1、淺議違約責任和侵權責任競合司法適用之困境和補足【摘 要】：侵權和違約的競合是責任競合中最常見的一 種形式，我國關于侵權和違約責任競合的處理方法規定在 合同法第 122 條。本條所確立的“擇一選擇”的訴訟 模式具有一定的合理性，但同時“擇一選擇”卻面臨著某些 情況下不能使債權人得到全額補償的現實困境。鑒于此，嘗 試引入“一并選擇”的方法加以解決?！娟P鍵詞】：合同法第 122 條；違約責任；侵權責 任；競合；擇一選擇一、我國處理侵權和違約競合的現行規定合同法第 122 條規定：“因當事人一方違約行為， 侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法承 擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責

2、任。 ”依據 此條可以發現，我國不僅明確承認了侵權與違約競合的存 在，還將其解決辦法明文規定。從此規定來看，我國針對侵權和違約競合的處理傾向于 請求權自由競合說，但我國法律之規定與此學說似乎又略有 不同，可以認為是“有限制的自由競合說” （處理侵權和違 約競合的通說有三種， 即法條競合說、 請求權自由競合說 （又 分為請求權自有競合理論、請求權相互影響理論） 、請求權 規范競合說） 。一方面，合同法明確規定在發生競合之時， 所產生的兩種請求權兩種請求權各自獨立，受各自的法律所 約束，彼此不相干擾，但受害人在訴訟時不得同時訴訟，只 得在侵權責任和違約責任中擇一選擇，這一點與“請求權自 由競合說”

3、并無大異；但另一方面，對其有所限制，主要是 對請求權處分的限制，在請求權自由競合說中，認為既然兩 個請求權是兩個獨立的權利，自然可以進行包括轉移在內的 處分，但如果我國社會也同樣允許這樣的肆意處分，必然會 引發社會的混亂和不公正。因此，我國法律禁止了這種請求 權的轉移，對權利人處分請求權進行了限制。我國對于請求權的自由競合的限制還體現在，請求權選 擇并未完全排斥法律的強制性規定和當事人之約定。事上， 在一般情況下，任憑當事人自由選擇是民法中意思自治原則 的體現。但是，當事人在選擇時如果得以任意選擇，那么便 可能對于法律的相關強制性規定（比如訴訟時效、精神損害 賠償等規定）或者當事人之間的事前約

4、定（比如明確約定請 求權的選擇）置若罔聞。為了保護法律的強制性權威和當事 人之間的契約的完整性，平衡債權人、債務人雙方的權利義 務關系，在某些情況下，應當優先做如下考量：第一，在造 成人身損害并可能引發精神損害賠償之時，即使當事人之間 存在合同的約定，也應當適用侵權責任處理；第二，當事人 之間如果存在合同約定，并且一方的違約僅僅給對方當事人 造成財產上的損失，則適用合同責任較為合適；第三，假如 當事人之間并無合同關系，雖然一方行為并未造成人身損害 的情況下，自然應當適用侵權責任，這里比較典型的情況就 是合同一方當事人串通第三人侵權情況下，對第三人的追究 自然不能以違約責任進行追究，這是基于合同

5、相對性的限 制；第四，在產生競合之時，如果當事人之間有明確的合同 約定，則原則上依當事人的約定處理，當然，當事人一般在 約定之時大多約定僅承擔違約責任；第五，法律明確規定， 在某些情況下應當減輕當事人之注意義務之時，比如在無償 保管、贈與合同之中，應當從法律規定；第六，當事人事先 約定的減責或免責條款，若沒有違反法律的強制性規定，也 應當給予減責或免責的考慮。二、我國合同法中處理侵權和違約競合時“擇一選 擇”的現實困境合同法第 122 條的規定對于侵權和違約的競合處 以了“擇一選擇”的方式，但是它并不能解決所有的競合的 問題在對其現實困境進行論述之前，有必要對責任競合的不 同情況做一下說明。侵

6、權和違約競合發生時，所產生的責任范圍有四種情 況。其一是二者所引發的責任范圍完全重合；其二是一者的 責任范圍完全被另一個所包含；其三是二者的責任范圍雖有 所交叉，亦有所不同；其四是二者的責任范圍完全不同，毫 無交叉。對于這四種情況中，由于“擇一選擇”選擇一個請 求權起訴之后，所得以請求的責任形式就此確定，即使將來 法院可以判決債權人勝訴，也只能在這一請求權所規定的賠 償范圍內主張，如此，對于情況三和情況四這種情況，一個 責任并不能包含所有的受到的損害，因此合同法所規定 的“擇一選擇”制度有其固有的邏輯缺陷的。由于“擇一選 擇”的處理方式對于第三種和第四種情況中，債權人不能得 到全額的賠償，故不

7、能妥善處理，對于這兩種情況各舉一例 說明。對于第三種情況來說，比如甲公交公司駕駛員明知前邊 有紅燈而硬闖紅燈，與來車相撞，造成車內乘客的重傷。此 時，基于侵權請求權和違約請求權所得以主張的賠償范圍即 有不同之處，即前者可主張精神損害賠償，后者只可主張車 票損失；也有交叉之處，即都可以主張醫療費用。對于第四種情況來說，假設乙從甲處花 1 萬購買的電 視存在瑕疵，使用中發生爆炸，造成乙 1 萬元的醫療損失 和精神損害。 此時， 如果乙主張違約責任， 則不能主張 1 萬 元醫療損失和精神損害賠償；如果主張侵權，則對電視所產 生的 1 萬元合同損失則無法追償。 上述情況是對于遭受人生 損害之時的情況，

8、對于合同標的意外的財產性損失，亦有此 種情況。比如乙在使用帶有瑕疵的電視時發生爆炸，炸壞了 放在電視旁邊的名貴瓷器，則對于瓷器的損失，違約責任無 法主張；對于電視機本身的合同價值，侵權責任無法主張。對于這種觸犯兩種不同利益的情況，正確的處理順序應 當是：兩種給付利益，進而產生了兩種請求權，同時主張兩 種請求權，獲得兩種賠償，獲得兩種給付利益。而不是現行 法律中，對于固有利益或者履行利益擇一選擇的無奈。事實 上，權利人為了想盡辦法彌補另一種損失，往往都會進行雙 重起訴，造成不必要的訴累，并浪費司法資源。總之，對于 以上兩種情況，進行“擇一選擇”時無論主張哪一種請求權 都難以全額賠付， 造成必然的

9、損失， 這就是合同法第 122 條的現實困境。三、在處理侵權和違約責任競合時嘗試引入 “一并請求” 的方法通過以上分析發現，我國的合同法第 122 條所規 定的處理原則過于片面。侵權責任和違約責任完全相同或者 互相全部包含的情況通常稱為責任的競合；而二者責任范圍 完全不同或者相互交叉的競合情況通常稱之為責任的聚合。 很明顯，當下第 122 條的規定可以應對責任競合的情況， 而對于責任聚合的情況則無力解決。鑒于此，在處理侵權和 違約責任聚合時可以嘗試引入“一并請求”的方法。對于責任的競合，應當依立法例，擇一行使請求權；而 對于責任的聚合，則可以一并請求。將“一并請求”引入我 國的合同法 ，不僅更

10、加符合民法理論的要求，同樣也順 應了當代立法中的趨勢。首先，一并請求的理論和民法的根本任務相適應。民法 是以權利為本位，權利是民法的核心。合同一方當事人的一 違約行為所觸犯的是對方當事人基于合同所取得的履行利 益和已經既得的固有利益， “擇一請求”理論在責任聚合的 情況下，并不能使這兩種利益都得到滿足， “擇一請求”為 了將違約請求權和侵權請求權二者區分開來，以公民應得權 利得不到充足的保護的代價未免過大。而“一并請求”則可 以解決這一問題，兩種利益均可以得到保護。這同樣也是基 于對債權人的保護的考慮。其次，得以一并請求的理論使義務和責任相一致。在法 律適用時，所追求的當事人應當承擔的責任和其

11、未能履行的 義務應當相互一致。在侵權和違約聚合發生之時，當事人一 方不僅違反了合同義務，這是當事人之間的約定義務，同時 也違反了法律規定的法定義務，既然違反了雙重義務，就毫 無爭議的應當承擔雙重責任。 “擇一請求”下，當事人最終 責任只為其中一個違反義務負責，而對另一責任得以逃避。 其所帶來的不利后果，由債權人承擔，使得義務和責任難以 一致；而一并請求則可以對違反的雙重義務都可以追究，才 是做到了義務與責任相統一。最后，縱觀世界各國的立法例，雖然對于責任競合之規 定有所不同，但大多數國家的立法是可以一并請求，比如英 國的“有限制的選擇訴訟”模式，當事人得以選擇的僅僅提 出侵權之訴， 或者是契約

12、之訴， 這僅僅涉及到程序上的區別， 而對于實體中，如何承擔責任，賠償損失，法院則是既可以 判其獲得侵權之訴的附屬利益，也可以獲得合同之訴的附屬 利益。 由此可見， 英國法上， 當事人僅僅是訴因的擇一選擇， 而具體的責任承擔和賠償，不受“擇一選擇”的限制。至于我國應當如何引入“一并請求”的制度，也可以通 過兩種方法實現。一是仿效英國的制度，當事人對于訴因則 是侵權或違約擇一選擇，而對于具體訴求，則可以就違約或 侵權之訴的各自附屬利益一并請求（英國在處理侵權和違約 責任競合時采取的是請求權規范競合說） ；二是延續現在第 122 條的立法，但要做出進一步完善或補充，當侵權和違約 發生責任競合，即侵權

13、責任和違約責任完全相同或者互相全 部包含之時，請求權應當一并請求；當侵權和違約發生責任 聚合，即二者責任范圍完全不同或者相互交叉之時，允許兩 請求權一并請求。本文認為第一種方案較佳。首先，第一種方案所提出的 是一個訴，而兩種附屬利益都可以在一個訴中主張；第二種 方案就兩個請求權分別起訴，所提出的是兩個訴，縱然法院 可以合并審理，但畢竟已經造成了不必要的訴累。其次，從 可產生的司法實踐效果來看，當事人只得提出一個訴，而能 否追求兩種附屬利益則是法院依職權進行審判，比較具有專 業性與合理性；而第二種方案，將兩訴的權利放給個人，這樣可能會被當事人惡意利用，引發不必要的惡意訴訟，反而可能引起混亂。最后，法條的設置還要考慮到和其他部門法之間的平衡，第二種方案將兩訴的可能賦予債權人，一旦一 訴未能填補損害，債權人可能就會就另一請求權再行起訴， 這和民事訴訟中“一事不再理”原則相違背；而方案一中債 權人僅享有一訴的權利，不存在與民事訴訟法相沖突的可 能。參考文獻：1 張新寶 . 侵權責任法原理 M. 北