1、工程施工合同分包、轉包、內部承包及勞務分包的界定 重慶季霖律師事務所 劉安祥 建設工程施工合同糾紛涉及面廣，專業性強，法律關系錯綜復雜，合同履行過程中工程的分包、轉包、內部承包、掛靠行為屢見不鮮。正確認識工程施工合同的分包、轉包、內部承包、掛靠及勞務分包，對于規范建筑市場管理，正確適用法律解決工程合同糾紛，維護勞動者的合法權益都有重要意義。本文試就對工程分包、轉包、內部承包、掛靠及勞務分包的法律特征及界定進行淺析，以求與同仁共同探討。一、工程施工合同分包的界定1、工程分包的概念工程施工合同分包是指已經與發包人簽訂建設工程施工合同的總承包人將其承包的建設工程任務的一部份交給第三人（即分

2、包人）完成。（1）總承包人與發包人簽訂的建設工程施工合同為總包合同，總承包人與分包人簽訂的合同為分包合同。工程分包按其是否符合法律的規定分為合法分包和違法分包；按其分包內容分為專業工程分包和勞務作業分包。2、工程分包的法律特征首先，工程分包合同屬于“并存的債務承擔”。（2）建筑法第二十九條第二款規定：“建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位負責。”根據上述法律規定，工程分包后，分包人對自己分包的那一部份工程將與總承包單位一起對建設單位負責，分包人加入了總承包單位與建設單位債的關系與原債務人總承包

3、單位一起共同負擔債務，因此屬于并存的債務承擔。其次，工程分包后形成三個法律關系。工程分包后形成了建設單位與總承包單位的工程承包合同法律關系，總承包單位與分包單位的工程分包法律關系，建設單位與分包單位的法律關系。其中在建設單位與分包單位的法律關系中，權利義務并不對等，分包單位就其分包工程對建設單位負有義務，而根據合同相對性規則，建設單位并不直接對分包單位負有義務。第三，工程分包合同的主體是特定的。按照法律規定能分包工程的主體只能是從發包人那里承接工程任務的承包企業。從總承包人那里承接分包工程的企業只能將自己承包的勞務工程再行分包。3、工程合法分包的規則和認定根據建筑法、合同法的有關規定，工程合法

4、分包須具備以下條件：第一，工程分包的承包人必須具備承接分包工程的相應的專業分包資質或者勞務分包資質。不具備資質的其他單位及個人不得承攬分包工程業務。第二，工程分包必須經過發包人建設單位的同意。這種同意既可以是事先在合同中的約定，也可以是建設單位在施工中或者事后的其他方式的同意。建設單位明知總承包單位分包而不予以反對能否視為建設單位同意？筆者認為，合法的建設工程分包只是對專業工程進行分包,實際分包人又具備相應的承包資格,而且分包人和總承包人一起將對建設單位就分包工程承擔連帶責任,同時分包相對于轉包而言對建設單位影響不大,因此建設單位明知總承包單位分包而不予以反對的應視為建設單位同意分包。第三，建

5、筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成，不能分包。第四，分包單位對其承包的建設工程不得再行分包。但是，如果分包企業將其承接的分包工程中的勞務工程再行分包的，不屬于法律所禁止的分包。二、工程施工合同轉包的界定1、工程轉包的概念 建設工程質量管理條例第七十八條第三款規定：“本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉包給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義轉包給他人的承包行為。”這是目前法律對工程轉包所作的定義。2、工程轉包的法律特征 工程轉包是法律嚴格禁止的行為，具有以下法律特征。第一、工程轉包是不合法的行為，具有非法性。按照建

6、筑法、合同法、建設工程質量管理條例等法律規定，工程轉包是法律嚴格禁止的行為，具有非法性。 第二，工程轉包一般發生在工程承包后，而掛靠工程一般發生在承接工程時或者施工時。建設工程質量管理條例第七十八條第三款規定：“本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉包給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義轉包給他人的承包行為。”可見，轉包是承包單位承包工程后發生的行為。建筑法第二十條規定：“禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”該規定即是我們通常所說的“掛靠”。可見，“掛靠”可

7、以發生在承接工程這一環節。第三，工程轉包人在承包工程后，不實際履行與建設單位簽訂的施工合同約定的義務，往往以收取管理費的方式將全部工程轉讓給他人,對所承接的工程不承擔實質上的質量、安全和技術管理責任。這里需要注意的是，工程轉包人在工程轉包后不實際履行合同約定義務，是工程轉包人的違約行為，并非是指這種法律關系中，工程轉包人不再對工程發包人承擔合同義務。第四，工程轉包后，工程轉包人并不退出原合同關系，仍然是法定的合同義務人。而工程發包人與實際施工人之間并沒有形成獨立的合同關系，而是基于工程轉包的事實與工程轉包人一起對工程發包人承擔法定義務。有觀點認為，工程轉包是合同權利義務的概括轉移，合同一經轉包

8、，轉讓人即退出原合同關系，受讓人取得原合同當事人的法律地位。（3）筆者認為這個觀點是錯誤的。最高人法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第八條規定：“承包人具有下列情形之一，發包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。”按照司法解釋規定，工程轉包后，發包人有權解除施工合同。解除施工合同的前提是有效合同的存在，可見工程轉包后，轉讓人并不退出原合同關系，而是繼續與發包人存在合同關系。從民法的角度講，轉包屬于第三人代替債務人履行債務的行為。（4）民法學者王利明教授認為，轉包行為實際上是承包人在訂立第一個承包合同且不終止第一個合同效力的前提下，又與

9、第三人訂立轉包合同。（5）可見，轉包合同原工程承包人并不退出原合同關系，仍然是法定的合同義務人。同時，轉包工程的實際施工人與轉包人形成另一個合同法律關系，這個法律關系雖然是建立在同一標的物之上，但卻是獨立于工程發包人與工程轉包人所形成的法律關系。但工程發包人與實際施工人之間并沒有形成獨立的合同關系，而是基于工程轉包的事實與工程轉包人一起對工程發包人承擔法定義務。有觀點認為，工程轉包后，在轉包人并不退出原合同關系的前提下，轉承包人與原合同發包人建立了新的事實合同關系，轉承包人應就建設工程的質量、工期、安全對原合同發包人承擔責任。（6）筆者認為這個觀點值得商榷。如果認為原合同發包人與轉承包人建立了

10、新的事實合同關系，那么建設工程的特點決定這種事實合同只能是一個雙務合同，合同雙方均負義務。因此建設工程發包人就須對實際施工人負有合同義務。最高人法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十六條第二款規定：“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”可見，就是在這條對合同相對性原則已有極大突破的條文中也僅僅規定了“發包人只在欠付工程款范圍內對實際施工人承擔責任”而不是規定發包人對實際施工人承擔全部的工程款付款責任。因此，從有關司法解釋的規定來看，發包人與實際施工人之間并沒有形成直接的權

11、利義務關系。3、工程轉包行為的界定根據轉包的定義和法律規定，構成轉包必須具備四個要件：第一，轉包發生在承包單位承包建設工程后。發生在承接建設工程中的可能是工程掛靠。第二，須承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務。如果承包單位自己履行了合同約定的部份義務和責任則可能是分包工程。第三，須承包單位將承其包的全部建設工程轉包給他人或者將其承包全部建設工程肢解以后以分包的名義轉包給其他單位承包的行為。第四，實際施工人須以其他單位或者個人名義進行施工，而不是以承包單位的名義進行施工。如果是以承包單位名義施工則可能是工程掛靠或者內部承包。由于轉包工程是法律嚴格禁止的行為，因此實際工程承包中，承包

12、人和實際施工人往往采取面似合法的手段行工程轉包之實，造成實踐中查處和認定工程轉包極為困難，而且工程轉包又與掛靠、內部承包極為相似（對工程轉包與工程掛靠、內部承包的區別聯系筆者下文論述）因此需要我們結合法律規定仔細甄別。三、工程掛靠承包的界定1、工程掛靠承包的概念目前法律法規中尚無工程掛靠承包的法律概念。建筑法第二十六條第二款規定：“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”建設工程質量管理條例第二十五條也作了類似的規定。房屋建筑和市政基設

13、施工程施工分包管理辦法第十五條規定：“禁止轉讓、出借企業資質證書或者以其他方式允許他人以本企業名義承攬工程。”這是目前理論界和實務界認為的有關工程掛靠承包的法律規定。因此，工程掛靠承包是指沒有資質的施工人或資質低的施工人（掛靠人）借用有資質或者資質高的施工企業（被掛靠人）名義承攬工程的行為。掛靠承包根據有關法律規定可以概括為兩種形式：一種是無資質人借用有資質人承接工程并施工；另一種形式是有資質人承接工程后將工程交由無資質的人以本單位名義施工。2、工程掛靠承包的法律特征第一，工程掛靠承包是法律禁止的行為，具有非法性。第二，工程掛靠承包的本質是無相應工程承包資質的實際施工人借用有相應工程承包資質的

14、單位的名義從事工程承接和施工。實際施工人不是以自己名義進行施工而是以被掛靠人名義施工。轉包工程中，實際施工人是以自己名義進行施工。第三，工程掛靠承包有三方當事人，有三個法律關系。三方當事人是發包方、被掛靠人、掛靠人。三個法律關系是發包方與被掛靠人之間的名義施工合同法律關系、發包方與掛靠人之間的實際施工關系、掛靠人與被掛靠人之間的經營合同關系。3、工程掛靠承包的界定工程掛靠承包與工程轉包均是法律禁止的行為，二者都是工程承包單位承接工程后將工程交給無資質的實際施工人施工，在法律性質上講極為相似，如何界定二者的區別？筆者認為，可以從以定幾個方面來界定工程掛靠承包：第一，從工程承接時間上來界定。工程轉

15、包發生在工程承包人承接工程后又將工程交由其他單位或者個人實際施工，而掛靠承包則可以發生在工程承接過程中，也可以發生在工程承接后。第二，從實際施工人以何面目進行施工來界定。掛靠承包的最顯著特點是無相應工程承包資質的實際施工人借用有相應工程承包資質的單位的名義從事工程承接和施工。實際施工人不是以自己名義進行施工而是以被掛靠人名義施工。轉包工程中，實際施工人是以自己名義進行施工。事實上，掛靠承包是工程承包人將工程承接后交由無資質的實際施工人施工，從這個意義上講，掛靠承包的本質仍然是工程轉包。因此過分地來區別工程轉包和工程掛靠沒有太大意義。對于目前理論和實務界來講，分清工程轉包、工程掛靠和工程內部承包

16、的區別則有極為重要的現實意義，因為他決定著工程承包的合法與非法、是與非的界定。因此筆者的重點將在下文中詳細論述。四、工程內部承包的界定1、工程內部承包的概念目前法律條文中無工程內部承包的規定。工程內部承包是指建筑企業與內部職能部門或內部職工之間通過簽訂協議，約定由企業負責財務、工程質量、技術、安全等的監督、管理、指導，并許可內部承包者在企業資質范圍內組織人、財、物，完成一定項目施工，實行內部獨立核算，自負盈虧，向企業繳納一定管理費的經營方式。2、工程內部承包的法律特征建筑企業的工程內部承包，最基本的法律特征有以下一些：第一，  建筑企業內部承包合同主體的限制性。既然是內部承包制，顧名

17、思義，內部承包合同關系只能發生在企業內部，內部承包合同的主體的發包方必須是對建筑企業資產享有管理、使用經營權的企業自身，承包方也必須是建筑企業內部的，與企業有管理上的行政隸屬關系的企業職能部門或職工個人。也就是說，一旦內部承包者并非企業職能部門或職工個人，就不能構成建筑企業內部承包，這也是區分于掛靠的關鍵一點。如作為企業職工就必須有相應的行政隸屬關系或者勞動合同關系，用工手續等。第二，工程內部承包合同的發包人對承包人的嚴格管理和監督，同時雙方互負義務。內部承包人在企業的有效管理、監督下使用企業的資質。在建筑企業中，管理、監督主要包括技術指導、監督，財務指導、監督，人員培訓等等，而這是區別于轉包

18、和掛靠的關鍵之處。因為無論是轉包還是掛靠，轉包人或者被掛靠者對被轉包人或者掛靠者都沒有真正意義上的管理，雖然名義上收取的是管理費，但實質上并不履行任何管理職責。另外內部承包者在企業的有效監督、管理下，通過一定期限的內部承包經營，負有向企業繳納管理費的義務；而企業則負有按照企業規章制度，對內部承包者進行財務、工程工期、質量、安全、文明等的全面監督、管理，并對外承擔相應責任。第三，內部獨立核算，自負盈虧。早在關于改革國營施工企業經營機制的若干規定中就已經有所規定，且基于建筑企業產生的原因，及建筑企業的內部承包者對于施工人、材、物、資金組織具有絕對的權利、義務，也必然導致了其具有獨立核算和自負盈虧的

19、特征。3、工程內部承包的界定由于工程內部承包是工程承包單位內部采取的一種經營方式，因此是一程合法有效的工程承包經營模式。工程內部承包中有些采用個人向工程承包單位承包模式，因此與工程轉包和工程掛靠極為相似。而且鑒于工程轉包和掛靠為法律所禁止，為了規避法律，工程承包實踐中又出現了很多以“內部承包”之名行工程轉包和掛靠之實。因此，正確界定工程內部承包有極為重要的意義。（一）、工程內部承包和工程掛靠的界定工程內部承包的承包人在經營時以工程承包單位的名義從事經營管理，而工程掛靠的實際施工人從事工程的經營管理時也是以工程承包單位的名義，二者不容易區分。對此，建設部房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法

20、第十五條規定：“禁止轉讓、出借企業資質證書或者以其他方式允許他人以本企業名義承攬工程。分包工程發包人沒有將其承包的工程進行分包，在施工現場所設項目管理機構的項目負責人、技術負責人、項目核算人、質量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位的，視同允許他人以本企業名義承攬工程。”建設部一九九九年整頓和規范建筑市場的意見中規定：“根據建筑法第二十六條的規定，凡轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位名義承接工程任務的，均屬掛靠承接工程任務，包括無資質證書的單位、個人或低資質等級的單位，通過種種途徑和方式，利用有資質證書或高資質等級的單位名義承接工程任務。其判定條件是：（一）有無資產的產權（

21、包括所有權、使用權、處分權、受益權等）聯系，即其資產是否以股份等方式劃轉現單位，并經公證；（二）有無統一的財務管理，不能以承包等名義搞變相的獨立核算；（三）有無嚴格、規范的人事任免和調動、聘用手續。凡不具備上述條件之一的，定為掛靠行為。”（7）如果我們嚴格以建設部的上述標準來判定，現實中存在的大量的真正的工程內部承包合同將被認定為工程掛靠。因此筆者認為考慮到目前建筑工程內部承包普遍存在的實際，為有利于建筑市場的發展不宜對工程內部承包認定過嚴。結合筆者辦案實際，我們認為應從以下幾個方面判定工程內部承包：第一，工程內部承包人與工程承包單位之間有無人事勞動用工關系。具體認定上可以看工程承包人與工程承

22、包單位之間的職工檔案、勞動用工合同、工資支付關系、所任職務、所持證件、社會保險關系等。第二，施工現場所設項目管理機構中的項目負責人、技術負責人、項目核算人、質量管理人員、安全管理人員與工程承包單位之間有無人事勞動用工關系。具體認定同工程內部承包人。第三，工程承包單位對承包人承包的工程是否在實質上實施了包括安全、質量、經濟、技術、文明施工、勞動用工等方面的管理。這種管理必須是實質上的，而不是形式上的。第四，工程承包單位是否承擔項目對外的經濟和法律責任。第五，工程承包單位與現場實際施工方之間有關產權關系僅作為認定是內部承包的條件，不能作為排除條件。（二）、工程內部承包和轉包的界定工程轉包有的是將工程交給其他單位施工，有的是轉包給個人施工。而內部承包也有工程承包單位將工程內部交給自身的下屬機構，也有的內部承包給本單位的個人。認定工程是內部承包還是轉包首先看“工程內部承包人”是否是本單位的下屬機構或者職工。如果“工程內部承包人”從名義上講不是本單位下屬不具獨立法人的分支機構或者本單位人員，認定為轉包。如果從名義上講“內