1、商品房買賣合同司法解釋為正確、 及時審理商品房買賣合同糾紛案件，根據 中華人民共和國民法通則、中華人民共和國合同法、中華人民共和國城市房地產管理法、中華人民共和國擔保法等相關法律，結合民事審判實踐，制定本解釋。【釋義】 本條說明了此司法解釋的法律依據，我們可以看到依據的都是全國人大制定的法律性規范文件，沒有一部是行政機構制定的法規或者規章，這說明此解釋的制作者對部分行政機構制定的法規及規章的穩定性并不認同，為了保證此解釋的合法性，作者只引用了相對來說級別比較高的法律。另外，本人在此做一點常識性解釋，根據立法法的規定，我國的規范性文件有法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、國務院部門規

2、章和地方政府規章幾種，象建設部的商品房銷售管理辦法就是部門規章。當然最高人民法院今天發布的這個司法解釋不在此列，它是根據 人民法院組織法第三十三條的規定： “最高人民法院對于在審判過程中如何具體應用法律、 法令的問題，進行解釋”，由于目前的糾紛多是由人民法院審理，所以可能這個司法解釋要比其他文件更為有效，所謂“縣官不如現管”啊。第一條 本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產開發企業（以下統稱為出賣人）將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同。【釋義】本條對商品房買賣合同的概念進行了定義， “商品房”大概只有在中國才有，它的作為房屋的一種，是相對于“公房

3、”和“二手房”來說；不僅如此，我們還給它賦予了新的內容，就是那些還沒有完工不具備使用功能的房屋。中國的土地制度大概是歷史上最復雜的制度，中國的房屋制度可能是當代世界范圍內最為復雜的制度，而中國的房屋預售制度則為至今為止人類歷史上空前絕后最為復雜的制度，這項制度復雜到一個政府無法對它的運行規律進行有效的調整，無法將土地、房屋、預售納入到一項有效的法律體系中進行綜合的考慮，只能是出一個問題討論一個問題，它無法使立法者參考其他國家或者地區的立法內容，無法對現有的市場行為進行預測；有了商品房、有了預售，中國的房地產訴訟就永遠沒有消亡；可以說“預售不廢，國難不已”。此條解釋讓人看起來還有點思考：什么“尚

4、未建成”？什么叫“已竣工”？為了避免歧義，我認為還是“未竣工”和“已竣工”作為分界點比較好，否則大家可以想一想：如果開發商給消費者一套房屋，什么都全了，就是電梯每天只能開 2 小時，此時房屋到底是處于什么狀態呢？第二條 出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。【釋義】中國的預售制度由來已久，目前由94年 城市房地產管理法和 95 年建設部 城市商品房預售管理辦法兩個規范性文件進行調整，但是兩個文件對這項人類歷史上最復雜的行為的描述加起來總共只有17 條，如果除去重復和無用的內容，則僅13 條 1100 字，

5、可謂大道至簡。高法的這項解釋是一種明顯的功利思想，相對于說 “雙方不到結婚年齡是非法婚姻關系，但是離婚前已經到達結婚年齡的除外”； 前三句認定預售許可制度的有效性，后兩句則認定了開發企業的變通性；所以有人說中國沒有辦不成的事情，關鍵看你怎么辦。對于消費者來說，如果想利用開發商沒有取得預售許可證這一點來進行訴訟， 我勸你還是要快點行動，否則磨磨蹭蹭的等下去，等對方有了許可證后再訴訟，一切都晚了；因為預售許可證相對于土地使用權證、房屋所有權證來說，其取得的成本比較低，而且是低多了。第三條 商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定

6、，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任。【釋義】 中國目前的房地產欺詐主要是通過廣告來完成的，而中國的消費者大概最相信的也就是廣告，所以房地產廣告成為中國目前廣告業的支柱產業；這種對廣告特別是大篇幅廣告的崇拜心理，使消費者行為方式非理智的重要表現，是消費者一切苦難行為的源泉。本來合同法第十五條已經規定了廣告內容可以作為要約或者要約邀請，如果作為要約的話，其內容應當作為合同內容兌現，否則將承擔違約責任。但是建設部商品房銷售管理辦法第十五條又說： “房地產開發企業、房地產中介服

7、務機構發布的商品房銷售廣告和宣傳資料所明示的事項，當事人應當在商品房買賣合同中約定。” 這一條看起來是保護了消費者，但實際上它的潛臺詞是說： “如果廣告不寫入合同，那么廣告就不做為合同的一部分，開發商就不需要就廣告內容承擔責任”， 所以我想全體開發商都應當感謝商品房銷售管理辦法 第十五條的制定者，這是一種大智慧，一種將非法行為寫成合法行為的大智慧， 我們普通人連這種膽量都沒有，而建設部的大師們不僅敢于將非法寫成合法，而且寫到讓普通人看不出來的水平，難道這不是一種大智慧嗎？幸運的是，起草合同法的學者們沒有象建設部的官員這么寫，否則全世界都會嘲笑中國法律人的弱智；更幸運的是，法官們的良知在他們制定

8、司法解釋的時候驅使他們力求恢復法理的真相，雖然只是恢復了 “商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定”這一部分，但已經是巨大的進步了，我們要向法官們致敬。希望這一條最后直接改成“廣告和宣傳資料應當做為房地產合同的要約”，因為過長的定語使消費者難以理解，而且還會給欺詐者以更多開脫的機會；例如我現在就可以給有關人士出計一條：大家在廣告下面寫一行小字 “一切以最后完工為準”或者“本廣告內容尚未最終確定”，那么此法律解釋的前提條件就喪失了，消費者也就無法再用“內容確定”來一條來要求開發商兌現承諾了。對于消費者來說，最保險的方法就是將一切寫入合同，具體方法可以參照商品房買賣合同補充協

9、議范本204 條。第四條 出賣人通過認購、訂購、 預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。【釋義】 定金合同是中國房地產業的一個特有現象，簽訂了定金合同就是給消費者的脖子上上了一個小套，而收取了定金則將這個小套緊了緊，不退定金就是把這個小套拉了拉使消費者不得不低頭，很多消費者不是為了房屋而購房，而是為了不使定金浪費而購房。這一條本來是想說，即使簽訂了定金合同，如果沒有簽訂正式的商品房買賣合同， 那么開發商應當退還定金

10、，但是又覺得這樣寫好象太對不起開發商的良苦用心， 所以又寫了 “果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同， 應當按照法律關于定金的規定處理”，那么，怎么叫做“一方原因呢”？怎么又叫“未能訂立商品房買賣合同”呢？消費者去了現場雙方沒有就合同的條款達成一致性建議，是不是就是未能訂立合同呢？此時是哪一方的原因呢？我想司法解釋是對現有的司法審判中可能出現模棱兩可的結果進行排除，將條件與結果進行確定，而一條司法解釋顯然沒有做到這一點，它不能解決目前大量存在的定金合同爭議，也就是說無法使消費者擺脫那個脖子上的小套。第五條 商品房的認購、訂購、預訂等協議具備商品房銷售管理辦法第十六條規定的商品房買賣合同的主

11、要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。【釋義】 這一條是比較危險的，相當于確認了定金合同向買賣合同的轉化條件； 法律或者司法解釋應當減少糾紛的，但是我想這一條則是相反的，它增加了糾紛。我們一般將定金合同稱為預合同，而將買賣合同稱為本合同，預合同實際上是給雙方一個退出的機會，使大家在損失不大的情況下及時解除或者中止本來設想的交易行為，所以各國都規定了預合同解除的內容，嚴格限制將預合同認定為本合同的條件，但是這一條里我們看不到這種法律思想，很遺憾。第六條 當事人以商品房預售合同未按照法律、行政法規規定辦理登記備案手續為由，請求確認合同無效的，不予支持。當事人約

12、定以辦理登記備案手續為商品房預售合同生效條件的，從其約定，但當事人一方已經履行主要義務，對方接受的除外。【釋義】 中國房屋銷售登記備案制度來本就沒有法律規定，很多內容都是房屋管理機構為了掙那點“登記費”，在自己的文件中規定了“合同必須登記”這樣幾個字；殊不知， 這種規定給多少企業創造了機會：開發商在預售時每平方米只收消費者三千元，利用這部分資金將樓建設成后，房價暫進可以漲到五千元，為了按照五千元的價格出售房屋，就要解除原來的預售合同，也就是要主動違約；怎么辦呢？其中一個最有效的理由就是“沒有登記備案”。此條解釋可以說對癥下藥，基本上否定了登記備案制度的合法性，在目前登記制度沒有建立以前，是一種

13、進步；當然，如果登記制度建立了再這樣寫，可就是倒退了。這大概就是法律的其妙性之所在吧，此一時彼一時也。第七條 拆遷人與被拆遷人按照所有權調換形式訂立拆遷補償安置協議，明確約定拆遷人以位置、用途特定的房屋對被拆遷人予以補償安置，如果拆遷人將該補償安置房屋另行出賣給第三人，被拆遷人請求優先取得補償安置房屋的，應予支持。被拆遷人請求解除拆遷補償安置協議的，按照本解釋第八條的規定處理。【釋義】 本為這一個司法解釋全部都是寫商品房的，但是這里卻寫到了拆遷房，可見是因為拆遷問題到了“非抓不可”的地步了；我想大概是有的法官自己體會到中國拆遷制度的腐敗性了，當然腐敗之源就是城市房屋拆遷管理條例，其中以十五條、

14、十六條、十七條為最劣，簡直就是強搶豪奪。可憐法官們的一番苦心，他們不能直接出關于拆遷的解釋，只能在這里面提幾句， 將補償安置房歸于商品房調整的范圍之內，可見是良心未泯啊。但是此條如果能夠寫得更好一些，應當加一句 “被拆遷人有權選擇是產權調換， 還是貨幣補償” ， 否則今后拆遷企業都不進行產權調換了，這樣可以避開一個責任 “雷區” 。第八條 具有下列情形之一，導致商品房買賣合同目的不能實現的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：【釋義】這兩天就報紙說“商品房買賣欺詐已經可以做到雙倍返還”，大家興高采烈地認為商品

15、房已經可以適用消費者權益保護法的調整了，居然還有一位老教授在電視上也這樣說；我想說法律欺詐是最大的欺詐，大家一定要看清楚，消法第四十九條是說： “經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。”消法強調的是最低賠償要“增加一倍”，而本司法解釋則說得“可以不超過一倍”，前者是“應當”，后者是“可以”；前者是最低一倍高不封頂，后者是最高一倍低不限量，那當然包括零賠償，所以根本不是一回事！（1） 商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；【釋義】此款就是秦兵經常說的“秘密抵押”，按說這

16、種情況不應當發生：所有權人怎么會不知道自己的房屋被抵押出去了呢？但是在中國、在北京這種事情就天天在重復，開發商將已經出售給消費者的房屋抵押給了銀行，有時還不止是一家銀行，使消費者用自己的錢購買完房屋后，為開發商進行了擔保，如果開發商破產了，那么消費者還要將房屋給銀行，做到“錢房兩空”；這是我們的制度設計問題，北京市 762名人大代表只有一名律師（同達律師所劉紅宇女律師），懂抵押擔保的人大概不超過三人，這樣的人大代表能夠寫出高質量的法律嗎？不可能， 不信各位可以在明年開人大會的時候問一問人大代表：中國的抵押制度就怎么實現“秘密抵押”，估計大家準是一頭霧水：“大哥，啥是抵押”。（二）商品房買賣合同

17、訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。【釋義】這一款沒有什么難的，一般人一看就明白，我也就不多寫了；其實這還是制度設計的問題，屬于物權變動的內容；只是中國這樣的事情太多，不僅你沒有入住的房屋，有時就連你自己住著的房屋也竟然會被其他人出賣，不是盜竊勝似盜竊、不是搶劫劣于搶劫。第九條 出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：【釋義】第八條強調的是合同違約責任，以合同有效為前提；而此條強調的實際上是一種締約過失責任，也就是說當合同不成立或者無效時，開發商也要承擔責任

18、；此條甚好！但是如果將兩倍賠償由“可以”改成“應當”則更好！目前很多案件開發商主動追求合同無效，因為合同無效后一切合同責任都可以免除，這里就明確通知開發商了： “合同就是無效，你也要承擔責任”；而且這樣對消費者就產生了一個有利之處，如果當合同雖然有效但責任無法確定時，可以追求合同無效，變不利為有利，變被動為主動。（一） 故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；（二）故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實；（三） 故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。【釋義】以上三款都是對消費者知情權的保護，保是寫得不是很具體，就是如何確認“故意隱瞞”這一事實，因

19、為法律上說好說，但是在訴訟中做起來可以難了，這個法律環境是很難證明的，可以法官們想做好事，也不好做，只能讓律師來證明了。第十條 買受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同并將房屋交付使用，導致其無法取得房屋為由，請求確認出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的，應予支持。【釋義】 象此條所述行為本來可以確認為詐騙，但是因為中國房地產市場中這種行為太多了，大家怕監獄里富豪太多，就要為他們找一個出路，如果建富豪專獄又擔心“各地區發展不平衡”，再加房屋不動產又不象動產一樣可以移動，大家反而就將這種不轉移財產地點的詐騙不認為是詐騙了，這實在是一種對犯罪的縱容，此條不好，大大的不好。第十一條

20、對房屋的轉移占有，視為房屋的交付使用，但當事人另有約定的除外。房屋毀損、滅失的風險，在交付使用前由出賣人承擔，交付使用后由買受人承擔；【釋義】此條前半句沒有什么可說的，說得都是應當說的內容。買受人接到出賣人的書面交房通知，無正當理由拒絕接收的，房屋毀損、滅失的風險自書面交房通知確定的交付使用之日起由買受人承擔，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。【釋義】此條的后半句則有問題了，什么叫“無正當理由”？為什么不強調一下交房通知里的內容怎樣才是合法有效？為什么不看看目前交房時的各項 “非法集資”？為什么不想一想交房前要讓消費者簽訂的各種不平等“條約”，總是強調消費者的單方責任，而不強調開發商的交

21、付義務，明顯占在廣大資產階級一邊嘛，明顯將少數勞動人民看成是刁民嘛，希望下次寫司法解釋時可以改正！第十二條因房屋主體結構質量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主體結構質量經核驗確屬不合格，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。【釋義】這里面就幾個內容可以讓某些人上下其手，什么叫“主體結構質量不合格不能交付使用”， 什么是法律意義上的 “主體結構”？與技術意義上的 “主體結構”是否一樣？法律上的“質量”是技術上的“質量”是否一樣？此條是強調質量問題的，如果出現了這種問題什么辦：主體結構質量合格但房屋不能使用怎么辦？我花一百萬購買的房屋如果僅僅是主體結構質量 “合格” 行不行？也就是

22、說以高價購買了一輛符合夏利質量標準的寶馬車，這樣的合同能否解除？我想，大概很多法官都是文科出身，大概想說清楚質量問題，但是又無法說清楚，就去找建設部有關質量管理部門了，質量管理部門也不想說得太清楚，干脆還是用這種不清楚的語句來表示吧，可嘆到頭來吃苦頭的還是消費者。第十三條因房屋質量問題嚴重影響正常居住使用，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。【釋義】此款表面看來很好，但實際一用又極為不好，什么叫“嚴重影響正常居住使用”，例如：某宅一用廁所，則樓下廁所開始下雨；另一處客廳中間有一大煤氣立柱；還有一處在餐廳內可以聽到隔壁臥室動靜。這些現象是否 “嚴重影響正常居住使用”？法律不清則責任不明，責

23、任不明則易枉法裁判。交付使用的房屋存在質量問題，在保修期內，出賣人應當承擔修復責任；出賣人拒絕修復或者在合理期限內拖延修復的，買受人可以自行或者委托他人修復。修復費用及修復期間造成的其他損失由出賣人承擔。第十四條出賣人交付使用的房屋套內建筑面積或者建筑面積與商品房買賣合同約定面積不符，合同有約定的，按照約定處理；合同沒有約定或者約定不明確的，按照以下原則處理：結算，買受人請求解除合同的，不予支持；（二）面積誤差比絕對值超出，買受人請求解除合同、返還已付購房款及利息的，應予支持。買受人同意繼續履行合同，房屋實際面積大于合同約定面積的， 面積誤差比在以內（含）部分的房價款由買受人按照約定的價格補足

24、， 面積誤差比超出部分的房價款由出賣人承擔，所有權歸買受人；房屋實際面積小于合同約定面積的，面積誤差比在以內（含）部分的房價款及利息由出賣人返還買受人，面積誤差比超過部分的房價款由出賣人雙倍返還買受人。【釋義】 中國的商品房買賣合同中會出多少個面積方面的述語，據我所知大概有以下五個：銷售面積、建筑面積、套內建筑面積、套內實用面積、公攤面積，其實面積就是長寬之積，為什么要做得這么復雜呢？其中一個重要的基本原理是： 將簡單的事情復雜化后就可以獲得暴利。所以說北京現在的業主，幾乎人人都知道自己房屋的建筑面積是多少，但是能夠知道自己的建筑面積中分攤的公用面積是多少、公用部位又在何處的人可以說是萬里挑一

25、。為什么實用面積這么簡單的內容推廣不開，而建筑面積這么復雜的概念卻大行其事，就是因為實用面積太容易核實了，開發企業很難做假；而建筑面積不僅容易做假，而且即使被查出來也可以以 “由第三方測量”為理由開脫責任；所以說中國的房地產市場是欺詐者的天堂，再老實的企業到中國搞房地產也要學著搞點小動作，而且往往從面積開始。這個司法解釋早就開始準備了，我本來以為會在面積問題上有所突破，例如：業主是否有權選擇測量單位、測量失誤的責任是否應當由開發企業與測量企業共同承擔、 面積測量報告是否應當附圖等具體問題上進行規定，但是很顯然，司法解釋依然沒有說清楚這一點，例如：如果套內實用面積減少10%，但總建筑面積僅減少2

26、%，能不能解除合同？看來這又給我們留下了很多工作；中國消費者維權的道路已經很漫長了，中國商品房消費者維權的道路會更加漫長。第十五條根據 合同法第九十四條的規定，出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購房款，經催告后在三個月的合理期限內仍未履行，當事人一方請求解除合同的，應予支持，但當事人另有約定的除外。【釋義】這一條寫得不錯，可以舉個例子來說明：本來合同約定2003 年 1月 1 日交房， 但是開發商到了2003 年 1 月 10 日還沒有交房，于是業主就開始行使催告權：“開發商，你 2003 年 2 月 1 日前一定要給我房，我急著結婚用”。但“經催告后在三個月的合理期限內”也就是 2003

27、年 5 月 1 日前開發商還沒有交付， 已經從根本上影響我得 “非典” 了， 于是我要求解除合同，法院應當支持；不過注意，最后可是說明“另有約定的除外”，所以和開發商簽字一定要小心。法律沒有規定或者當事人沒有約定，經對方當事人催告后，解除權行使的合理期限為三個月。對方當事人沒有催告的，解除權應當在解除權發生之日起一年內行使；逾期不行使的，解除權消滅。【釋義】這一條也舉個例子：本來合同約定2003 年 1 月 1 日交房，但是開發商到了2003 年 1 月 10 日還沒有交房，于是業主于2003 年 2 月 1 日發掛號信說：“開發商，你不交房影響了我得非典了，我準備解除合同”，那么到 2003

28、年 5 月 1 日前消費者都可以解除合同；而且如果到了2003年4月 30日， 我還想再等等看一看，那么可以再發一封信，又可以延長三個月。但是， 如果你一封信也沒有發，或者說是沒有任何證據可以證明你發了信了，那么你的解除權行使日期到2004 年 1 月 2 日截止，消費者過了這一天就再也不能要求解除合同了！第十六條當事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應當以違約金超過造成的損失為標準適當減少；當事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應當以違約造成的損失確定違約金數額。【釋義】此條的依據是合同法第114 條所說的： “約定的違約金低于造成的損失的， 當事人可以請求人民法院或者仲裁機構

29、予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”但此條容易與第八條、第九條產生矛盾的理解，因為前兩條是說 “不超過已付購房款一倍的賠償責任”， 為什么這里又說 “以違約金超過造成的損失為標準適當減少”，一個是100%，一個是30%，這倒底是怎么一回事呢？答案可能有以下幾個：1、法官們寫錯了，他們因為非典太忙了，可能少寫了幾個字；2、第八條、第九條適用于合同無效、解除、撤銷三種情況，而此條則適于普通情況下僅要求支付違約金的情況；不過當合同解除時也有違約金啊，所以有點難以理解。3、秦兵還處于弱智狀態，無法理解最高人民法官的精深博大之思想；我對消費者有一

30、個建議：當你的合同可能被判無效或者被撤銷時，你就直接要求兩倍賠償；當你的合同要求解除時，你也要兩倍賠償，但是最好別提違約金；不過， 你如果不提違約金，又會出現另外一種風險，就是法官并不支持兩倍賠償，怎么辦呢？只能看你的運氣了。第十七條商品房買賣合同沒有約定違約金數額或者損失賠償額計算方法，違約金數額或者損失賠償額可以參照以下標準確定：逾期付款的，按照未付購房款總額，參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期間有關主管部門公布或者有資格的房地產評估機構評定的同地段同類房屋租金標準確定。【釋義】 此條簡單是從商品房買賣合同補充協議范本204

31、 條 中抄下來的，只是我當時說是租金是實際發生的租金，而此處寫得是擬制的租金，我如果在合同里這么寫可能被認為無效條款，所以說司法解釋的要求比我得要求還要高，沒有辦法，誰讓人家是最高法院呢。第十八條由于出賣人的原因，買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權屬證書的，除當事人有特殊約定外，出賣人應當承擔違約責任：（一）商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權登記的期限；（2） 商品房買賣合同的標的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起日；（3） 商品房買賣合同的標的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起日。合同沒有約定違約金或者損失數額難以確定的，可以按照已付購房款總額，參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸

32、款利息的標準計算。【釋義】 此條款是整個解釋中最偉大最清楚的條款了，從 1949 年建國以來，沒有任何一個法律、法規、規章、文件或者領導講話，說過辦理產權證不準時要承擔違約責任，這次說得是非常具體了，是“三個代表”最直接的體現。第十九條商品房買賣合同約定或者城市房地產開發經營管理條例第三十三條規定的辦理房屋所有權登記的期限屆滿后超過一年，由于出賣人的原因，導致買受人無法辦理房屋所有權登記，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。【釋義】此條與第十八條是不一樣的，上條說是的違約責任，此條說是解除合同， 而且強調是由于出賣人的責任；只是留了一個小尾巴：什么是出賣人的責任呢？這又是給雙方律師提供了

33、辯論的機會。另外， 城市房地產開發經營管理條例第三十三條規定全文如下： “預售商品房的購買人應當自商品房交付使用之日起日內，辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續；現售商品房的購買人應當自銷售合同簽訂之日起日內， 辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續。房地產開發企業應當協助商品房購買人辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續，并提供必要的證明文件。”各位看官注意，此條強調是由購買人辦理承擔全部辦證義務，也別以為是開發商的義務。第二十條出賣人與包銷人訂立商品房包銷合同，約定出賣人將其開發建設的房屋交由包銷人以出賣人的名義銷售的，包銷期滿未銷售的房屋，由包銷人按照合同約定的包銷價格購買，但當事人另

34、有約定的除外。【釋義】此條寫得是商品房的批發業務，提出了一個新概念：“包銷人”，其實就是銷售代理，所以如果消費者在購買房屋時是與代理商簽訂合同，可能會有一定的風險。第二十一條出賣人自行銷售已經約定由包銷人包銷的房屋，包銷人請求出賣人賠償損失的，應予支持，但當事人另有約定的除外。【釋義】 對消費者沒有什么太多的影響，但是如果開發商將本來承諾由代理商銷售的房屋自己銷售了，就會有點麻煩了。第二十二條對于買受人因商品房買賣合同與出賣人發生的糾紛，人民法院應當通知包銷人參加訴訟；出賣人、 包銷人和買受人對各自的權利義務有明確約定的，按照約定的內容確定各方的訴訟地位。【釋義】前面所說都是實體問題，此條說的

35、是審判程序問題，此處將代理商做為第三人對待，三角合同最難處理，請消費者在簽訂合同時務必與開發商簽訂買賣合同，如果有代理商的話最好簽一個居間合同罷了。第二十三條商品房買賣合同約定，買受人以擔保貸款方式付款、因當事人一方原因未能訂立商品房擔保貸款合同并導致商品房買賣合同不能繼續履行的，對方當事人可以請求解除合同和賠償損失。因不可歸責于當事人雙方的事由未能訂立商品房擔保貸款合同并導致商品房買賣合同不能繼續履行的，當事人可以請求解除合同，出賣人應當將收受的購房款本金及其利息或者定金返還買受人。【釋義】 此條是指如果消費者無法取得銀行貸款的情況，現在這種事情越來越多了，因為“假貸”越來越多，銀行也怕了，

36、所以有時看著業主長相不對就不敢貸款了；只是少了一個條款：如果因為消費者的原因不能取得貸款，消費者是否有權解除買賣合同？就是說銀行不給我貸款了，我能不買房了嗎？此等情況會在非典后日益增加，不知道法院會怎么處理。第二十四條因商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除， 致使商品房擔保貸款合同的目的無法實現，當事人請求解除商品房擔保貸款合同的，應予支持。【釋義】此條是共同保護開發商、消費者的，因為只有在處理銀行合同中，兩者才有可能站在同一條壕溝里，這種機會并不是很多，希望各位要珍惜。第二十五條以擔保貸款為付款方式的商品房買賣合同的當事人一方請求確認商品房買賣合同無效或者撤銷、解除合同的，如果擔保權人作

37、為有獨立請求權第三人提出訴訟請求，應當與商品房擔保貸款合同糾紛合并審理；未提出訴訟請求的， 僅處理商品房買賣合同糾紛。擔保權人就商品房擔保貸款合同糾紛另行起訴的，可以與商品房買賣合同糾紛合并審理。【釋義】此款也是審判程序方面的規定，就是要將商品房買賣合同糾紛與商品房抵押貸款合同糾紛或商品房擔保貸款合同糾紛一并審理。商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除后， 商品房擔保貸款合同也被解除的、 出賣人應當將收受的購房貸款和購房款的本金及利息分別返還擔保權人和買受人。【釋義】 寫到這里我到想起一種情況，如果消費者與開發商之間的爭議是由法院管轄的，那么銀行非常容易加入進來，但是如果是由仲裁委員會來管轄

38、，由于仲裁程序沒有第三人的制度，所以銀行很難加入進來，這時的情況就比較難辦了。另外，在商品房擔保貸款合同里，各方的身份如下是不一樣的；在貸款合同里，銀行是貸款人，消費者是借款人；在擔保合同里，開發商是擔保人、銀行是擔保權人、消費者是債務人；在抵押保同里，消費者是抵押人，銀行是抵押權人。第二十六條買受人未按照商品房擔保貸款合同的約定償還貸款，亦未與擔保權人辦理商品房抵押登記手續，擔保權人起訴買受人，請求處分商品房買賣合同項下買受人合同權利的，應當通知出賣人參加訴訟；擔保權人同時起訴出賣人時，如果出賣人為商品房擔保貸款合同提供保證的，應當列為共同被告。【釋義】此條內容比較難懂，這就是擔保法的高深之

39、處，中國的土地法律很難， 預售法律更難，預售房的擔保法律極難，但最難的是中國預售商品房的抵押法律， 全民界難度第一，不要說普通人搞不懂，就是抵押法專家也很難說自己全懂了得； 本來律師不想加入到這個市場里，但是沒有辦法，黨和國家非讓律師掙錢不可，除了專業律師誰還搞得懂這些東西啊。此條可以解釋為：如果消費者不能按時向銀行還貸，在消費者還還沒有辦理抵押登記手續（這時銀行拿不到房屋）的情況下，如果銀行起訴消費者，那么應當通知開發商參加，潛臺詞是：如果銀行贏了官司，開發商就要將房屋給銀行，雖然房屋并沒有抵押給銀行；這一條的實質是通過訴訟辦理抵押登記，主要目的是為了保護大中華帝國的銀行。第二十七條買受人未

40、按照商品房擔保貸款合同的約定償還貸款，但是已經取得房屋權屬證書并與擔保權人辦理了商品房抵押登記手續，抵押權人請求買受人償還貸款或者就抵押的房屋優先受償的，不應當追加出賣人為當事人，但出賣人提供保證的除外。【釋義】此條也是為了保護銀行的，只是讓銀行對開發商網開一面，平時都是朋友， 現在已經有消費者頂帳了，就不要再拉上開發商了，當然開發商提供了保證的除外。第二十八條本解釋自年月日起施行。中華人民共和國城市房地產管理法施行后訂立的商品房買賣合同發生的糾紛案件，本解釋公布施行后尚在一審、二審階段的，適用本解釋。中華人民共和國城市房地產管理法施行后訂立的商品房買賣合同發生的糾紛案件，在本解釋公布施行前已

41、經終審，當事人申請再審或者按照審判監督程序決定再審的，不適用本解釋。中華人民共和國城市房地產管理法施行前發生的商品房買賣行為，適用當時的法律、法規和 最高人民法院關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答。【釋義】 此條可謂是全文的畫龍點眼之作，過去的司法解釋都是約束生效之后建立的法律行為，而此條則是明確只要沒有結案的案件都可以適用，所以我的幾個案件要堅決拖到2003 年兒童節以后再開庭最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋為準確、 及時審理商品房買賣合同糾紛案件，根據 中華人民共和國民法通則、 中華人民共和國合同法中華人民共和國城市房地產治理法、 中

42、華人民共和國擔保法等相關法律，結合民事審判實踐，制定本解釋。第一條 本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產開發企業（以下統稱為出賣人）將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同。【釋義】本條對商品房買賣合同的概念進行了定義，進一步明確了本解釋的適用范圍。所謂商品房買賣是相對于經濟適用房、公房改制出售的房改房、單位集資房、個人私房的交易行為而言。經濟適用房、公房改制出售的房改房、單位集資房的交易受國家政策調整的因素比較高，其與商品房交易的主要區別在于市場化程度不同；個人私房交易中，交易各方都不是開發商，其與商品房交易的主要區別在于交易的其中一方是否必須是房

43、地產開發企業，通俗講，是一手房與二手房的區別。另外，此條解釋中“尚未建成”和“已竣工”的概念好像有些模糊，因此有人認為為了避免歧義，應改為“未竣工”和“已竣工”作為分界點。第二條 出賣人未取得商品房預售許可證實，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。【釋義】 城市房地產管理法第44條規定，商品房預售應“向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。”，該規定應理解為強制性規定。 城市房地產開發經營條例、 城市商品房預售管理辦法亦有相關規定。根據合同法第52條第五項規定，違背法律、行政法規的強制性規定的合同無效。所以

44、，在未取得預售許可證明的情況下，開發商與購房人簽定的合同效力將不被人民法院認可。在以前的司法實踐中這一點也是確定的，本條解釋的重點在于條文中的但書部分。但書部分規定，開發商在與購房人簽定房屋買賣合同時，雖未取得預售許可證明，但若在合同簽定后至因該合同產生糾紛訴至法院前這段期間取得預售許可證明，則法院不因開發商在訂立合同時未取得預售許可證明而認定合同無效。在交易中若存在此類情況，作為開發商應及時取得預售許可證明，以保證交易的穩定；作為購房人若想解除合同，則應及時通過訴訟主張權利。第三條 商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾詳細確定

45、，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任。【釋義】 根據 合同法第 5條第二款關于要約的規定， “商業廣告的內容符合要約規定的， 視為要約。”但是建設部商品房銷售管理辦法（ 2001 年6月1日起施行）第十五條又說：“房地產開發企業、房地產中介服務機構發布的商品房銷售廣告和宣傳資料所明示的事項，當事人應當在商品房買賣合同中約定。”這一條看起來是保護了消費者，但實際上它的潛臺詞是說：“假如廣告不寫入合同，那么廣告就不做為合同的一部分，開發商就不需要就廣告內容承擔責任”。本條司法

46、解釋對于保護消費者的權益較為有利，但是如果站在開發商的角度來說，在發布廣告和宣傳資料時則應該特別引起注重。另外，本條中關于“說明和允諾具體確定買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響”并沒有作出更為具體的解釋，應該說給法官留下了自由裁量的空間。第四條 出賣人通過認購、訂購、 預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。【釋義】實踐中，雙方就合同主要條款無法達成一致，導致商品房買賣合同未能訂立的，是屬于“因當事人一方原因

47、”還是“不可歸責于當事人雙方的事由”？言之不詳。鑒于這種情況的不確定性，將使購房人在與開發商就商品房買賣合同的談判中，處于弱勢地位。第五條 商品房的認購、訂購、預訂等協議具備商品房銷售管理辦法第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。【釋義】本條規定明確了訂購、認購、預訂協議轉化為商品房買賣合同的條件。發生這種轉化應同時具備兩個條件：第一， 該協議具備商品房銷售管理辦法第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，即“ （一）當事人的名稱或者姓名住所；（二） 商品房的基本情況；（三） 商品房的銷售方式；（四） 房款的確定方式及總價款、

48、支付方式、付款時間；（五）交付使用的條件及日期；（六） 裝飾、設備標準承諾；（七） 供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎設施和公共設施的交際花付承諾和有關權益、責任；（八）公共配套建筑的產權歸屬；（九） 面積差異的處理方法；（十） 辦理產權登記的有關事宜；（十一）解決爭議的方法；（十二）違約責任；（十三）雙方約定的其他事項。”；第二，開發商已經按照約定收取購房款。這些規定目的在于促進交易和保證交易的穩定。但購房人在訂立這類文件并切實履行前，應慎重考慮，以免后悔又無法解除購房合同。第六條 當事人以商品房預售合同未按照法律、行政法規規定辦理登記備案手續為由，哀求確認合同無效的，不予支

49、持。當事人約定以辦理登記備案手續為商品房預售合同生效條件的，從其約定，但當事人一方已經履行主要義 務，對方接受的除外。【釋義】本條規定，進一步明確了商品房買賣預售合同是否辦理登記手續不影響合同效力的原則。同時，體現了當事人意思自治的原則，但對于已經履行主要義務，且對方接受的合同仍應認定其有效。第七條 拆遷人與被拆遷人按照所有權調換形式訂立拆遷補償安頓協議，明確約定拆遷人以位置、用途特定的房屋對被拆遷人予以補償安置，如果拆遷人將該補償安置房屋另行出賣給第三人，被拆遷人請求優先取得補償安置房屋的，應予支持。被拆遷人請求解除拆遷補償安置協議的，按照本解釋第八條的規定處理。【釋義】本條規定了拆遷人將補

50、償安置的房屋另行出售給第三人的情況下，相對于第三人，被拆遷人有取得該房屋的優先權。同時，本條規定被拆遷人既可選擇優先取得補償安置房屋，也可選擇請求解除拆遷補償安置協議，并依照本解釋第八條的規定獲得賠償。第八條 具有下列情形之一，導致商品房買賣合同目的不能實現的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：（一）商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該”以及“對商品房房屋抵押給第三人；（二）商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。【釋義】本條是關于購房人因開發商私自將商品房設定抵押或一房多賣的行為而無

51、法實現商品房買賣合同目的，可以從開發商獲得何種賠償的規定。本條解釋的最大意義在于，確立了對開發商惡意違約和欺詐行為適用懲罰性賠償責任的原則。即購房人在可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失的同時， 還可以要求開發商承擔不超過購房款一倍的懲罰性賠償。 第九條 出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：（一）故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；（二）故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實；（三）故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或

52、者為拆遷補償安置房屋的事實。【釋義】第八條強調的是合同違約責任，以合同有效為前提；而此條強調的實際上是一種締約過失責任，也就是說當合同不成立或者無效時，開發商也要承擔責任。以上三款情形都是對消費者知情權的保護，但就如何確認“故意隱瞞”這一事實， 在訴訟中做起來比較難。第十條 買受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同并將房屋交付使用，導致其無法取得房屋為由，請求確認出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的，應予支持。【釋義】本條規定購房人在以下事實同時存在的情況下，可以請求法院確認開發商與第三人訂立的商品房買賣合同無效：1 、開發商與第三人惡意串通，2、另行訂立商品房買賣合同并將房

53、屋交付使用，3、購房人無法取得房屋。第十一條對房屋的轉移占有，視為房屋的交付使用，但當事人另有約定的除外。房屋毀損、滅失的風險，在交付使用前由出賣人承擔，交付使用后由買受人承擔；買受人接到出賣人的書面交房通知，無正當理由拒絕接收的，房屋毀損、滅失的風險自書面交房通知確定 的交付使用之日起由買受人承擔，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。【釋義】本條規定了房屋交付的標準。即對房屋的轉移占有，視為房屋的交付使用。本條同時明確了房屋交付前后買賣雙方的風險承擔的基本原則。這種原則下，不論房屋的所有權是否已經轉移，均由房屋的實際占有人承擔風險。但法律另有規定或當事人另有約定的除外。另外，值得一提的是

54、第三款中“無正當理由”其實也是較難界定的，因此最好在商品房買賣合同中將交房條件約定清晰，否則輕易產生糾紛。第十二條因房屋主體結構質量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主體結構質量經核驗確屬不合格，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。【釋義】此條是強調房屋主體結構質量不合格，購房人可以退房，并要求開發商賠償損失。第十三條因房屋質量問題嚴峻影響正常居住使用，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。交付使用的房屋存在質量問題，在保修期內，出賣人應當承擔修復責任；出賣人拒絕修復或者在合理期限內拖延修復的，買受人可以自行或者委托他人修復。修復費用及修復期間造成的其他損失由出賣人承擔。【釋義】本條規定房屋若出現不能正常使用的質量問題，購房人可以退房，并要求開發商賠償損失。但對于什么叫“嚴重影響正常居住使用”，這一點也未作出明確的規定。第十四條出賣人交付使用的房屋套內建筑面積或者建筑面積與商品房買賣合同約定面積不符，合同有約定的，按照約定處理；合同沒有約定或者約定不明確的，按照以下原則處理：（一）面積誤差比絕對值在以內（含），按照合同約定的價格據實結算，買受人請求解除合同的， 不予支持；（二）面積誤差比絕對值超出，買受人請求解除合同、返還已付購房款及利息的，應予支持。買受人同意