1、中華人民共和國最高人民法院民 事 判 決 書（2014）民提字第126號申訴人（一審被告、二審被上訴人）：浙江開明教育投資有限公司，住所地浙江省嘉興市城南路926號。法定代表人：邵名震，該公司董事長。委托代理人：曹德立，北京市紀鎧律師事務所律師。被申訴人（一審原告、二審被上訴人）：恒元建設控股集團有限公司，住所地浙江省杭州市蕭山區金城路439號1幢。法定代表人：郁萌彰，該公司董事長。委托代理人：凌巧榮，浙江紅船律師事務所律師。被申訴人（一審第三人、二審上訴人）：嘉興市家俊經貿有限公司（已注銷）。申訴人浙江開明教育投資有限公司（以下簡稱開明公司）因與被申訴人恒元建設控股集團有限公司（以下簡稱恒元

2、公司）、嘉興市家俊經貿有限公司（以下簡稱家俊公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服浙江省高級人民法院（以下簡稱浙江高院）（2012）浙民再字第19號民事判決，向本院申請再審。本院于2013年11月15日作出（2011）民監字第8801號裁定，提審本案。本院依法組成合議庭，于2014年6月20日開庭審理了本案。開明公司的法定代表人邵名震及其委托代理人曹德立，恒元公司的委托代理人凌巧榮到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。浙江省嘉興市中級人民法院（以下簡稱嘉興中院）一審查明：2007年2月14日，恒元公司與開明公司簽訂施工合同一份，約定由恒元公司承建開明公司投資的位于嘉興市城南路與中環南路叉口的“浙江開

3、明教育投資有限公司職業培訓綜合大樓”建筑安裝工程。開工時間為2007年2月25日，竣工時間為2008年5月21日，合同工期總日歷天數450天。合同暫定價為4000萬元。合同價款采用可調價格合同，合同價款調整方法：1、按浙江省建筑（安裝）工程預算（1994浙）工程量計算規則計算工程量（按實結算）計價；2、材料價格按施工期前80%月份嘉興市信息價平均值；3、綜合費率取16%。工程預付款：開工前7天支付占合同價15%的工程預付款，承包人在完成金額累計達到合同價的53%后，開始向甲方返款；扣回工程款的時間、比例分5個月，等額扣回工程預付款。工程款（進度款）支付：按月工程量的85%支付進度款、竣工驗收后

4、一年內付清。此外雙方還對違約責任等進行了約定。2007年3月8日，雙方簽訂補充協議一份。約定：一、工期450天調整為438天，2007年3月8日起2008年5月19日計算。實際工期在428448天內不罰，在此區間外每提前或延誤一天獎或罰3000元天。二、履約保證金退還，恒元公司提交履約保證金400萬元，結構封頂時退還200萬元，其余200萬元保證金開明公司在工程竣工驗收合格時退還。三、工程付款，完成主體結構2層頂時，支付完成工程量價款的50%；結構封頂時付至完成工程量價款的70%；以后每月按完成工程量價款的50%支付；工程竣工后二個月內支付到總工程款的97%；其余3%為工程保修金，工程保修金在

5、工程竣工一年后付50%，其余保修金在工程竣工后兩年內付清。各筆款項經監理工程師簽認后一周內支付，如果建設單位提前支付，恒元公司按月利息1%返還，如建設單位滯后支付，按違約金1萬元天支付恒元公司（監理工程師簽認前或后一周的時間段內不作計算）。如果在監理工程師簽認后14天時仍不支付工程款，第15天起恒元公司有權停工，由開明公司承擔違約責任，并賠償損失。四、工程結算按浙江省1994版的建筑安裝工程預算定額工程量計算規則、施工圖、工程變更（簽證）單計算工程量；按施工期月份（取整）嘉興市信息價平均值計取主要材料價格，無價材料由建設單位指定品牌進行價格簽證。取費按綜合費率16%等等。合同簽訂后，恒元公司陸

6、續支付開明公司履約保證金400萬元。2007年10月20日，因開明公司指定分包，恒元公司與湖州建工裝飾公司就幕墻工程簽訂分包合同一份，由后者承建涉案工程中的幕墻工程。同年10月28日，開明公司與湖州建工裝飾公司簽訂協議書一份，約定：1、為了加快工程速度，提前備料，在本協議簽訂之后，在2007年11月10日前，開明公司支付分包方50萬元的備料款。在2008年1月底前，開明公司支付分包方100萬元進度款。其他進度款由恒元公司按分包協議支付，支付不足部分，由開明公司代付，以確保工程進度。開明公司支付的進度款，在最終結算時從恒元公司支付分包方的工程款中扣除。2、工程總造價分包合同為370萬元，設計變更

7、部分按實調整。除此之外，開明公司另需單獨給分包方結算總價的2%管理費，該費用由分包方與開明公司單獨結算。3、如果恒元公司、開明公司都遇到資金困難而不能確保合同及協議書條件下的付款，時間超過30天，開明公司同意支付月1%的借款利息等等。開明公司一審庭審中明確表示，是否向湖州建工裝飾公司支付過工程款并不清楚。2007年12月15日，因開明公司拖欠工程款，開明公司與恒元公司簽訂轉讓書一份，內容為：因拖欠恒元公司工程款，故開明公司決定將地處嘉興市城南路與中環南路叉口的在建工程26000平方米（十五層，具體建筑面積以施工圖為準）連同約3000平方米（具體面積以土管部門核準為準）的土地使用權一并轉讓給恒元

8、公司折抵工程款。具體轉讓手續由開明公司辦理，辦理時間為半個月。雙方約定：1、在建工程折款金額為該在建工程截止2007年12月15日之前根據目前的施工現狀及相應的聯系單所載明的工程量，按合同約定的方式計算出應由開明公司支付的工程款金額。2、開明公司應承擔的違約金雙方另行結算，該違約金不包括在上述工程折款數額之中。2007年12月19日，開明公司又與恒元公司嘉興分公司簽訂在建工程轉讓協議一份，約定：鑒于開明公司投資建設的培訓中心，地處嘉興市城南路龍威大廈旁，由恒元公司嘉興分公司組織施工，截止目前，該工程主體已結頂，而開明公司卻未按合同支付工程款。因開明公司一而再，再而三地承諾付款，卻至今未果，造成

9、民工因工資沒有得到而形成不安定事件。浙江省嘉興市開發區領導密切關注，經報請市政府相關領導協調并同意將該在建工程整體轉讓給恒元公司嘉興分公司，折抵工程款，并同意開明公司有回購權利。經雙方充分協商，達成如下協議：一、開明公司同意將在建工程轉讓給恒元公司嘉興分公司，恒元公司嘉興分公司亦同意接受該在建工程，折抵工程款。二、雙方同意本市評估中介機構，對該在建工程所涉土地進行評估（評估費用由開明公司承擔）。評估結果，雙方均沒有異議。三、雙方同意本次轉讓的在建工程設定回購，回購期為所有手續辦妥之日起至180天止。開明公司逾期不回購該在建工程完全歸恒元公司嘉興分公司所有。回購期內，開明公司同意恒元公司嘉興分公

10、司用該在建工程進行融資。四、在建工程轉讓價格口徑：1、所涉土地價格按評估價。2、該在建工程價格按轉讓手續辦妥之日，該在建工程形象進度的預算價。以上兩項相加為轉讓價格。五、回購價格口徑（略）。六、在建工程的工程款口徑：1、本次轉讓手續辦妥之日的在建工程預算價及聯系單。2、根據雙方簽訂的建筑安裝工程合同的付款條款規定，應當由開明公司承擔的逾期付款的違約金及賠償金。以上兩項相加為在建工程的工程款。七、雙方同意，在建工程轉讓價格與工程款相抵，多還少補，即：轉讓價格大于工程款，由恒元公司嘉興分公司支付大于部分，反之亦然。八、本協議簽訂生效后，開明公司立即辦妥股東會同意在建工程轉讓的決議，并無條件地辦理轉

11、讓過戶等各項手續。轉讓過戶所涉全部費用，由開明公司承擔。九、本協議簽訂生效后，雙方應當遵守。如有違約，違約方付給守約方200萬元。2007年12月25日，開明公司與恒元公司嘉興分公司、家俊公司簽訂協議書一份，約定：鑒于開明公司與恒元公司嘉興分公司簽訂的開明職業培訓綜合大樓在建工程轉讓協議書已生效，但尚未辦理過戶有關手續；恒元公司嘉興分公司作為建筑施工企業，且在前述工程上墊資過多，資金緊張，無法解決民工工資及后續工程建設費用問題；家俊公司愿意，開明公司、恒元公司嘉興分公司均同意家俊公司受讓前述工程并開發建設。現三方達成如下協議：1、開明公司、恒元公司嘉興分公司同意在建工程轉讓協議中恒元公司嘉興分

12、公司的一切權利義務轉讓給家俊公司，由家俊公司取得相應的權利，履行相應的義務，家俊公司同意受讓該協議權利義務。二、家俊公司受讓該在建工程后，即取代開明公司成為建設方，與恒元公司嘉興分公司繼續履行開明公司與恒元公司嘉興分公司簽訂的在建工程施工合同。三、協議履行過程中所需辦理的手續，由開明公司負責會同恒元公司嘉興分公司、家俊公司辦理，恒元公司嘉興分公司、家俊公司予以必要的協助。同日，恒元公司嘉興分公司、開明公司、家俊公司向嘉興市經濟技術開發區管委會發出關于請求嘉興市經濟技術開發區管委會關注浙江開明教育投資有限公司職業培訓綜合大樓在建轉讓項目請示報告，懇請開發區各領導對該在建工程轉讓過程中政府審批過程

13、給予相應的關注并在法律法規規定的時限內盡快地給予審批。2008年1月4日，嘉興經濟開發區管委會組織召開有關涉案工程轉讓給恒元公司和家俊公司具體事宜的協調會議，開發區黨工委、管委會，市教育局、市規劃管理處、建設分局、國土分局、經發局等相關管理部門及恒元公司、開明公司相關人員到會。事后形成會議紀要，會議紀要中明確：一要實事求是，原則性與靈活性相結合來處理；二要做到有關程序到位，規劃設計等要綜合考慮，其中公共部分雙方要明確權利義務；三要堅持教育用地使用性質不變的原則，臨時改變用途的必須經相關程序審批后辦理；四是具體割地方案必須征求相關部門意見；五是各單位、部門要積極給予支持配合，盡快辦理有關分割轉讓

14、手續。2007年12月30日，開明公司股東會決議同意將在建工程轉讓給恒元公司，折抵工程款，并委托徐珊辦理相關轉讓手續。2008年1月21日，開明公司與家俊公司簽訂了土地使用權轉讓合同，唐金州在家俊公司法定代表人處簽名。2008年5月14日，開明公司向嘉興市經濟技術開發區管委會、建設局等相關部門申請，要求盡快完成該在建工程的轉讓報批手續，其愿意配合完成該在建工程的轉讓并在相應的轉讓文件上簽字。2008年6月26日，家俊公司取得涉案土地建設用地規劃許可證，土地面積為5028平方米，但土地和房屋至今未辦理過戶手續。2009年3月25日，唐金州、家俊公司作為一方向恒元公司出具協議書一份，協議載明：鑒于

15、以下事實，1、唐金州擔任恒元公司嘉興分公司負責人期間，恒元公司嘉興分公司與開明公司就開明公司投資建設的培訓中心（開明職業培訓綜合大樓）（以下簡稱開明中學項目），于2007年12月19日簽訂了在建工程轉讓協議。2、唐金州為實際控制人的家俊公司于2007年12月25日與恒元公司嘉興分公司、開明公司簽訂協議書，該協議書表述家俊公司取得恒元公司在在建工程轉讓協議中的一切權利義務。3、開明中學項目系恒元公司承接的工程，指派恒元公司嘉興分公司具體施工，目前工程款及違約金、賠償款尚未結算。由于開明中學項目施工引發的大量債權債務正由恒元公司直接處理，而家俊公司系無償獲取開明中學項目。4、家俊公司與開明公司就開

16、明中學項目在嘉興中院進行的訴訟目前尚未判決，而嘉興市南湖區人民法院對開明中學項目的在建工程及土地使用權已經進入執行程序。為保障恒元公司合法權益，故經雙方協商，自愿達成以下條款：1、自本協議簽訂之日起，家俊公司將基于2007年12月25日協議書取得的開明中學項目權利歸還恒元公司，家俊公司不再享有任何權益。2、由于恒元公司承建開明中學項目的工程款等尚未結算，家俊公司有義務配合恒元公司通過包括但不限于訴訟途徑維護合法權益。該協議唐金州、家俊公司作為一方已簽字、蓋章，但恒元公司未蓋章。另查明，涉案工程于2007年3月8日開工，于2007年12月30日停工至今。期間開明公司共支付恒元公司500萬元。還查

17、明，家俊公司成立于2006年7月，經營范圍：金屬材料、建筑材料、紡織品的批發、零售；電子產品的生產銷售。當時的法定代表人為張翠英，是唐金州的妻子，股東共兩人，為張翠英和唐家俊，分別為唐金州的妻子和兒子。至2009年3月3日，家俊公司法定代表人仍為張翠英，股東仍為張翠英和唐家俊。后家俊公司法定代表人變更為屠峰裕，股東變更為唐家俊、屠峰裕、何向民三人。嘉興中院一審認為，恒元公司與開明公司簽訂的施工合同和補充協議系雙方當事人的真實意思表示，未違反法律、行政法規的強制性規定，合法有效，雙方當事人均應按合同的約定履行。（一）關于轉讓協議的效力及施工合同解除的問題。1、關于轉讓協議的效力問題。在合同履行過

18、程中，因開明公司拖欠恒元公司工程款，雙方簽訂了12月15日轉讓書及12月19日轉讓協議，由開明公司將涉案工程連同約3000平方米的土地使用權一并轉讓給恒元公司以折抵工程款。開明公司認為，12月15日轉讓書及12月19日轉讓協議是受唐金州欺騙所簽，同時是在被恒元公司脅迫的情況下簽訂，不是其真實意思表示，并顯失公平，應為無效，且涉案土地已設置抵押，涉案工程則被查封，事實上已無法轉讓。對此，一審法院認為，12月15日轉讓書和12月19日轉讓協議，是雙方當事人的真實意思表示，不存在中華人民共和國合同法（以下簡稱合同法）第五十二條規定的無效情形，應合法有效。理由如下：首先，根據合同法第二百八十六條的規定

19、，發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。可見，承包人對其承建的工程享有優先受償權，該優先受償權系法定優先權，優于抵押權和其他債權。承包人實現優先受償權有兩種方式，協議折價或申請法院依法拍賣。涉案工程并不存在工程性質不宜折價、拍賣的情形，因此恒元公司通過與開明公司協商以折價的方式實現其優先受償權并未違反法律規定，應予確認。其次，根據合同法規定，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同損害國家利

20、益的為無效合同，如未損害國家利益，僅使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，訂立合同時顯失公平的，均屬可變更可撤銷合同，受損方可請求人民法院或仲裁機構予以撤銷。本案并不存在一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同損害國家利益的情形，因此開明公司主張協議無效的理由缺乏法律依據，一審法院不予支持。同時，開明公司亦無證據證實12月15日轉讓書及12月19日轉讓協議的簽訂是在受脅迫或者欺詐的情況下簽訂，且顯失公平。事實上，根據審理查明的事實，開明公司因拖欠恒元公司工程款，雙方經協商簽訂了12月15日轉讓書，約定將涉案工程轉讓給恒元公司折抵工程款。之后在政府相關部門的協調下，恒元公司嘉興分公司又代表恒元公司與開明

21、公司簽訂了12月19日轉讓協議，對12月15日轉讓書的內容予以細化。同年12月30日開明公司股東會通過決議同意將涉案工程轉讓給恒元公司折抵工程款。可見上述協議的簽訂完全是開明公司的真實意思表示。至于土地使用權的性質并不影響轉讓協議的效力，政府相關主管部門對此也進行了專題討論，并以專題會議紀要的形式確認相關單位、部門積極給予支持配合，盡快辦理有關分割轉讓手續，可見政府相關部門亦同意涉案工程轉讓。綜上，12月15日轉讓書和12月19日轉讓協議合法有效，雙方當事人均應按約履行。2、關于合同解除的問題。12月15日轉讓書約定開明公司將涉案工程連同土地使用權一并轉讓給恒元公司以折抵涉案工程的工程款，該轉

22、讓書已于2007年12月15日生效，故涉案工程自2007年12月15日起歸恒元公司所有，因此，恒元公司與開明公司簽訂的施工合同及補充協議自該轉讓書生效之日起自動解除，即恒元公司與開明公司簽訂的施工合同及補充協議于2007年12月15日解除。（二）涉案工程的轉讓問題根據12月15日轉讓書及12月19日轉讓協議的約定，涉案工程已以折價方式折抵開明公司拖欠恒元公司的工程款，該工程自2007年12月16日起應歸恒元公司所有，開明公司應按協議的約定將上述工程過戶至恒元公司名下，并承擔過戶費用。另，根據12月19日轉讓協議的約定，在建工程轉讓價格與工程款相抵后，多還少補，即：轉讓價格大于工程款，由恒元公司

23、退還多余部分，反之則由開明公司予以補足。因此，本案處理須對涉案工程造價及涉案工程轉讓價格進行確認：（一）涉案工程價款。根據12月19日轉讓協議，涉案工程價款計算口徑為：轉讓手續辦妥之日的在建工程“預算價（及聯系單）”和根據雙方簽訂的施工合同的付款條款規定，應當由開明公司承擔的“逾期付款違約金及賠償金”。鑒于涉案工程實際已于2007年12月30日停工，因此在一審訴訟過程中，經開明公司和恒元公司申請，一審法院委托中誠公司對涉案工程造價及停工損失進行鑒定，鑒定結論為，工程造價中土建部分若按運距20公里計為19291374元，若按運距10公里計為19107663元，安裝部分為379213元；停工損失包

24、括逾期付款違約金由于具體停工時間包括窩工人數及開明公司逾期支付工程進度款的起止期限無法判定，故無法確定。對該鑒定，其中工程造價中的安裝部分雙方無異議，而土建部分，開明公司認為報告未充分聽取其意見，數據不準確，提出了數項異議并申請重新鑒定。恒元公司亦提出了部分異議。針對雙方所提異議，鑒定部門經審核后部分已作了調整，部分則交由法院認定，對此一審法院分述如下：（1）商品混凝土運距費。根據嘉興市信息價規定，商品混凝土運距按10公里以內為起點，不足10公里按10公里計算，超過10公里時按每增加1公里，增加費為1.85元m3，超過部分不足1公里按1公里計算。開明公司稱商品混凝土均購自浙江中元建設股份有限公

25、司，運距為10公里。恒元公司則稱其商品混凝土購自多家企業，運距1020公里不等，但未提供相應證據。對此，一審法院認為，商品混凝土系恒元公司購買，有關證據系由其掌握，在其未提供相應證據的情況下，應按10公里計算運距。（2）幕墻工程造價。根據審理查明的事實，幕墻工程系開明公司指定分包，并由恒元公司與湖州建工裝飾公司簽訂了分包合同。雖然之后開明公司又單獨與湖州建工裝飾公司簽訂了協議書，但從該協議書約定的內容來看，只是對工程款支付作了補充約定，并未改變恒元公司分包給湖州建工裝飾公司的事實，因此該部分工程造價1056788元仍應計入恒元公司工程總造價中。至于2%管理費問題，系開明公司與湖州建工裝飾公司的

26、特別約定，應由湖州建工裝飾公司與開明公司單獨結算，與恒元公司無關，本案中不作處理。另外，雖然開明公司與湖州建工裝飾公司協議中約定，由開明公司支付湖州建工裝飾公司部分工程款，但在庭審中開明公司對其是否支付過款項并不清楚，也未向法庭提交支付款項的相關憑證，因此一審法院對其是否實際支付過款項不作認定。（3）水電費。開明公司主張涉案工程施工水電費用均是其實際支付，按規定應從工程造價中扣除。對此一審法院認為，水電費用系施工企業成本，應由施工企業負擔，實際施工過程中該費用如確實由開明公司支付，理應從工程款中扣除。但從開明公司提供的有關證據看，其僅提供了水電費發票，而未提供安裝水電表及核對水電表起始讀數的證

27、據，恒元公司亦未簽字予以確認。故一審法院無法確認其水電費發票上所載的戶表即為實際總表，相應底數即為原始底數，該水電實際由恒元公司所用。且雙方在訴訟過程中對水電費用的數額也無法達成一致意見，恒元公司也未同意按此數額予以扣除，因此，開明公司主張扣除水電費用的主張一審法院因證據不足而不予采納。綜上，案涉工程款應為：19107663元379213元1056788元=20543664元。至于雙方確認的應計入涉案工程款的“逾期付款違約金及賠償金”，由于恒元公司未能舉證證明其停工時間包括窩工人數及開明公司逾期支付工程進度款的起止期限，一審法院亦認同鑒定部門的意見，對此不作確認。有關開明公司重新鑒定的申請，一

28、審法院則不予準許。因為根據最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定第二十七條的規定，當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，必須提出證據證明存在下列情形之一：（一）鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；（二）鑒定程序嚴重違法的；（三）鑒定結論明顯依據不足的；（四）經過質證認定不能作為證據使用的其他情形。現開明公司并未舉證證明該鑒定存在上述情形。2、案涉工程轉讓價格。根據12月19日轉讓協議的約定，涉案工程轉讓價格為所涉土地價格按評估價與在建工程價格按轉讓手續辦妥之日該在建工程形象進度預算價之和。12月15日轉讓書約定辦理轉讓手續的時間為半個月，即開明公司應在12月3

29、0日之前辦理轉讓手續，由于開明公司的原因，涉案工程至今未能辦妥過戶手續，因此，案涉土地評估及在建工程預算的評估基準日應以2007年12月30日為準。按照評估，土地市場價值為397萬元，房屋的預算價格為2043萬元，合計案涉工程的轉讓價格應為2440萬元。3、已付工程款。根據一審審理查明的事實，開明公司共支付過恒元公司500萬元。恒元公司認為其中只有100萬元是工程款，另400萬元是開明公司退還的履約保證金。開明公司則認為500萬元全部是工程款。對此，一審法院認為，根據補充協議的約定，在結構封頂時開明公司應返還履約保證金200萬元，其余200萬元履約保證金開明公司在本工程竣工驗收合格后退還。案涉

30、工程目前尚未竣工驗收，僅主體結構完工，按照補充協議約定，開明公司應退還履約保證金200萬元。據此一審法院認定上述500萬元中200萬元為履約保證金，另外300萬元為工程款。綜上，開明公司案涉工程的工程造價為20543664元，扣除開明公司已支付工程款300萬元，開明公司尚欠恒元公司工程款17543664元，在建工程的轉讓價格為2440萬元，轉讓價格超出工程款6856336元，恒元公司應將該部分款項支付給開明公司。（三）違約責任問題案涉建設工程施工合同在履行期間，因開明公司拖欠工程款，造成恒元公司停工，因此，開明公司已構成違約，按照雙方合同，其理應承擔違約責任。恒元公司主張的違約金共兩部分，一是

31、延期支付工程款的違約金每日1萬元，從2008年1月1日起算，鑒于12月15日轉讓書約定將案涉工程轉讓給恒元公司折抵工程款，該轉讓書已于2007年12月15日生效，開明公司自2007年12月15日起已以案涉工程折抵工程款，也即從該日起開明公司不再有支付恒元公司工程款的義務，故開明公司不存在延期支付工程款的情形，因此恒元公司要求開明公司從2008年1月1日起承擔每日1萬元的延期付款的違約責任沒有事實和法律依據，一審法院不予支持。二是未履行轉讓協議的違約金200萬元。開明公司與恒元公司簽訂12月15日轉讓書及12月19日轉讓協議后，理應按照協議的約定將涉案工程過戶至恒元公司的名下，但由于開明公司的原

32、因，致使案涉工程至今未能過戶，因此開明公司的行為已構成違約，理應根據12月19日轉讓協議的約定，支付恒元公司違約金200萬元。（四）履約保證金開明公司對其已收取恒元公司履約保證金400萬元無異議，其已退還200萬元的履約保證金，尚余200萬元保證金未退還。鑒于案涉施工合同已經解除，開明公司理應退還剩余部分履約保證金。（五）家俊公司的訴訟請求問題案件訴訟過程中，家俊公司以有獨立請求權第三人的身份參加訴訟，認為開明公司、恒元公司已將涉案工程項目轉讓給家俊公司，恒元公司不能取得涉案工程的所有權。對此一審法院認為，家俊公司的訴訟請求能否成立，關鍵在于三方協議的效力問題。通過庭審可以確認以下事實：簽訂三

33、方協議時恒元公司并未明確授權恒元公司嘉興分公司處分其財產，家俊公司的股東為張翠英、唐家俊，法定代表人為張翠英，而張翠英和唐家俊為唐金州的妻子和兒子，即家俊公司為唐金州的關聯企業。唐金州作為恒元公司嘉興分公司的負責人，其代表恒元公司將恒元公司資產轉讓給家俊公司的行為屬代理人與自己簽訂協議。根據合同法的規定，代理人與自己簽訂的合同屬效力待定合同，該合同只有經權利人追認后才發生法律效力，否則合同歸于無效。三方協議屬效力待定協議，在未經恒元公司追認前對恒元公司不發生法律效力。實際上，恒元公司在知道唐金州將涉案工程轉讓給自己控制的家俊公司后，并沒有追認該合同，而是通過向法院提起訴訟明確表明對三方協議不予

34、認可，因此可以推定恒元公司并未追認唐金州轉讓涉案工程的行為，三方協議無效。另一方面，按照三方協議的內容，家俊公司既取代開明公司成為涉案工程的建設方，承受恒元公司在12月19日轉讓協議中的所有權利義務，取得了涉案工程所有權。三方協議簽訂后，家俊公司至今未支付過開明公司或者恒元公司任何費用，也未按其向嘉興市經濟技術開發區管委會的承諾支付民工工資。實際上，民工工資的支付及恒元公司嘉興分公司因涉案工程引發的債權、債務均是由恒元公司直接處理，家俊公司欲取得涉案工程并未支付任何對價，既侵犯了恒元公司的合法權益，亦違背了合同法公平原則。綜上，家俊公司不能依據三方協議的約定取得涉案工程的權益。（六）鑒定、評估

35、費用承擔問題案涉工程造價司法鑒定費用18萬元，已由恒元公司和開明公司各自支付9萬元。該費用雙方在施工合同中并沒有約定應由何方承擔。恒元公司要求全部由開明公司承擔沒有依據，一審法院不予支持，該費用由雙方各半承擔為宜。關于評估費用44000元，根據12月19日轉讓協議的約定，該費用應由開明公司承擔，鑒于該費用已由恒元公司支付，開明公司應支付給恒元公司。綜上，一審法院于2010年12月30日作出（2009）浙嘉民初字第3號民事判決：一、位于嘉興市城南路與中環南路叉口的開明公司職業培訓大樓及該工程所占用的土地5028平方米歸恒元公司所有，開明公司應于判決生效之日起一個月內協助辦理過戶手續，并承擔過戶費

36、用，恒元公司應支付開明公司房屋及土地轉讓差價款6856336元；二、開明公司退還恒元公司履約保證金200萬元；三、開明公司支付恒元公司違約金200萬元；四、造價審計司法鑒定費用18萬元，評估費用44000元，合計224000元，由開明公司承擔134000元，恒元公司承擔9萬元，該費用已由恒元公司支付134000元，開明公司支付9萬元，兩項折抵后，開明公司尚應支付給恒元公司44000元；五、駁回恒元公司其余訴訟請求；六、駁回家俊公司訴訟請求。開明公司、家俊公司均不服該判決，向浙江高院提起上訴。因開明公司未在規定時間內繳納上訴案件受理費，故浙江高院作出（2010）浙民終字第791號民事裁定：按開明

37、公司自動撤回上訴處理。另，在二審審理期間，家俊公司于2010年12月29日向浙江高院提交撤訴申請書，申請撤回上訴，浙江高院于2010年12月30日作出（2010）浙民終字第79號民事裁定：準許家俊公司撤回上訴。開明公司向浙江高院申請再審，浙江高院于2011年6月23日作出（2011）浙民申字第270號民事裁定：駁回開明公司的再審申請。開明公司向本院申請再審，本院于2011年12月1日作出（2011）民監字第880號民事裁定，指令浙江高院再審本案。開明公司向浙江高院申請再審，請求撤銷原判，改判駁回恒元公司的訴訟請求。恒元公司答辯稱，原審認定事實清楚，應駁回開明公司的再審申請。家俊公司稱，恒元公司

38、為案涉在建工程唯一的權利主體，該工程的全部權利歸恒元公司所有。浙江高院再審查明：2008年5月14日，桐鄉市鑫誠擔保投資有限公司（甲方）與恒元公司嘉興分公司（乙方）、家俊公司（丙方）以及開明公司（丁方）簽訂合作協議一份。協議載明：嘉興市商業銀行南湖支行已將開明公司名下土地的相關債權依法轉讓給甲方，并已通知乙方。丁方同意以上述其名下土地抵償甲方債務。而上述土地上的在建工程“職業培訓綜合大樓”系由乙方施工建造，根據嘉興市經濟開發區管委會“會議紀要”精神，上述在建工程已抵作乙方的工程款。故甲、乙、丙、丁四方就上述在建工程及土地使用權的處理事宜經協商達成如下協議：1、甲方的土地使用權作價人民幣1400

39、萬元，乙方的在建工程（即工程款）作價暫定人民幣2500萬元（對工程造價由乙、丁雙方委托審計，具體以審計結果為準）。2、現甲、乙、丙、丁四方決定合作，共同對上述在建工程及土地使用權進行處理，具體操作程序如下：（1）甲、乙、丁三方將上述在建工程及土地使用權過戶至丙方名下，期間，甲、乙、丙、丁四方均可提供具備受讓條件的第三方，洽談土地使用權轉讓事宜，在本協議簽字蓋章之日起1個半月內，上述土地使用權包括地上在建工程的轉讓價格為人民幣5300萬元。如超過上述期限無法轉讓給第三方的，四方中任何一方均可將土地使用權包括地上在建工程在低于上述價格的前提下，與第三方洽談轉讓事宜，但任何一方均應提前兩天通知其他方

40、，由四方參與洽談事宜，最終由四方按“價高者得”原則確定最終受讓人，并協助受讓人辦理相關過戶手續。（2）如上述在建工程及土地使用權的轉讓款（扣除轉讓費用后），在4170萬元（該金額中涉及恒元公司嘉興分公司工程造價以審計為準）以上的，超過部分由開明公司享有；如上述在建工程及土地使用權的轉讓款（扣除轉讓費用后），在4170萬元以下的，則由甲乙雙方按雙方在本協議第一條中的作價比率進行分配。（3）3、在辦理土地使用權過戶手續時，如涉及到浙江中路訴訟案中對土地使用權采取保全措施的情形時，導致一直無法過戶，由四方一并與浙江中路協商解決。6、本協議一式四份，甲乙丙丁四方各持一份，自各方蓋章之日起及辦妥轉讓至丙

41、方名下之日即生效。上述協議已經各方蓋章。浙江高院歸納再審的爭議焦點為：一、中誠公司出具的工程造價咨詢報告書能否作為認定案涉工程價款的依據；二、原審判決案涉工程及相應土地使用權歸恒元公司所有有無事實依據，具體涉及2008年5月14日的合作協議是否生效、以及2007年12月15日的轉讓書和2007年12月19日的在建工程轉讓協議的效力如何認定。（一）關于工程造價咨詢報告書能否作為認定案涉工程價款的依據問題。浙江高院認為，最高人民法院關于民事訴訟證據若干規定第27條對于應當重新鑒定的情形有明確規定。一審中，開明公司質證時并未對工程造價咨詢報告書提出實質性異議，其提出的要求重新鑒定的理由簡單而籠統，且

42、無事實依據。開明公司異議當中所涉商品混凝土運距費、施工用水電費、以及違約金等問題，最終由一審法院作出裁決，而非由鑒定機構決定，因此這不能成為否定上述鑒定報告客觀性的理由，一審法院未準許重新鑒定，并未不妥。開明公司雖在申請再審書中提出上述鑒定報告在工程量和計價方式上存在明顯錯誤，但并未具體指出錯誤體現在何處及有何依據。再審庭審中也僅提出“混凝土是購買的，已經包含了稅費，鑒定報告計算并收取約18萬余元的稅費，存在重復計算，明顯錯誤”的主張，而未具體提出其他異議，只稱一審中已詳細提出。對于開明公司一審中提出的異議，鑒定機構部分已按照實際情況予以調整，部分因為開明公司未提供相應依據未予采納，而對于其余

43、部分已明確交由法院裁決。現開明公司雖提出異議，但既未說明具體的異議內容，更未提供相關證據，無法予以采納。至于混凝土是否應計算稅費的問題，開明公司在鑒定機構就初稿征求意見及一審質證時均未提出異議，現提出上述鑒定報告對此存在重復計算，因未提供相關依據，也無法予以支持。（二）關于合作協議是否生效問題。開明公司在一審以及申請再審階段均認為，該協議簽訂后，已于2008年6月26日將建設用地規劃許可證辦至家俊公司名下，因此協議約定的生效條件已成就。而在再審庭審中，開明公司則主張，合作協議第6條對生效條件的約定與協議其他條款約定的內容存在矛盾和沖突，如果按照第6條的約定，則整個協議目的要落空，故應當按照合同

44、法第四十四條“依法成立的合同，自成立時生效”的規定，認定該協議自各方蓋章之日即2008年5月14日就已生效。而恒元公司則認為，合作協議明確約定了兩個并列的生效條件，即簽字蓋章和過戶到家俊公司名下。事實上，在建工程并未過戶至家俊公司名下，而且由于家俊公司已經表示在建工程的權利主體不是家俊公司，而是恒元公司，所以合作協議不可能生效，也不存在履行的基礎。另外，合作協議是唐金州操作的，恒元公司嘉興分公司的印章也由唐金州私自加蓋，恒元公司對合作協議從未追認過。浙江高院認為，從合作協議第6條約定內容的文義來看，“各方蓋章”和“辦妥轉讓至丙方名下”為協議生效的二個必備條件，該意思表示清楚、明確。合作協議雖已

45、經各方蓋章，但是案涉在建工程及土地使用權并未過戶至家俊公司名下，故原判認定上述協議未生效，并無不當。合作協議簽訂各方雖然就在建工程及土地使用權的處理事宜在協議當中作了約定，但約定的內容并不明確具體，不僅未明確相關各方的基本權利義務，而且約定內容具有不確定性，難以履行，故該協議更宜定性為各方合作意向的體現。事實上，在合作協議簽訂以后，家俊公司曾向嘉興中院提起訴訟，要求開明公司履行辦理過戶手續的合同義務。由于合作協議約定的內容之一就是將在建工程以及所涉土地使用權過戶至家俊公司名下，如果合作協議簽訂后已生效，按理，家俊公司應當會以合作協議約定來主張權利，但是家俊公司主張的依據卻是2007年12月19

46、日簽訂的在建工程轉讓協議以及2007年12月25日的協議書，而未提及合作協議。開明公司在答辯時同樣未提及合作協議。其在該案訴訟中，不僅主張在建工程的權利主體為恒元公司，認為恒元公司嘉興分公司無權處置恒元公司受讓的在建工程，而且還否認已將在建工程轉讓給家俊公司。從家俊公司和開明公司的上述行為也可以反映，合作協議雖然簽訂，但是實際并未生效。開明公司提出的合作協議自各方蓋章之日起即生效的主張，既與協議約定不符，也無法律依據，更與其之前的訴訟主張相矛盾，無法予以支持。關于2007年12月15日的轉讓書和2007年12月19日在建工程轉讓協議的效力問題。在申請再審書當中，開明公司主張在建工程轉讓協議因合

47、作協議成立而失效，意味著其認可在建工程轉讓協議在合作協議簽訂之前的效力。在再審庭審中，開明公司開始也認可轉讓書及在建工程轉讓協議的效力，認為是簽約時雙方的真實意思表示，只是因為后來簽訂了新的協議，已被新的協議所取代。但在庭審后期開明公司又主張，轉讓書以及在建工程轉讓協議是開明公司在受脅迫的情況下簽訂，應當認定無效。退一步講，即使有效，也因后續所簽訂的合作協議生效而失效。浙江高院認為，開明公司的上述主張前后矛盾。開明公司提出的受脅迫簽訂協議的主張，無任何事實依據。從查明的事實來看，開明公司拖欠大量工程款且無償付能力，以在建工程轉讓給恒元公司折抵工程款，不僅簽訂了多份協議，還二次作出股東會決議，顯

48、然屬其真實意思表示。其實在家俊公司訴開明公司房地產開發經營合同糾紛一案中，開明公司仍在強調，在建工程的受讓主體是恒元公司。因此，開明公司所謂受脅迫簽訂協議的主張不能成立。開明公司與家俊公司等雖簽有合作協議，但是合作協議并未生效，故開明公司提出的轉讓書及在建工程轉讓協議因合作協議簽訂而失效的主張也不能成立。至于開明公司提出的轉讓書和在建工程轉讓協議已被后來簽訂的新的協議所取代的主張，在轉讓書、在建工程轉讓協議簽訂以后，除合作協議之外，開明公司還曾于2007年12月25日與恒元公司嘉興分公司、家俊公司簽訂過一份協議書。如前所述，合作協議并未生效。但是轉讓書和在建工程轉讓協議是否已被協議書所取代，在

49、當事人間仍然存在爭議。浙江高院認為，雖然協議書約定將在建工程轉讓給家俊公司，而且根據恒元公司2008年12月2日向嘉興經濟開發區管委會報送的關于要求盡快協調明確土地權屬的緊急請示反映，恒元公司對于上述協議書簽訂之事知情并認可，但因無證據證明恒元公司當時已對唐金州與家俊公司之間的關聯關系知情，故一審判決依據查明的事實，依法支持恒元公司的主張，認定協議書無效，并無不當。在協議書被確認無效的情況下，轉讓書和在建工程轉讓協議的效力應予認定。實際上，在協議書簽訂以后，家俊公司不僅未實際履行自己的義務，而且在2009年6月9日其訴開明公司一案的撤訴申請書中就已明確表示，在建工程的相關權利已經歸還恒元公司，

50、其對在建工程不享有任何權利。在再審期間出具的特別說明中，家俊公司再次重申了上述事實。因此退一步講，即使協議書的效力可以認定，該協議書也不可能繼續履行。故一審將在建工程已折抵的方式判歸恒元公司所有，實體處理并無不當。開明公司還提出了回購的問題，主張在建工程轉讓協議約定開明公司有回購的權利，因此在回購日到期之前，恒元公司不能取得在建工程的完整所有權，開明公司有權在支付工程款后，拿回案涉工程的所有權及土地使用權。浙江高院認為，開明公司在一審訴訟中并未提及回購問題，一審未就此進行審查，不屬于本案再審審理范圍，故不予審查。綜上，浙江高院認為，開明公司提出的工程造價咨詢報告書存在明顯錯誤，不能作為認定案涉

51、工程價款的依據，而應當予以重新鑒定的理由依據不足，不予支持。案涉工程造價鑒定不存在法律規定的應當重新鑒定的情況，其結論可以作為認定事實的依據。開明公司雖與家俊公司等簽訂過合作協議，但并未生效，不影響轉讓書和在建工程轉讓協議的效力。開明公司提出的應當認定轉讓書和在建工程轉讓協議已失效或無效的理由均不能成立，不予采納。一審判決認定事實清楚，實體處理也無不當，應予維持。遂于2012年8月27日作出（2012）浙民再字第19號民事判決：維持嘉興中院（2009）浙嘉民初字第3號民事判決。開明公司不服該判決，向本院申訴，請求：1、依法撤銷浙江高院（2012）浙民再字第19號民事判決及（2009）浙嘉民初字第3號民事判決；2、依法確認涉案工程款數額為1554萬元。事實與理由是：1、恒元公司不具有訴訟主體資格。2007年12月15日協議書中恒元公司的公章是偽造的，該協議因偽造而無效。恒元公司并非2007年12月19日的在建工程轉讓協議的合同主體，因此，其不具備訴訟