1、基本案情：家住哈爾濱的楊某一家三口準備在“五一”期間去新馬泰旅游，經過與數家旅行社的交談，最后和宏達海外旅行社初步確定了行程，雙方達成一致意見，楊某參加由宏達海外旅行社組織的新馬泰十五日游，發團時間定在4月30日，楊某一家總共需交團費一萬元。4月10日旅行社先讓楊某交了500元的定金，并給開了一張收據，收據上的公章是哈爾濱宏達海外旅游社南崗區營業部財務章，楊某以為這件事就算定下來了，就沒有想到和對方簽旅游合同，在4月15日楊某全額繳清了剩余的9500元團費，后來旅行社給楊某全家辦理了出國旅行的相關手續，但在旅游期間負責地陪服務的馬來西亞旅行社擅自降低了服務水準，而且導游服務態度惡劣，所住的酒店

2、也由四星級變成了二星級，導游經常帶游客去購物，而且經常游說游客參加自費項目的娛樂。在泰國旅游過程中，楊某的小孩在就餐過程中由于吃了不干凈的食物而導致上吐下瀉，花掉了醫療費1200元。而且耽誤了三個景點的觀賞，使得全家人的游興大減，由于服務質量差，全團人都抱怨滿腹，最后返回到哈爾濱后，楊某和其他游客找到宏達海外旅行社討個說法，卻受到接待人員的冷遇,對出現的問題一拖再拖，沒辦法最后游客們向哈爾濱市旅游質量監督所提出投訴，質量監督所的工作人員經過調查核實，發現具體組團的經辦單位哈爾濱宏達海外旅游社南崗區營業部，沒有任何許可文件，屬于非法設立，是哈爾濱宏達海外旅行社和個人簽訂承包合同后，由承包人獨立經

3、營，只是到年終給哈爾濱宏達海外旅游社一定的承包費，而且哈爾濱宏達海外旅游社沒有出國組團資格，屬于超范圍經營。對游客的投訴中服務質量差的問題，由于游客都沒有和旅行社簽訂旅游合同，所以很多旅游中的細節問題無法一一核實，只能根據反應的情況與旅行社溝通判定旅行社方給與一定的賠償，返還部分旅游費用。 看完了案例，我們來總結一下事件的經過。首先，是楊某與宏達海外旅行社初步確定了新馬泰旅游的行程后，在4月10日交付500元押金，得到一張蓋有2 / 6哈爾濱宏達海外旅游社南崗區營業部財務章的收據，并且未簽旅游合同。然后于4月15日繳清余款。然后，在旅游途中，馬來西亞旅行社1擅自降低服務水準2導游態度惡劣3酒店

4、由四星變為二星4導游帶去過多購物點，參加自費項目，而在泰國楊某的小孩因為吃了不干凈的東西上吐下瀉，就醫花費1200元并耽誤了3個景點。最后在楊某等旅客求償無果，于旅游質量監督所投訴后，經調查，發現了宏達海外旅行社1哈爾濱宏達海外旅游社南崗區營業部，沒有任何許可文件，屬于非法設立2沒有出國組團資格，屬于超范圍經營3游客都沒有和旅行社簽訂旅游合同在本案例中，我們可以看到以下幾個問題：問題焦點：1、由于沒有正式簽訂旅游合同，所以旅行社與游客間的旅游法律關系是否成立？法理評價：1、雖然在本案中雙方沒有簽訂正式的旅游合同，但是旅游合同本身也是成立的。旅游合同的特點是諾成性和不要式性。旅游合同的諾成性是指

5、當事人各方的意思表示一致即成立旅游合同。旅游合同的不要式性是指法律不要求旅游合同的成立必須采取特定的形式，而由當事人自行約定合同成立的形式，口頭和書面均可。在本案中楊某與旅行社已經就旅游活動中的具體細節達成意思表示一致，這時旅游合同就已經成立了，而且雙方事實上已經進行了合同的履行，形成了事實上的旅游合同關系。所以旅行社應該結合本案承擔相應的違約責任。同時在本案中，宏達旅行社沒有出國旅游經營資格，但從保護旅游者的角度，應認定旅游關系成立，以正確區分雙方的責任和義務。但要注意的是：常見的旅游組團合同雖然口頭約定，旅游合同也可成立，但一旦發生旅游糾紛，對于合同是否成立及雙方權利義務及責任承擔等內容有

6、爭議時，雙方當事人都需要有證據證明。由于口頭約定的不確定性，對于明確雙方的權利義務，確定責任劃分很不利。雖然法律沒有強行規定必須采用特殊形式，但實踐中旅游組團合同常以書面形式簽訂，以明確雙方的權利義務。旅游實踐中有些合同法律明文規定必須采取一定的形式，如旅游運輸合同、旅游保險合同、旅游貸款合同。在這里要正確區分預付款和定金的區別，在本案中楊某交付的是定金，如果旅游活動沒有成行涉及到雙倍返還、或定金無權取回的問題，但預付款的性質與定金不同，預付款只是預先交付的團費中的一部分，如果旅游活動最后沒有實際履行，應該返還給旅游者。在旅游合同中通常會涉及到違約金與定金并存的問題，即在旅游者繳納的款項中規定

7、有定金，同時合同中有關于違約金的約定，當旅游合同發生履行瑕疵時，根據合同法第一百一十六條的規定：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”但要注意違約金的支付和定金的雙倍返還不能同時適用。2、在沒有正式簽訂旅游合同的情況下，要求雙倍返還定金的要求是否合理?法理評價：2、定金是指合同當事人為了確保合同的履行，依據法律規定或者當事人雙方的約定，由當事人一方在合同訂立時，或訂立后、履行前，預先給付對方當事人的金錢或其他替代物。定金具有擔保和預付款兩種性質。根據合同法第一百一十五條規定：“當事人可以依照中華人民共和國擔保法約定一方向對方給付定金作為債權的擔保

8、。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。”如果本案中旅行社在組團出發之前告訴楊某一家此次旅游由于機票原因沒能夠成行，那么旅行社有義務退還給楊某1000元錢，如果在旅游開始前，楊某由于個人原因不能參加旅游活動，他也沒有權利要回所付的500元定金。但是由于本次旅游活動已經履行，雖然在履行過程中存在著一定的瑕疵，但有別于沒有履行旅游合同的狀態，所以楊某無權要回定金，此時定金已經轉化為旅游合同的預付款。但在旅游過程中由于服務不規范，旅行社應該承擔相應的責任，退還給楊某一定的團費作為賠償。3、哈

9、爾濱宏達海外旅游社南崗區營業部作為合同的一方當事人是否正當，他所簽訂的合同如發生違約，哈爾濱宏達海外旅游社能否以該營業部是個人承包行為而不承擔違約責任？3、宏達海外旅行社的下屬營業部與楊某等簽訂合同，本身這個營業部就是違法設立，而且宏達海外旅行社不能以企業內部的經營形式來對外要求免除承擔責任，按照民法原理，企業的分支機構如果沒有法人資格，不能夠獨立承擔民事責任，那么它的成立部門、開設部門就要承擔相應的責任。（例如2歲的孩子在外邊撞到了老人，他沒有民事能力，最后負責的就是家長了。）在本案中，楊某交付定金時，該營業部出具的是哈爾濱宏達海外旅游社南崗區營業部財務章，這種做法都是不正規的，應該由該營業部蓋以“營業部”為字樣或者以“哈爾濱宏達海外旅游社”為字樣的公章或合同專用章。而且在簽訂正式的旅游合同過程中要