反壟斷申報指南?規(guī)定了外資并購申報的一些詳細(xì)程序，主要根據(jù)?外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定?起草。該指南還明確相關(guān)市場界定包括相關(guān)產(chǎn)品市場界定和相關(guān)地理市場界定，但是并沒有繼續(xù)規(guī)定如何界定相關(guān)產(chǎn)品市場和地理市場。?中華人民共和國反壟斷法?雖然只有第31條明確提到“外資并購，但是其他條文關(guān)于壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中審查等有關(guān)內(nèi)容也可以在理論中應(yīng)用于外資并購的審查中?？梢姡覈壳安]有一部專門對外資并購進(jìn)展反壟斷規(guī)制的法律法規(guī)，散見于各種法律法規(guī)中關(guān)于外資并購反壟斷的規(guī)制也過于籠統(tǒng)。3.完

6、善我國外資并購反壟斷規(guī)制的建議3.1明確外資并購中的壟斷認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)什么樣的壟斷方式，到達(dá)何種程度才屬于法律規(guī)制的壟斷，是反壟斷工作中必須首先明確的。競爭是市場經(jīng)濟(jì)的靈魂，市場經(jīng)濟(jì)的活力來自于競爭，但是放任而不加監(jiān)管就會導(dǎo)致市場的混亂無序。法律監(jiān)管既應(yīng)該保證外資并購的存在，又要對其進(jìn)展限制，使得外資并購可以和競爭處在一個相對平衡的位置上，這個平衡點(diǎn)就是壟斷的標(biāo)準(zhǔn)。而我國?反壟斷法?并沒有對“壟斷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)展明確規(guī)定，只是列舉了屬于壟斷的三種行為，所以非常有必要明確壟斷標(biāo)準(zhǔn)。在這方面，我們可以美國的相關(guān)立法為例。美國認(rèn)定壟斷的標(biāo)準(zhǔn)為“本質(zhì)減少競爭標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，反壟斷法只能對以本質(zhì)性減少競爭為目

7、的或結(jié)果的行為進(jìn)展規(guī)制。美國法對公司制止合并采取的標(biāo)準(zhǔn)是“早期原那么，即只要對競爭具有造成損害或者損害可能的行為，而并非本質(zhì)已經(jīng)發(fā)生損害的行為都是被制止的。這樣的規(guī)定理論中具有較強(qiáng)的可操作性，既不會對執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法造成不必要的限制，而且有利于對壟斷進(jìn)展控制。3.2完善申報制度我國目前已經(jīng)確立了事前申報制度，還需要確立事后申報制度作為補(bǔ)充，以防止企業(yè)合并后施行壟斷行為，有效對其進(jìn)展監(jiān)管。同時還需改良申報標(biāo)準(zhǔn)。不能再僅以營業(yè)額為標(biāo)準(zhǔn)，還要重視當(dāng)事人的規(guī)模和市場份額。當(dāng)事人的資產(chǎn)和營業(yè)額直接關(guān)系其合并后是否會形成壟斷。3.3規(guī)定市場集中度的準(zhǔn)確計算方法關(guān)于市場集中度的計算方法美國也經(jīng)歷了幾次改良。1

8、982年美國確立了比擬科學(xué)的計算方法：赫芬達(dá)爾-赫希曼HHI指數(shù)。我國也可以借鑒這種計算方法。外資在申報反壟斷審查時可以根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)對審查結(jié)果有相對準(zhǔn)確的預(yù)測結(jié)果，以便使其對并購方案進(jìn)展改良。同時，我國的反壟斷審查部門也可以根據(jù)該指數(shù)進(jìn)展審查，增強(qiáng)可操作性，審查結(jié)果也會更加令人信服。3.4健全聽證制度對外資并購進(jìn)展聽證已經(jīng)成為國際上的通行做法，根據(jù)美國和歐盟的理論經(jīng)歷來看，聽證制度在并購中發(fā)揮了重要作用。但是我國?反壟斷法?并沒有規(guī)定聽證制度，這也與我國歷來重實(shí)體輕程序的傳統(tǒng)有關(guān)。我國第一次就反壟斷舉行的聽證會是關(guān)于2022年SEB收買蘇泊爾案。今后我國關(guān)于外資并購的反壟斷法律規(guī)制應(yīng)當(dāng)將聽證制度

9、固定下來，并規(guī)定更加詳細(xì)的施行細(xì)那么。應(yīng)明確啟動聽證程序的主體，確保聽證當(dāng)事人享有應(yīng)用的程序權(quán)利；明確聽證在什么情況下公開進(jìn)展，什么情況下不公開進(jìn)展；明確聽證會聽證效果的效力如何，是對反壟斷審查具有決定性作用還是僅僅作為參考。3.5設(shè)立單獨(dú)的外資并購反壟斷審查和執(zhí)法機(jī)構(gòu)美國和德國等歐盟國家都設(shè)有單獨(dú)的反壟斷審查和執(zhí)法機(jī)構(gòu)，這些國家不僅具有較完善的反壟斷的立法，同時對于執(zhí)法更加重視。而在我國并沒有一個明確設(shè)立的反壟斷審查和執(zhí)法機(jī)構(gòu)。理論中，僅僅依靠各級外資審批部門在對其他一些事項進(jìn)展審批的過程中，兼顧外資并購反壟斷審查，既缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，也沒有相應(yīng)的程序。參考文獻(xiàn)：1陳戈，梁湘毅.企業(yè)并購的法律風(fēng)險及防范M.北京：中國法