1、1 / 21經濟法的分岐及其定位經濟法到底是什么性質的法律,這在法學界歷來存在爭議。1歸納 起來有三種比較有代表性的觀點:一是認為是國家干預,二是認為是國 家協調性質的,三是認為是國家調節性質的。 在不同時期,不同的理論占 據著主導地位。2從我國的改革看,我們是在認識和實踐上從打算經濟 逐步過渡到社會主義市場經濟。這種轉變使我們對經濟法的認識存在著 巨大的變化,因為經濟法與經濟緊密相關。然而,這些變動是否有一些規 律性的東西,經濟法作為一個法學部門,是否有一些共同的性質。 假如沒 有共同的規律和性質,經濟法成為一個完整的法學部門就專門有問題 了。也確實是講,這些理論假如有合理的地點,這些合理的

2、地點應該是共 通的。讓我們來分析一下這些對經濟法認識的理論。 第一種是認為經濟法是國家干預性質的,這和市場經濟國家的經濟法理論相一致,是屬于市2 / 21場本位的一種認識。在市場制度的背景下,國家原來在自由市場經濟理 論中是守夜人的角色,但由于經濟壟斷性的增強,以及市場經濟中的固 有缺陷,使得政府要擔當更多的角色,專門顯然,這是國家對自由經濟意 義上的市場的一種干預,由此而進行的法律干預方法確實是這種性質,那個理論的前提是有一個完整的市場的存在。長期以來（即自由資本主義時期）,經濟活動被設想為屬于私事的范圍,對經濟活動的法律治理屬 私法的范圍,國家的作用就只是執行維護公共秩序的任務。隨著資本主

3、義進入壟斷時期,私人壟斷利益集團的社會經濟力量得 以極大進展,自由競爭的經濟條件逐漸消逝,對競爭不完善的認識以及 二十世紀30年代的大蕭條,使人們日益懷疑市場的自動調節機制,因此,國家干預得到了進展,使政府與私人力量之間的均勢發生了全然的變 化。這一變化最明顯的表現是以有意識地組織經濟生活來取代市場自發 機制一一經濟打算化。亞當斯密所頌揚的處于完全競爭中的大量小單 位能夠實現私人利益向全局利益匯合的“無形之手”,讓位于“有形之 手”即“國家之手” 。如此的打算化意味著配備充分的法律手段,并使法律規則在打算制定、實施和執行過程中起要緊作用 生了嶄新的第三類法律3從而產3 / 21經濟法。4它最早

4、產生于二十世紀初的德 國。經濟法產生于立法者不再滿足于從公平調停經濟參與人糾紛的角 度考慮和處理經濟關系,而側重于從經濟的共同利益、 經濟生產率,即從 經濟總體的觀看角度調整經濟關系。 經濟法產生于國家不再作為純粹私 法愛護自由競爭,而尋求通過法律規范以社會的整體利益來操縱自由競 爭。因此有學者講 “經濟法確實是組織起來的經濟法律”,5這不無道 理。對經濟法實施統制,在本世紀后半葉起著越來越重要的作用,而且 在個人和企業方面以及在整個經濟生活方面都有表現,經濟政策的手段 逐漸講究起來,從“凱恩斯革命” 起,經濟學家就致力于對預算政策、 稅 收政策、信貸政策和收入政策進行科學分析,他們尤其明確提

5、出了利用 這些手段實現國家總目標的條件,充分利用資源、穩定物價,提高國民產 值增長率。6國家對經濟的非系統化干預存在已久,但對經濟的系統干預,則是在壟斷產生之后,經濟法是國家系統干預經濟的法律工具。任何法律制 度都與國家緊密相關。 因此,作為國家直接干預經濟生活的法律起源專 門早,如14世紀至15世紀出現的商法。而真正意義上的經濟法則是產 生于壟斷資本主義時期。本世紀4 / 21以來,經濟法已成為一個獨立的法學部 門。7法律秩序要發揮整個社會價值準則體系的作用,因為與單獨的經 濟效率相比,社會價值準則體系所包含的內容要廣泛得多。8能夠講,法律秩序本就有和諧一致的要求。9正是由于對社會法的需求,

6、私法與 公法,民法與行政法,契約法與法律之間僵死劃分已越來越趨于動搖,這二類法律逐漸不可分地滲透融合,從而產生了一個全新的法律領域。第二種是認為經濟法是國家協調性質。 國家在總體經濟中起到協調 的作用,如在總量操縱、各方利益協調上都發揮著決定性的作用。專門顯然,這是一種國家或是政府本位的一種認識。國家協調應該講是一種脫胎于打算經濟的產物。 國家能否協調經濟 在打算經濟因素下,國家對經濟的協調性質是特不明顯的。在我國改革 初期,也確實是我們提出打算為主、 商品為輔和有打算的商品經濟時期,這種對經濟法的認識是5 / 21正確的。 然而我們要建立的是一種社會主義市場 經濟,所謂市場經濟,對競爭的強調

7、顯然是它的一個最明顯的特點。 而在 競爭市場中,政府的力量正如我們所明白的是與競爭的力量有性質的不 同,政府與市場在運作上是不同的,在市場失靈等市場不能發揮作用的 場合,才會有政府力量出現的合理性。 由此可見,這種國家本位的對經濟 法的認識在市場經濟條件下是有問題的。按照傳統的對社會主義的認識,經濟處于國家的打算的治理之下,企業的產、供、銷、人、財、物完全由國家打算操縱。企業是整個社會 “大工廠”的生產單位,所有的法律差不多上“公法” 。在這種條件下,經濟是處于行政治理的模式之下,所有的有關經濟的法律差不多上行政 法津和法規。毫無疑問,在這種條件下是不需要經濟法的,只要有公法和行政法就足夠了。

8、 然而這種模式由于其僵化性而不斷地暴露其低效率和非經濟的缺陷。由此,各社會主義國家都進行改革,在打算中逐步加入或 加大市場的成分。社會主義國家,包括我國的經濟法差不多上在這種條 件下產生的。由此可見,我們經濟法的產生與西方市場經濟國家的經濟 法的產生是在兩個不同的條件下,后者是在完整的市場中加入國家或是 政府或是公法的力量,而前者是在打算中不斷地加入或是加大市場的力 量和比重。但二者的結果卻是一樣的,都導致6 / 21了經濟法的出現和對經濟 法的強調。 從這一方面我們也能夠看出經濟法的一些本質上的特點。首先,經濟法并不是以市場或是以國家（政府）為本位對經濟的調整,經濟 法并不存在國家或是市場本

9、位的問題。其次,經濟法能夠是以國家干預 為要緊內容,也能夠是以打破國家壟斷為要緊內容,在原先是公法調整 的領域逐漸加入或是加強私法的內容和力量。 經濟法的作用能夠是擴大 公法,也能夠是擴大私法的功能。 由此,完全能夠看出經濟法的社會本位 的特點。第三,將經濟法歸結為國家本位的法律,即所謂的國家協調的性 質。是在形式上受市場經濟國家的經濟法理論的阻礙。毫無疑問,西方 市場經濟有完整的私法體系和競爭市場,以及有深遠的私法自治的傳 統。國家對經濟的阻礙和作用是逐漸加深和擴大。因此,國家（政府）與市場的關系是國家逐漸進入和加強其作用,由此表現在經濟法上確實是國家的作用、 公法逐漸侵蝕私法,也確實是所謂

10、的“私法的公法化” 。然而自七十年代以來，在GATT和WTO的努力下,國際市場急劇擴大,壟斷在某一國家的情形在相當大程度上得到了緩和,甚至是消除。國家對政府在經濟中的消極作用也逐漸有了更深的認識。各國都在不同程度地放松對經濟的管制。 這些國家逐漸從市場中有條件或是無條件退出的法律都屬于經濟法的內容,但若再將這些法律看成是國家對經濟的干預 就不合理了。而我國在現時期,大量的經濟法的作用和功能正是為了消 減或是消除過分的7 / 21政府力量在經濟中的阻礙作用,經濟法的性質或是理 論卻不能體現經濟法的這一功能,這種經濟法的理論顯然是有問題的。第三種理論中經濟法的調節性質是為了克服對國家在經濟生活中

11、作用的過分強調。這種觀點在國家的強調上低于第二種觀點,但對國家 的本位的觀點仍是這一觀點的要緊問題之所在。 國家在經濟中的作用仍 是要緊的和不可或缺的。 國家對經濟的調節作用因此是經濟法的一個功 能,然而,這種功能并不是經濟法的性質,在我國的經濟改革條件下,經 濟法的本位仍放在國家這一方面是不足的。 認為經濟法是以國家為差不 多的權利主體,以國家權利為本位的法律體系,而這恰恰與我們國家的 全能政府作用的轉換不相一致,并沒能達到政府職能轉換的作用,因而,與我們的改革的方向是不一致的。10那么,這會造成什么阻礙呢。對 法律性質的劃分的意義是在于揭示法律的差不多價值,在于揭示法律的 差不多內容,給人們一種直觀的對法律體系的了解。它決定該解釋理論 的價值趨向。 而它的作8 / 21用是對那個理論定下一個基調。 它的直接效果是 對法律的解釋產生阻礙,法律的解釋是一種整體的解釋